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·Fachbeitrag ·Prozessrecht

Testament nicht auffindbar, so gehen Sie richtig vor

von RA Uwe Gottwald, VRiLG a.D., Vallendar

| In der Praxis kommt es vor, dass der Mandant behauptet, der Erblasser habe ihn als Alleinerben eingesetzt, das Testament sei jedoch unauffindbar. Der gesetzliche Erbe dagegen bestreitet, dass es je ein Testament gegeben hat. Der Beitrag erläutert, wie Sie in dieser Situation richtig vorgehen. |

1. Beweis- und Feststellungslast

Der Berater muss als Erstes klären, ob er

  • eine Erbenfeststellungsklage vor dem Prozessgericht erheben oder
  • einen Alleinerbschein beim zuständigen Nachlassgericht beantragen soll.

 

Bereits in diesem Stadium muss die Verteilung der Beweis- bzw. Feststellungslast geklärt werden. Der Berater muss den Mandanten auf Beweismittel ansprechen und ihm das Prozessrisiko aufzeigen. Die Überzeugung i.S. des § 286 ZPO sowohl des Prozess- als auch des Nachlassgerichts muss sich auf die beweisbedürftigen Tatsachen beziehen. Welche Tatsachen beweisbedürftig sind und nachgewiesen werden müssen, entscheidet sich nach den Regeln der Beweislast. Nach ihnen beurteilt sich z.B., ob die Behauptung des angeblichen Testamentserben, das Testament sei formgerecht errichtet worden, oder die Behauptung des angeblichen gesetzlichen Erben, das ihn enterbende Testament sei formwidrig errichtet worden und daher nichtig, zur Überzeugung des Prozess- bzw. Nachlassgerichts nachgewiesen werden muss.

 

Vor dem Prozess- und vor dem Nachlassgericht gelten die allgemeinen Regeln des Zivilrechts über die Verteilung der (materiellen) Beweislast: Jeder muss die Voraussetzungen der ihm günstigen Rechtsnormen beweisen, also der Kläger bzw. Antragsteller die rechtsbegründenden und rechtserhaltenden Tatsachen und der Beklagte bzw. Antragsgegner die rechtshindernden und rechtsvernichtenden Tatsachen, gleichermaßen (BayObLG MDR 80, 314).

 

MERKE | Allerdings spricht man im Verfahren der Amtsermittlung (§ 26 FamFG) vor dem Nachlassgericht nicht von der Beweis-, sondern der Feststellungslast.

 

Wer vor dem Prozess- oder Nachlassgericht ein Erbrecht aufgrund letztwilliger Verfügung in Anspruch nimmt, trägt die Beweis- bzw. Feststellungslast für den im Wege (auch der Amtsermittlung) zu führenden Nachweis, dass der Erblasser ein rechtswirksames Testament mit dem von ihm behaupteten Inhalt errichtet hat (BayObLG MDR 80, 314; OLG Hamm NJW 74, 1827). An die Beweisführung sind strenge Anforderungen zu stellen, wenn das Testament unauffindbar ist und nicht (im Wege des Urkundenbeweises) vorgelegt werden kann (OLG Düsseldorf FamRZ 14, 1142; OLG München ZEV 10, 572; 08, 286; BayObLG FamRZ 05, 138; 85, 839 f.; OLG Schleswig FamRZ 14, 695). Das Beweisangebot von Zeugen, die das Testament nicht gesehen haben, reicht i.d.R. nicht aus (OLG München, a.a.O.). Ein im Original unauffindbares Testament kann jedoch gültig sein. Ist nur ein Teil der Verfügungen des unauffindbaren Testaments feststellbar, können sie Grundlage eines erbrechtlichen Anspruchs nur ausnahmsweise sein, wenn der Gesamtwille des Erblassers insoweit erkennbar ist, dass ohne Rücksicht auf den Inhalt und Umfang des nicht festgestellten Teils des Testaments der feststellbare Teil Bestand haben soll und dieser Teil durch die Unbestimmtheit der nicht bekannten Verfügungen seinem Umfang nach nicht wesentlich berührt wird (OLG SchleswigFamRZ 12, 903).

