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·Fachbeitrag ·Bedürftigentestament

Testamentsgestaltung bei überschuldeten Erben

von RA Dr. Hans Reinold Horst, Hannover/Solingen

| Ist der Bedachte sozialhilfebedürftig, zählen auch die Substanz und die Erträge aus einer Erbschaft zum verwertbaren Vermögen, § 12 SGB II. Dahinter tritt die Sozialhilfeleistung zurück. Eigenes Vermögen ist vorab zu verwerten und zu verbrauchen, soweit es sich nicht um Schonvermögen handelt. Deshalb muss eine testamentarische Gestaltung den Bedürftigen so stellen, dass er zwar in den Genuss des Nachlasses gelangt, aber regressfest in Form eines sog. Bedürftigentestaments. |

1. Grundsatz: Nachrang der Sozialhilfe

Der Sozialhilfeträger kann für erbrachte und aktuell auflaufende Leistungen durch Verwaltungsakt Ansprüche des Hilfeempfängers gegen Dritte auf sich überleiten, §§ 93, 94 SGB XII, soweit sie nicht gemäß § 33 Abs. 1 SGB II bereits kraft Gesetzes übergehen (Müller, Der Rückgriff gegen Angehörige von Sozialleistungsempfängern, 4. Aufl., Teil B, Rn. 103). Im Wesentlichen kommen für die Überleitung Zugriffsmöglichkeiten auf den Nachlass in Betracht. Denn zum verwertbaren Vermögen gehören grundsätzlich auch Substanz und Ertrag einer Erbschaft (LSG Baden-Württemberg BeckRS 07, 41689). Ob der Erbe erwerbsfähig ist oder nicht (§ 8 SGB II), ist ohne Belang (Litzenburger, ZEV 09, 278). Dasselbe gilt für Pflichtteilsansprüche, wenn der Bedürftige nicht selbst Erbe wird oder statt seines Erbes den Pflichtteil geltend macht.

2. Gestaltungsvorschlag Bedürftigentestament

Beim Bedürftigentestament ist eine kombinierte Konstruktion der Anordnung einer nicht befreiten Vorerbschaft mit Testamentsvollstreckung zu empfehlen (Litzenburger, ZEV 09, 278). Hat der Erblasser Testamentsvollstreckung angeordnet, stellt die Erbschaft ein Sondervermögen dar. Dieses Vermögen ist gemäß § 2214 BGB vor einem Zugriff der Eigengläubiger des Erben geschützt. Auch bei Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge verhindert die Vollstreckungssperre in § 2115 BGB einen Zugriff der Eigengläubiger des Vorerben auf den Nachlass. Die Konstruktion erfolgt wie folgt:

 

Der bedürftige Bedachte wird zum nicht befreiten Vorerben bestimmt. Zugleich wird Dauertestamentsvollstreckung bis zu dessen Tod angeordnet, um den Ertrag aus der Erbschaft dem Zugriff des Vorerben und des Sozialhilfeträgers zu entziehen. Denn der Anspruch des Erben kann so auf die Auskehrung von Naturalleistungen beschränkt werden, die nicht auf die Sozialleistungen anrechenbar sind (Litzenburger, ZEV 09, 278, 279; Klühs, ZEV 11, 15).

 

Neben der Verfügung von Todes wegen muss ein Pflichtteilsverzichtsvertrag mit dem Bedürftigen geschlossen werden, um die Überleitung des Pflichtteilsanspruchs abzusichern. Voraussetzung ist, dass er pflichtteilsberechtigt ist, wie z.B. Kinder. Der Pflichtteilsverzichtsvertrag kann ggf. auflösend bedingt sein dadurch, dass der Bezug von Sozialhilfe wegfällt und Regressansprüche des Sozialhilfeträgers nicht mehr drohen (Klühs, ZEV 11, 15, 18).

 

Das SG Dortmund spricht sich dafür aus, das Bedürftigentestament als sittenwidrig zu verwerfen (ZEV 10, 54). Dadurch würde die Allgemeinheit gezielt benachteiligt und die Erbmasse entgegen der gesetzlichen Intention der Refinanzierung der Sozialhilfekassen nach erbrachten Leistungen entzogen, obgleich der Sozialhilfeempfänger jetzt wieder zu Vermögen kommt (SG a.a.O.). Die Literatur ist dem entgegengetreten (Klühs, ZEV 11, 15; Keim, ZEV 10, 56). Dem folgt jetzt auch der BGH für den Fall eines Behindertentestaments (FamRZ 11, 472; ZEV 09, 254 für die Schenkung eines Grundstücks in vorweggenommener Erbfolge, bei der der Schenker keine Rücksicht zu nehmen braucht, ob er selbst einmal auf Sozialleistungen angewiesen sein wird).

