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02.06.2010 |Testamentsvollstreckung

Ernennung eines Testamentsvollstreckers als erbrechtliches Gestaltungselement

von RA Holger Siebert, FA Steuerrecht und Erbrecht, Alsfeld

Die Testamentsvollstreckung ist eines der zentralen Gestaltungsinstrumente des Erbrechts. Dabei ist die Ernennung des Testamentsvollstreckers (TV) besonders bedeutsam. Der Beitrag stellt die im Zusammenhang mit der Ernennung stehenden Besonderheiten dar und gibt Handlungshinweise. 

 

Ernennung und rechtliche Stellung

In der Ernennung eines TV liegt zugleich die Anordnung der Testamentsvollstreckung. Die Anordnung selbst kann gem. § 2065 BGB nur durch den Erblasser selbst erfolgen. Dagegen können auch Dritte die Person des TV bestimmen, §§ 2198 bis 2200 BGB. Die Ernennung des TV kann nur aufgrund einer letztwilligen Verfügung erfolgen. Dies ist durch einseitiges oder gemeinschaftliches Testament oder durch Erbvertrag möglich, ohne dass eine bestimmte Ausdrucksweise vorgeschrieben ist (RGZ 92, 68, 72). Wichtig: Es muss zum Ausdruck kommen, dass der Erblasser dem Betroffenen eine Stellung zuweist, die das Gesetz als »Amt« bezeichnet (vgl. § 2197 Abs. 2, § 2202 BGB: Annahme und Ablehnung des Amts). Dies ist etwas anderes als die Erteilung einer Vollmacht oder eines Verwaltungs-Vorausvermächtnisses zugunsten eines Miterben. Auch die Begriffe Beistand oder Pfleger sind nicht eindeutig und erfordern im Wege der Auslegung (§§ 133, 2084 BGB) die Ermittlung des mutmaßlichen Willens des Erblassers.  

 

Es wird davor gewarnt, andere Begriffe als den gesetzlichen Wortlaut zu verwenden, zumal sich auch leicht Abgrenzungsprobleme zu einer möglicherweise nur vorliegenden Teilungsanordnung des Erblassers nach § 2048 BGB ergeben können. Im Ergebnis muss die letztwillige Verfügung, durch die ein TV ernannt werden soll, erkennen lassen, dass der Betroffene selbstständiger Träger von Rechten und Pflichten für den Nachlass sein soll. Er muss frei von den Weisungen der Erben, dem Willen des Erblassers und dem Gesetz verpflichtet sein. In dieser Funktion ist er weder Vertreter des Nachlasses, der keine eigene Rechtspersönlichkeit ist, noch des Erben (BGHZ 13, 203). Er ist »Treuhänder und Inhaber eines privaten Amts« (BGHZ 25, 275). Die frühere Diskussion über die Rechtsstellung des TV (Vertreter- oder Treuhänder-Theorie, dazu Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl., § 31 Abs. 3 S. 1) ist heute wegen dieser Rechtsprechung nicht mehr bedeutsam. 

 

Da die Ernennung des TV ihre Grundlage in einer letztwilligen Verfügung hat, teilt sie auch deren Schicksal, falls diese ungültig sein sollte, vgl. § 2085 BGB. Dies kann von den Erben nicht weiter repariert werden, es sei denn, sie übertragen dem vorgesehenen Testamentsvollstrecker die Stellung eines Bevollmächtigten. Auch im Übrigen kann die Ernennung scheitern, soweit sich ihre Durchführung aus rechtlichen (vgl. z.B. § 2306 BGB) oder tatsächlichen Gründen als nicht möglich erweist (vgl. § 2201 BGB). 

 

Einsatz mehrerer TV

Werden mehrere TV durch den Erblasser eingesetzt, führen sie nach § 2224 BGB das Amt gemeinschaftlich, soweit nichts anderes angeordnet ist. Können sich mehrere TV nicht auf eine gemeinsame Vorgehensweise einigen, muss das Nachlassgericht entscheiden, welche der vorgeschlagenen Maßnahmen zu treffen ist, eine eigene, von den Vorschlägen der TV abweichende Entscheidung, ist dem Nachlassgericht jedoch versagt. 

 

Wahlfreiheit des Erblassers

Bei der Überlegung, wer als TV einzusetzen ist, ist der Erblasser grundsätzlich frei. In Betracht kommen z.B. Nießbraucher, Vermächtnisnehmer, der Ehegatte oder der Vormund. Allerdings gibt es einige Ausnahmen:  

 

Übersicht: Einschränkungen bezüglich der Wahl eines TV
  • Bei Beeinträchtigung der Geschäftsfähigkeit des TV, § 2201 BGB.

 

  • Weder der alleinige Erbe noch der alleinige Vorerbe (OLG Jena ZEV 09, 244) können alleiniger TV sein. Ausnahme: der Nacherbe, dieser kann jedenfalls bis zum Eintritt der Nacherbschaft TV des Vorerben sein (BGH NJW 90, 2055).

 

  • Ausgeschlossen ist der beurkundende Notar (§§ 7, 27 BeurkG), nicht aber dessen Sozius (BGH NJW 97, 946).

 

  • Für den Anwalt kommt es darauf an, ob er durch die Übernahme des Amts wegen einer früheren Tätigkeit gegen den Träger des zu verwaltenden Vermögens in Interessenkollision gerät, § 45 Abs. 2 BRAO. Die frühere anwaltliche Tätigkeit für den Erblasser gegen den späteren Erben in einer Unterhaltsangelegenheit bietet dem Erben nicht die Möglichkeit, die Entlassung des TV nach § 2227 BGB herbeizuführen (OLG Hamm ZEV 01, 278).
 