 

Errichtung und Inhalt des Testaments können mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden, § 2356 Abs. 1 S. 2 BGB. Es muss sich aber feststellen lassen, dass das Testament ohne den Willen des Erblassers vernichtet worden, verloren oder sonst unauffindbar ist (OLG Köln FamRZ 93, 1253).

 

Ist der Nachweis der Existenz des Testaments geführt, ist fraglich, ob der Erblasser das Testament absichtlich vernichtet und dadurch widerrufen hat, §§ 2254, 2255 BGB. Die Tatsache der Nichtauffindbarkeit der Originalurkunde begründet insoweit keine Vermutung (OLG Naumburg FamRZ 13, 246; BayObLG FamRZ 93, 117). Für den Widerruf eines Testaments durch Vernichtung der Originalurkunde trägt derjenige Beteiligte die Feststellungslast, der sich auf diese rechtsvernichtende Tatsache beruft (OLG Naumburg FamRZ 13, 246).

2. Erbenfeststellungsklage oder Erbscheinsantrag?

Ist der Berater sich über die Beweislastverteilung und die mögliche Beweisführung im Klaren, wird er sich entscheiden müssen, ob er die Erbenfeststellungsklage (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 09, 1610) gegen den gesetzlichen Erben führt oder einen Erbschein als Alleinerbe beantragen soll. Zwar sind die Beweisanforderungen und die materielle Beweislastverteilung in beiden Verfahren gleich. Beide Verfahren bieten aber auch Vorteile:

 

 

PRAXISHINWEIS | U.U. ist „zweigleisig“ zu fahren und das Erbscheinsverfahren vorrangig zu betreiben. Das Prozessgericht muss das Nachlassgericht über die Erbenfeststellungsklage informieren. Das Nachlassgericht kann das Erbscheinsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Prozessgerichts aussetzen.

 

Während Erbscheine bzw. die ihrer Erteilung zugrunde liegenden Erteilungsanordnungen nicht in materielle Rechtskraft erwachsen (KG ZEV 99, 498), entfaltet eine im Rechtsstreit zwischen Erbprätendenten ergangene, formell rechtskräftige Entscheidung des Prozessgerichts Bindungswirkungen für das Erbscheinsverfahren (BVerfG ZEV 06, 74). Der Tenor der zwischen den Erbprätendenten ergangenen Entscheidung ist dem Erbscheinsverfahren zugrunde zu legen, wenn die Erbprätendenten die einzigen Beteiligten des Erbscheinsverfahrens sind und keine dritte Person als Erbe in Betracht kommt.

 

In dieser Situation muss das Nachlassgericht auch zulasten der unterlegenen Partei des Zivilprozesses entscheiden, wenn es davon überzeugt ist, dass diese der „richtige“ Erbe ist.

 

Die im Feststellungsklageverfahren unterlegene Partei kann nach Rechtskraft des Urteils als Antragstellerin im Erbscheinsverfahren keinen Erbschein erhalten, auch wenn die siegreiche Partei, aus welchen Gründen auch immer, nicht am Erbscheinsverfahren beteiligt ist. Dies ergibt sich aus § 2362 BGB, aufgrund dessen der erteilte Erbschein vom siegreichen Erbprätendenten oder dessen Rechtsnachfolger ohne Weiteres klageweise herausverlangt werden könnte (Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 2353 Rn. 23).

 

FAZIT | Die Erbenfeststellungsklage ist dem Antrag auf Erteilung eines Alleinerbscheins im Regelfall vorzuziehen. Bereits aus Kostengründen ist nur in seltenen Fällen angezeigt „zweigleisig“ zu fahren.

 

Musterformulierung / Erbenfeststellungsklage

An das LG ...