 

a) Anordnung von Vor- und Nacherbschaft

Bedeutsam ist die Einsetzung zum nicht befreiten Vorerben, da der Erbe sonst u.U. auch auf die Substanz des Nachlasses unbeschränkt zugreifen und der Sozialhilfeträger unter Verweis darauf die Gewährung von Sozialhilfe verweigern könnte. Durch die Vorerbschaft ist der Nachlass für den Sozialhilfeträger gesperrt. Denn der Vorerbe darf nur die Erträge aus dem Erbteil verbrauchen. Damit der Sozialhilfeträger auch darauf nicht zugreifen kann, ist eine Testamentsvollstreckung anzuordnen. Ist der überschuldete Erbe zum nicht befreiten Vorerben eingesetzt, kann er Gegenstände nicht verschenken oder deutlich unter Wert abgeben. In diesen Fällen kann der Nacherbe sie vom Empfänger zurückverlangen (OLG Bamberg FamRZ 09, 1784).

 

Zum Nacherben einsetzbar ist der eigene Ehegatte des Vorerben, seine Abkömmlinge oder künftigen Abkömmlinge, aber auch seine Geschwister.

 

Stirbt der bedürftige Erbe, bietet seine Stellung als Vorerbe immer noch Schutz vor Vermögensverlust. Denn der Nacherbe erbt nicht von Vorerben, sondern vom ursprünglichen Erblasser (§§ 2100, 2139 BGB), also z.B. von den Eltern des überschuldeten Kindes. In diesem Fall haftet das Vermögen auch nicht für zurückliegende Sozialhilfeleistungen für das überschuldete Kind.

 

b) Anordnung von Dauertestamentsvollstreckung

Mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung ist auch der Ertrag des Nachlasses vor dem Zugriff des Sozialleistungsträgers geschützt. Daher ist die Vor- und Nacherbschaft mit der Anordnung einer Verwaltungstestamentsvollstreckung zu kombinieren, bei der der Anspruch des Vorerben auf den Ertrag beschränkt ist, § 2216 Abs. 2 S. 1, § 2220 BGB. Dieser beschränkte Zugriff ist dabei so auszuloten, dass er letztlich auf den sozialhilferechtlichen Begriff des Schonvermögens beschränkt bleibt und dadurch dem Sozialhilfeträger jede Überleitungs- und Zugriffsmöglichkeit genommen wird.

 

Mit der Anordnung einer Testamentsvollstreckung bleibt der Nachlass „handlungsfähig“, selbst wenn das überschuldete Kind unter Betreuung steht. Denn der Testamentsvollstrecker (TV) ist gemäß § 2216 Abs. 1 BGB zur ordnungsgemäßen Verwaltung verpflichtet. Sein Geschäftsbereich wird durch detaillierte Anordnungen zur Auskehr von Erträgen aus der Erbschaft, ausgerichtet am Umfang des sozialhilferechtlichen Schonvermögens, konkretisiert. Der TV wird angewiesen, aus dem Erbteil oder seinem Vermögen dem Bedürftigen nur solche Zuwendungen zu machen, die zwar dazu beitragen, seine Lebensqualität zu verbessern, aber nicht dem Zugriff des Sozialhilfeträgers unterliegen. Es ist zu empfehlen, dem TV detaillierte Anweisungen zur Verwaltung des Vermögens zu geben. Diese Anordnungen sollten sich vor allem an § 90 SGB XII (Schonvermögen) ausrichten. Als Anordnung kommt in Betracht, dass der TV aus den Erträgen des Vermögens an das Kind den nötigen Unterhalt, insbesondere folgende Leistungen zu erbringen hat:

 

Übersicht / Zuwendungen, die zum Schonvermögen gehören

  • Geschenke zu Geburtstag, Namenstag, Weihnachten, Ostern,
  • Finanzierung von Erholungs-, Kur- und sonstigen Reisen, ggf. auch die Finanzierung von Begleitpersonen und/oder mitreisenden Freunden/Freundinnen,
  • Aufwendungen für die Befriedigung individueller Bedürfnisse und Hobbys,
  • Kosten für Besuche z.B. bei Verwandten und zum Erwerb von Geschenken,
  • Kosten für Heilbehandlungen, die nicht von der Krankenkasse übernommen werden,
  • Kosten für individuelle Betreuung bei Spaziergängen, Theaterbesuchen, Sportveranstaltungen oder Einkäufen und
  • Kosten für Kleidung.