Nachdem die Frage, ob ein Kreditinstitut als TV eingesetzt werden kann, lange Zeit umstritten war, hat der BGH mit Urteil vom 11.11.04 (BGH EE 04, 119, Abruf-Nr. 050442 = NJW 05, 969) geklärt, dass Banken - und selbstverständlich auch Sparkassen sowie Vermögensverwalter - geschäftsmäßig als TV tätig sein und hierfür auch werben dürfen. Mit Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes sind mit der Testamentsvollstreckung im Zusammenhang stehende Rechtsdienstleistungen nun als Nebentätigkeiten erlaubt (hierzu Grunewald, ZEV 08, 257, 259; 10, 69). Auch den Steuerberatern ist mit Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes der Zugang zum Amt des TV erheblich erleichtert.  

 

Hinderungsgründe des Erblassers

Bei der Ernennung eines TV ist zu prüfen, ob der Erblasser durch frühere Verfügungen von Todes wegen (Erbvertrag und gemeinschaftliches Testament) daran gehindert ist: 

 

Übersicht: Hinderungsgründe des Erblassers bezüglich der Ernennung eines TV
  • Ein wirksamer Erbvertrag lässt keine vom Gesetz abweichenden weitergehenden oder abweichenden einseitigen Bestimmungen zu, vgl. § 2278 Abs. 2 BGB. Anderes gilt, wenn der Erbvertrag für eine solche Regelung einen Vorbehalt enthält.

 

Haben beide Vertragspartner eine Testamentsvollstreckung angeordnet, entfaltet diese Regelung keine vertragliche Bindungswirkung. Denn dieser Regelungsgegenstand ist der erbvertraglichen Bindung gem. § 2278 Abs. 2 BGB nicht zugänglich. Eine solche Bestimmung kann daher von jedem Vertragspartner jederzeit durch Testament (§ 2255 BGB), Vertrag (§ 2290 BGB) oder Rücktritt vom Erbvertrag (§ 2293 BGB) widerrufen werden.

 

  • Entsprechendes gilt beim gemeinschaftlichen Testament, § 2270 Abs. 3 BGB. Der überlebende Ehegatte kann die Person eines in einem gemeinschaftlichen Testament ernannten TV auswechseln, wenn die bedachten Erben dadurch nicht beeinträchtigt werden (OLG Hamm ZEV 01, 271 unter Hinweis auf OLG Köln FamRZ 90, 1402).

 

  • Ferner wird im Pflichtteilsrecht der Pflichtteilsberechtigte durch § 2306 Abs. 1 BGB geschützt, soweit der hinterlassene Erbteil nicht die Hälfte des gesetzlichen Erbteils übersteigt. Die Testamentsvollstreckung gilt als nicht angeordnet (Mayer/Bonefeld/Daragan, Praxishandbuch Testamentsvollstreckung, 2. Aufl., Rn. 21 ff., die gleichzeitig auf die Möglichkeit des in notarieller Form zu regelnden Pflichtteilsverzichts verweisen). § 2306 BGB wird durch das Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts dahingehend geändert, dass der (z.B. mit Testamentsvollstreckung) belastete Erbe entweder den Erbteil mit allen Beschränkungen oder Beschwerungen annehmen oder den Erbteil ausschlagen und dennoch den Pflichtteil verlangen kann (Keim, ZEV 08, 161).
 

Nachfolger

Der TV kann einen oder - falls die Ermächtigung des Erblassers dies erlaubt - mehrere Nachfolger für den Fall des Erlöschens seines Amts ernennen, § 2199 Abs. 2 BGB. Eine testamentarische Ermächtigung, dass der TV i.S. des § 2199 Abs. 2 BGB einen Nachfolger ernennen darf, gilt nach Ansicht des OLG München nicht, wenn der TV wegen Pflichtverletzungen nach § 2227 BGB entlassen wird (NJW-RR 08, 1690; DNotZ 09, 71). Der vom TV ernannte Nachfolger kann seinerseits für den Fall des Erlöschens seines Amts nur einen Nachfolger ernennen, wenn der Erblasser ihn dazu ermächtigt hat (BGH NJW 08, 1157; Zimmer, NJW 08, 1125). 

 

Bevollmächtigung

Neben der Einsetzung eines TV kann für den Erblasser auch die Erteilung einer Vollmacht auf den Todesfall in Betracht zu ziehen sein, um über seinen Tod hinaus zu wirken (dazu der vorhergehende Beitrag). Nach dem Tod des Erblassers handelt der Bevollmächtigte für die Erben. Diesen steht daher auch das Recht zum Widerruf der Vollmacht zu. 

 

Beratungshinweise

Kommt eine Testamentsvollstreckung in Betracht, sind folgende Überlegungen maßgeblich:  

 

Checkliste: Einsatz eines TV
  • Welcher Zweck soll mit der Testamentsvollstreckung erreicht werden?
  • Sind die Aufgaben des TV im Hinblick auf diesen Zweck zu konkretisieren?
  • Genügt die Testamentsvollstreckung dem Zweck oder sind weitere Maßnahmen erforderlich (Bevollmächtigung, Nießbrauchbestellung, Umwandlung einer Personengesellschaft in eine GmbH, etc.) oder Bedingungen und Auflagen (§ 2216 Abs. 2 BGB) zu stellen?
  • Wer kommt als TV infrage?
  • Stehen frühere testamentarische Verfügungen der Einsetzung eines TV entgegen?
  • Welchen Zeitraum soll die Testamentsvollstreckung umfassen und wie sind in dieser Zeit die Interessen der Erben zu berücksichtigen?
 

Quelle: Ausgabe 06 / 2010 | Seite 103 | ID 136125