 

Erbenfeststellungsklage 

 

In dem Rechtsstreit

(volles Rubrum)

wegen Feststellung des Erbrechts

vorläufiger Streitwert: ... EUR

 

Namens und in Vollmacht des Klägers erhebe ich Klage mit den Anträgen:

  • 1. Es wird festgestellt, dass der Kläger Alleinerbe nach dem am ... in ..., seinem letzten Wohnsitz verstorbenen ... geworden ist.
  • 2. ...
  • 3. ...

 

Begründung:

Der verwitwete Vater des Beklagten, ..., verstarb am ... in ..., seinem letzten Wohnsitz. Der Beklagte ist sein einziger Sohn. Weitere mögliche Erben sind nicht bekannt. Der Erblasser hat mit formwirksamem Testament vom ... seinen Freund, den Kläger, zum Alleinerben eingesetzt, weil er zu seinem Sohn keinen Kontakt mehr hatte. Das Testament war handschriftlich abgefasst, durch den Erblasser handschriftlich unterschrieben und hatte folgenden Wortlaut: „Zu meinem Alleinerben setze ich meinen Freund, ..., der mir auch in schweren Stunden beistand, ein. Mein Sohn ... soll als Vermächtnis meine goldene Armbanduhr der Marke ..., Modell ..., erhalten. Diese Uhr soll ihn an mich und daran erinnern, dass er stets pünktlich zu sein hat.“

 

Das Testament hat der Kläger, der die letzten Wochen die Wohnung mit dem Erblasser teilte, trotz gründlicher Suche nicht gefunden.

Beweis für die Existenz sowie die Formwirksamkeit des Testaments und die Tatsache des Inhalts: Zeugnis des ...

 

Dieser war - zusammen mit dem Kläger - bei der Errichtung des Testaments am ... zugegen. Der Erblasser hat es ihm zu Lesen überlassen (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 13, 1420) und es danach auch dem Kläger gezeigt. Dann hat er es in seinen Sekretär gelegt.

 

Beweis: w.o.

 

Soweit der Beklagte behauptet hat, das Testament sei nicht errichtet worden, ist dies falsch.

 

Die Nichtauffindbarkeit begründet auch keine Vermutung dafür, dass der Erblasser das Testament mit Widerrufsabsicht vernichtet hat (so zuletzt: OLG Naumburg FamRZ 13, 246).

 

Nach alledem ist der Kläger Alleinerbe und mit dem Vermächtnis zugunsten des Beklagten belastet.

 

Es ist deshalb antragsgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsanwalt

 

Klagt der vermeintlich gewillkürte Erbe gegen den gesetzlichen Erben auf Feststellung seines Erbrechts, sollte der mit der Feststellungsklage in Anspruch genommene Beklagte eine Widerklage auf Feststellung seines Erbrechts erheben. Bei Klageabweisung erwüchse nur die Feststellung, dass der Kläger nicht der gewillkürte Erbe des Erblassers ist, in Rechtskraft. Es stünde nicht mit Rechtskraftwirkung fest, dass der Beklagte Alleinerbe ist. Will er dies erreichen, muss er die (Feststellungs)Widerklage erheben.

 

Musterformulierung / Klageerwiderung und Widerklage

In dem Rechtsstreit

Az.: ... (volles Rubrum)

 

wegen: Feststellung des Erbrechts

 

zeige ich an, dass ich den Beklagten vertrete.

 

Es wird beantragt,

 

  • 1. die Klage abzuweisen sowie
  • 2. widerklagend festzustellen, dass der Beklagte Alleinerbe des am ... in ..., seinem letzten Wohnsitz, verstorbenen ... geworden ist.

 

Begründung:

Alleinerbe, und zwar aufgrund gesetzlicher Erbfolge, ist nicht der Kläger, sondern der Beklagte, der einzige Sohn des Erblassers. Die wirksame Errichtung des Testaments - wie vom Kläger vorgetragen - wird bestritten.