Wichtig ist, die Dauertestamentsvollstreckung bis zum Tod des Bedürftigen anzuordnen. Damit wird ihm jede Verfügungsmöglichkeit über den Nachlass entzogen, die der Sozialhilfeträger auf sich überleiten könnte, und ihn auf die Erträge aus dem Nachlass zu verweisen, die sich ihrerseits wieder am Schonvermögen ausrichten müssen.

 

Wird über das Vermögen des Bedachten das Insolvenzverfahren eröffnet, fällt der der Testamentsvollstreckung unterliegende Nachlass mit Eröffnung des Verfahrens zwar in die Insolvenzmasse, bildet aber bis zur Beendigung der Testamentsvollstreckung eine Sondermasse. Folge. Darauf können nur die Nachlass-, nicht aber die Erbengläubiger zugreifen (BGH NJW 06, 2698).

 

PRAXISHINWEISA | Der Sozialhilfeträger ist Erbengläubiger. Denn die Testamentsvollstreckung besteht auch während des Insolvenzverfahrens fort. Folge: Die Verfügungsbeschränkung des Erben gemäß § 2211 BGB gilt auch für den Insolvenzverwalter. Die Erbengläubiger können keine Befriedigung aus den der Testamentsvollstreckung unterliegenden Gegenständen verlangen, § 2214 BGB. Der TV kann den Nachlass weiter verwalten und über Nachlassgegenstände verfügen. Der Insolvenzverwalter kann den Nachlass aber erst nach Beendigung der Testamentsvollstreckung verwerten (BGH, a.a.O.). Da die Testamentsvollstreckung aber bis zum Tod des Vorerben angeordnet ist und danach der Nacherbe vom ursprünglichen Erblasser, nicht von Vorerben, erbt, handelt es sich jetzt bei der Erbmasse nicht mehr um Vermögensteile, die in die Insolvenzmasse des Vorerben fallen. Folglich hat der Insolvenzverwalter des Vorerben auch bei Eintritt des Nacherbfalls kein Verwertungsrecht.

3. Pflichtteilsverzichtsvertrag

Verzichtet der im Bedürftigentestament Bedachte bereits zu Lebzeiten des Erblassers gegenüber diesem auf sein Pflichtteilsrecht, handelt es sich um den Verzicht auf eine bloße, nicht bestimmbare Expektanz. Sie ist gemäß § 33 Abs. 1 SGB II als künftiger Anspruch nicht überleitungsfähig (Klühs, ZEV 11, 15, 17). Deshalb kommt es auf die Vereinbarkeit eines solchen Verzichts mit den guten Sitten an, also auf die Frage, ob ein solcher Pflichtteilsverzicht zielgerichtet zulasten der öffentlichen Kassen sittenwidrig sein kann (vgl. den Überblick zum Meinungsstand bei Klühs, a.a.O.).

 

Für den gleich gelagerten Fall eines Pflichtteilsverzichts beim Behindertentestament hat der BGH Sittenwidrigkeit verneint, auch wenn der Pflichtteilsverzicht zielgerichtet zur Vermeidung des Zugriffs des Sozialhilfeträgers erfolgt (FamRZ 11, 472; ZEV 09, 254 für die Schenkung eines Grundstücks in vorweggenommener Erbfolge, bei der der Schenker keine Rücksicht zu nehmen braucht, ob er selbst einmal auf Sozialleistungen angewiesen sein wird). Für den Pflichtteilsverzicht im Rahmen eines Bedürftigentestaments hat sich auch das OLG Köln gegen die Annahme einer Sittenwidrigkeit erklärt (ZEV 10, 85). Tragendes Argument ist jeweils, der Bedürftige verzichte nur auf eine ungewisse Erwerbschance, sodass auch die Schädigungsabsicht zum Nachteil des Sozialhilfeträgers i.d.R. zu verneinen sei.

4. Zeitliche Beschränkung auf den Sozialhilfebezug

Ziel des Bedürftigentestaments ist, den Nachlass bei Sozialhilfebezug ungeschmälert zu erhalten. Die Restriktionen aus der Vorerbschaft und der Testamentsvollstreckung sollen aber nur solange auferlegt werden, wie der sozialhilferechtliche Hintergrund besteht. Dazu werden drei Lösungen diskutiert:

 

  • Der Wegfall der Hilfebedürftigkeit soll auflösende Bedingung der Vorerbschaft und aufschiebende Bedingung der Vollerbschaft sein (Langenfeld, Testamentsgestaltung, 3. Aufl., Rn. 433). Die Gefahr dieses Ansatzes liegt in der Überleitungsfähigkeit der entstandenen Anwartschaftsrechte bereits zu Zeiten des Sozialhilfebezugs (Litzenburger, ZEV 09, 278, 279).