 

alternativ

Es trifft zu, dass der Erblasser - wie vom Kläger vorgetragen - das Testament vom ... formwirksam errichtet und den Kläger auch zu seinem Alleinerben eingesetzt hatte.

 

Der Erblasser hat das Testament indes in Gegenwart des Beklagten und des nachbenannten Zeugen am ... in ... in der Absicht, es zu widerrufen, vernichtet. Er führte das Blatt vom Format DIN A4, das er sowohl dem Beklagten als auch dem Zeugen zuvor zum Lesen vorlegt hatte, in einen Aktenvernichter ein und schaltete das Gerät ein. Übrig blieben nur Papierfetzen, die der Erblasser in den Papierkorb warf.

 

Beweis: Zeugnis des ...

 

Nach alledem kann der Kläger aus dem Testament keine Rechte herleiten und ist der Beklagte der Alleinererbe des Erblassers.

 

Rechtsanwalt

 

Musterformulierung / Replik

In dem Rechtsstreit ... ./. ...

Az.: ...

 

wird beantragt, die Widerklage abzuweisen.

 

Begründung:

Hat der Beklagte eingeräumt, dass der Erblasser ein formwirksames Testament errichtet und den Kläger zu seinem Alleinerben bestimmt hat.

 

Es mag sein, dass der Beklagte das Testament am ... in den Aktenvernichter gesteckt und körperlich vernichtet hat. Da der Widerruf auch durch Vernichten der Urkunde die Testierfähigkeit voraussetzt und der Erblasser am ... bereits wegen einer fortgeschrittenen Demenz vom Alzheimer-Typ testierunfähig i.S. von § 2229 Abs. 4 BGB war (ist im Einzelnen auszuführen), ist der Widerruf unwirksam.

 

Beweis für die Testierunfähigkeit: Einholung eines Sachverständigengutachtens

 

alternativ 

Richtig ist, dass der Erblasser die Testamentsurkunde in den Aktenvernichter einführte. Dies geschah indes nicht in der Absicht, das Testament mit Widerrufsabsicht zu vernichten, sondern es handelte sich um ein Versehen.

 

Beweis: Zeugnis des ...

 

Nach alledem ist der Klage nach wie vor stattzugeben und die Widerklage abzuweisen.

 

3. Prozessuales

In prozessualer Hinsicht ist Folgendes zu beachten:

 

  • Die Möglichkeit, im Erbscheinsverfahren vor dem Nachlassgericht über die Erbenstellung eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, nimmt der Feststellungsklage nicht das nach § 256 ZPO notwendige Feststellungsinteresse.

 

  • Die örtliche Zuständigkeit des anzurufenden Prozessgerichts richtet sich nach § 27 ZPO.

 

  • Die sachliche Zuständigkeit beurteilt sich nach den §§ 71, 23 GVG. Der Zuständigkeitsstreitwert bestimmt sich nach §§ 2 ff. ZPO. Bei der (positiven) Feststellungsklage ist gegenüber dem Wert der entsprechenden Leistungsklage ein Abschlag von 20 Prozent vorzunehmen (BGH NJW-RR 88, 689).

 

  • Der vorläufige Streitwert ist nach § 61 GKG anzugeben.

 

  • Die Widerklage ist als (ebenfalls) positive Feststellungs(wider)klage zulässig. Dem Begehren des Beklagten und Widerklägers steht nicht etwa die anderweitige Rechtshängigkeit nach § 325 ZPO entgegen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Beklagte mit der Widerklage die Feststellung verfolgen würde. Der Kläger wäre nicht Alleinerbe.

 

  • Im Hinblick auf den Zuständigkeitsstreitwert führt die Widerklage nicht zu einer Addition der Streitwerte von Klage und Widerklage (§ 5 ZPO).
Quelle: Ausgabe 04 / 2015 | Seite 68 | ID 43141281