 

  • Der Wegfall der Hilfebedürftigkeit soll dem Erben ein Anfechtungsrecht verschaffen. Anfechtungsgrund ist das weggefallene Motiv der Testamentsgestaltung, also vor allem der Einsetzung zum Vorerben. Bleibt offen, ob es sich bei der Gestaltungsform um ein Motiv oder um eine Bedingung handelt, kann durch Auslegung des Testaments im Ergebnis ebenfalls die Anordnung einer aufschiebend bedingten Vollerbschaft mit korrespondierendem Zugriffsrecht des Sozialhilfeträgers auf das vorher entstandene Anwartschaftsrecht gesehen werden (Litzenburger, a.a.O.). Wird die Gestaltungsform dagegen ausdrücklich als Motiv in der Urkunde erwähnt, ist damit gleichzeitig dokumentiert, dass der Erblasser sich nicht über das Motiv geirrt hat. Er hat ausweislich der Urkunde den Wegfall der Sozialhilfebedürftigkeit bedacht und absichtlich nicht geregelt. Ein Anfechtungsgrund entsteht nicht (so zu Recht:  Litzenburger, a.a.O.).

 

  • Nicht die Vorerbschaft selbst wird auflösend bedingt, sondern nur der Umfang der Verfügungsmöglichkeit über den Nachlass. Werden keine Sozialleistungen mehr bezogen, erlangt der Erbe die Stellung eines befreiten Vorerben und kann über den gesamten Nachlass verfügen und ihn verbrauchen (Litzenburger, a.a.O).

 

Kombiniert werden muss jeweils mit einer auflösend bedingt angeordneten Testamentsvollstreckung, um dem Erben nach Wegfall des Sozialhilfebezugs die vollen Verfügungsmöglichkeiten über den Nachlass einzuräumen. Ebenso ist der Pflichtteilsverzicht auflösend bedingt zu vereinbaren.

5. Gestaltungsalternative Vermächtnis

Es wird auch empfohlen, dem überschuldeten Kind ein Vermächtnis zuzuwenden (Joussen, NJW 03, 1851, 1852 f.). Motiviert wird diese Lösung dadurch, dass z.B. auch bei Ehegattentestamenten Überschuldungen der Kinder berücksichtigt werden müssen. Arbeitet man hier mit Vor- und Nacherbschaft, Testamentsvollstreckung sowie Betreuung, werden der außenstehende TV und der Betreuer des Kindes de facto Teil der Erbengemeinschaft. Um dies zu vermeiden, wird mit Vermächtnissen und Auflagenlösungen gearbeitet.

 

Aber: Ein Vermächtnis ist nicht regressfest. Darauf kann der Sozialhilfeträger zugreifen. Ein dem Sozialhilfeempfänger zustehender Vermächtnisanspruch (§ 2174 BGB) ist abtretbar. Deshalb kann er auf den Sozialhilfeträger übergeleitet werden. Dieser Zugriff kann verhindert werden, wenn das Vermächtnis unter Dauertestamentsvollstreckung (§§ 2223, 2209 BGB) gestellt wird (Jülicher/Klinger, NJW-Spezial 05, 109). Entspricht der Wert des Vermächtnisses in der Höhe dem Pflichtteilsbetrag, steht dem Sozialhilfeträger auch kein Pflichtteilsanspruch zu, § 2307 Abs. 1 S. 2 BGB.

 

PRAXISHINWEIS | Das Recht des Sozialhilfeempfängers, das Vermächtnis auszuschlagen (§§ 2180, 2307 Abs. 1, S. 1 BGB), soll der Sozialhilfeträger nicht auf sich überleiten können.

6. Enterbung/Verweis auf den Pflichtteil

Das überschuldete Kind sollte nicht auf den Pflichtteil verwiesen oder sonst enterbt werden. Auch ist davon abzuraten, mit Strafklauseln zu verhindern, dass der Pflichtteil geltend gemacht wird. Denn der Sozialhilfeträger kann auch im Fall einer Pflichtteilsstrafklausel (Verwirkungsklausel) und schließlich auch den Pflichtteilsanspruch des Kindes auf sich überleiten, wenn das Kind den Pflichtteilsanspruch gar nicht geltend macht (BGH ZEV 06, 76, 77).

 

Denn der Sozialhilfeträger kann auf einen Pflichtteilsanspruch zugreifen. Der Pflichtteilsanspruch ist dabei nur pfändbar (§ 852 Abs. 1 ZPO), nachdem er anerkannt oder rechtshängig wurde. Diese Vorschrift will vermeiden, dass der Pflichtteilsanspruch gegen den Willen des Pflichtteilsberechtigten durchgesetzt wird. Daraus wird aber zu Unrecht abgeleitet, dass ein Sozialhilfeträger Pflichtteilsansprüche erst für sich verwerten kann, wenn der Berechtigte sich zu seiner gerichtlichen Durchsetzung entschlossen hat (BayObLG NJW-RR 04, 1157). Nach altem Recht (§ 90 BSHG a.F.) war ein Übergang auf den Sozialhilfeträger allerdings nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Anspruch nicht übertragen oder gepfändet werden kann. Der BGH hat dazu entschieden, § 90 BSHG a.F. werde sinnwidrig angewendet, wenn man wegen § 852 Abs. 1 ZPO die Überleitung von einer persönlichen Entscheidung des Pflichtteilsberechtigten abhängig machen würde (BGH ZEV 05, 448 im Anschluss an die bislang h.M. MüKo/K. Lange, BGB, 4. Aufl. § 2317 BGB Rn. 10). Der Sozialhilfeträger werde als Helfer des Sozialhilfeempfängers gerade anders behandelt als sonstige Gläubiger des Pflichtteilsberechtigten. Der Sozialhilfeempfänger müsse - strikter als etwa ein Unterhaltsberechtigter - auch Pflichtteilsansprüche vorrangig einsetzen. Diese Linie führt der BGH in seiner neueren Rechtsprechung fort. Danach kann der Pflichtteilsanspruch eines enterbten Sozialhilfeempfängers auf den Sozialhilfeträger übergeleitet und von diesem geltend gemacht werden, ohne dass es auf eine Entscheidung des Pflichtteilsberechtigten selbst ankommt (BGH ZEV 06, 76).

 

Aber: Auch der Verweis auf den Pflichtteilsanspruch unterliegt aber der Zumutbarkeitsschranke. Es kann einem arbeitslosen Sozialhilfeempfänger nicht zugemutet werden, vorab seinen Pflichtteil nach dem Tod des Vaters gegen die Mutter einzuklagen und danach zu verbrauchen, wenn

  • das Nachlassvermögen im Wesentlichen aus einen selbstbewohnten Familienheim besteht,
  • die Eltern extra ein Berliner Testament mit Pflichtteilsklausel für den Sohn errichtet hätten, um den überlebenden Teil vor einem Verkauf des Hauses zu bewahren,
  • der Sohn die Mutter zur Realisierung des Pflichtteils zum Verkauf des Hauses zwingen müsste, das die wirtschaftliche Lebensleistung der Eltern widerspiegelt und zur Altersversorgung dienen soll, und dadurch
  • elementare familiäre Pflichten verletzt würden (LSG NRW NJW-Spezial 09, 136).

 

FAZIT | Auch vor dem Hintergrund der höchstrichterlich noch nicht geklärten Frage einer sittenwidrigen Gestaltung kann mangels anderer Gestaltungsmöglichkeiten auf das Bedürftigentestament nicht verzichtet werden (so Klühs, ZEV 11, 15, 18). Klühs empfiehlt aber eine salvatorische Klausel, um dem Vorwurf der Sittenwidrigkeit Rechnung zu tragen: Sollte sich die Gestaltung als sittenwidrig erweisen, sollte das bedürftige Kind ganz enterbt werden und auf seinen Pflichtteil verzichten (Klühs, a.a.O.).

Man sollte das bedürftige Kind nicht ohne gleichzeitigen Pflichtteilsverzicht enterben. Denn mit seiner Enterbung oder auch mit seiner Einsetzung zur Erbquote, die geringer ist als seine Pflichtteilsquote oder schließlich mit der Zuwendung eines Vermächtnisses mit einem geringeren Wert als den Pflichtteil, würde automatisch mit dem Erbfall ein Pflichtteilsanspruch oder ein Zusatzpflichtteil entstehen. Diesen Anspruch kann der Sozialhilfeträger jeweils auf sich überleiten (§ 93 Abs. 1 SGB XII). Dies gilt ebenso grundsätzlich für Ansprüche aus Vermächtnissen.

Weiterführender Hinweis

  • EE 11, 94, zum Erbfall in der Wohlverhaltensphase
Quelle: Ausgabe 01 / 2012 | Seite 10 | ID 28217820