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01.02.2007 | Testament

Schutzbereich und Grenze des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit

von RA Holger Siebert, FA Steuerrecht und Erbrecht, Alsfeld

Der Erblasser muss ein Testament persönlich errichten, §§ 2064, 2065 BGB. Die mit dieser Vorschrift gesicherte Testierfreiheit stellt ein höchstpersönliches, unübertragbares Recht dar (vgl. Damrau/Seiler/Rudolf, Praxiskommentar Erbrecht, § 2064 Rn. 1). Der vorliegende Beitrag zeigt systematisch den Schutzbereich und die Grenzen der Höchstpersönlichkeit. 

 

Geltungsbereich

Während sich § 2064 BGB nach seinem Wortlaut nur auf letztwillige Verfügungen in der Form des Testaments bezieht, richtet sich das Verbot der Drittbestimmung in § 2065 BGB an alle letztwilligen Verfügungen. § 2064 BGB gilt gleichermaßen für das Einzeltestament und das gemeinschaftliche Testament (vgl. MüKo/Leopold, BGB, 4. Aufl.,§ 2064 Rn. 1). Etwa gleichlautende Vorschriften existieren für den Erbvertrag (§ 2274 BGB) und eingeschränkt für den Erbverzicht, § 2347 Abs. 2 BGB. 

 

Keine Vertretung

Im Rahmen dieses Persönlichkeitsgebots kommt weder eine Vertretung im Willen, noch eine Vertretung in der Erklärung in Betracht. §§ 164 ff. BGB sind nicht anwendbar. Zulässig ist lediglich die Hilfe eines Dritten, soweit sie auf Beratung und Beistand abzielt. Da der Erblasser die gesetzliche Möglichkeit hat, durch letztwillige Verfügung von der gesetzlichen Erbfolge abzuweichen, soll er sich dieser Verantwortung nicht durch die Einschaltung eines Vertreters entziehen können (BGHZ 15, 199 f.). Dabei wird dieser in § 2064 BGB aufgestellte Grundsatz der Unzulässigkeit der Willensvertretung durch § 2065 BGB konkretisiert. 

 

Potestativbedingungen

Das Erbrecht setzt die Zulässigkeit von Bedingungen voraus. Ergänzt werden die allgemeinen Vorschriften durch die Sonderregelungen der §§ 2074bis 2076 BGB zur Auslegung von aufschiebenden und auflösenden Bedingungen sowie zur Beteiligung Dritter. Wegen § 2065 BGB ist aber fraglich, ob auch eine vom Willen eines Dritten abhängige Bedingung (Potestativbedingung) zulässig ist. Die Bedingung darf nicht dazu führen, dass dem Dritten die Entscheidung über die Wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung überlassen bleibt. Die Entscheidung dieser Frage hängt davon ab, ob die Potestativbedingung im Einzelfall auf eine Vertretung im Willen hinausläuft, was unzulässig wäre. Daher sind solche Bedingungen unwirksam, die Geltung, Inhalt oder Empfänger einer Zuwendung von den bloßen Willensäußerungen eines Dritten abhängig machen, ohne objektiv nachvollziehbare Kriterien für die Auswahl zu geben.  

 

Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Wirksamkeit einer solchen Erbeinsetzung an folgende Kriterien geknüpft (BGHZ 15, 199, dazu auch Siebert EE 06, 11):  

 

Der Erblasser muss 

  • einen bestimmungsberechtigten Dritten benennen;
  • einen bestimmten eng begrenzten Personenkreis bezeichnen, aus dem der oder die Erben ausgewählt werden sollen;
  • die Auswahlkriterien so eindeutig festlegen, dass es jedem mit entsprechender Sachkunde Ausgestatteten möglich ist, den oder die Bedachten aufgrund dieser Kriterien zu bestimmen, ohne dass das eigene Ermessen dieser Person dabei (mit-)bestimmend ist.

 

Unabhängig hiervon ist die Frage, ob eine Potestativbedingung nicht bereits wegen Sittenwidrigkeit unwirksam ist (vgl. Ritter in Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, § 8 Rn. 70). 

 

Zulässige Potestativbedingungen sind z.B. 

  • auflösende Bedingung der Nacherbschaft dahingehend, dass der Vorerbe nicht anderweitig durch Rechtsgeschäft unter Lebenden verfügt (OLG Hamm OLGR 00, 44);
  • Einsetzung des Nacherben unter der auflösenden Bedingung, dass der Vorerbe nicht anderweitig verfüge (BGHZ 2, 35; 59, 220).

 

Musterformulierung: Zulässige Potestativbedingung

Dem Vorerben wird jedoch gestattet, die Nacherbfolge dadurch zu beseitigen, dass er über seinen Nachlass – und damit auch über den Nachlass des Vorerben – abweichend von Todes wegen anderweitig verfügt. Die Anordnung der Vor- und Nacherbfolge ist an die vorstehende auflösende Bedingung geknüpft. 

 

Bezeichnung des Erben durch Dritten

Der Erblasser darf gemäß § 2065 Abs. 2 BGB die Bestimmung eines Erben nicht einem Dritten überlassen. Da hierdurch aber nur die Vertretung des Erblassers im Willen verhindert werden soll, ist es zulässig, dass einem Dritten die „Bezeichnung“ des Erben anhand objektiver Kriterien übertragen wird. Stellt der Erblasser somit objektive Kriterien auf, nach denen der Dritte die Bestimmung der Erben und etwaiger Erbquoten vornehmen kann, verstößt die Verfügung nicht gegen § 2065 Abs. 2 BGB. Nach Ansicht des BGH ist hierfür erforderlich, dass die Angaben des Erblassers so genau sind, dass dadurch die Bezeichnung des Bedachten für jede sachkundige Person objektiv bestimmt ist (BGHZ 15, 199 ff.). 

 

Musterformulierung: Zulässige Bezeichnung eines Erben durch einen Dritten

Erbe soll dasjenige meiner Kinder sein, das die Kfz-Meister-Prüfung mit der besten Note ablegt. Dieses Kind soll mein Freund F benennen. 

 

Unzulässig ist dagegen eine letztwillige Verfügung, die dem Dritten die Bestimmung nach freiem Ermessen überlässt. Dies stellt eine unzulässige Vertretung im Willen dar. 

 

Zweifelhaft sind die Fälle, in denen der Erblasser dem Dritten im Rahmen vorgegebener Kriterien einen weiten Beurteilungsspielraum einräumt. 

 

Beispiel

Erbe soll das meiner Kinder sein, welches die beste Eignung zur Betriebsfortführung hat. Wer das ist, soll mein Freund F auf Grund seiner langjährigen Betriebserfahrung entscheiden. 

 

Der BGH nimmt einen Verstoß gegen § 2065 Abs. 2 BGB bereits an, wenn bei der Bestimmung des Erben dem Dritten ein Ermessensspielraum eingeräumt wird, weil insoweit nicht nur die Bezeichnung des Erben fehlt, sondern auch dessen Bestimmung dem Dritten überlassen ist (BGHZ 15, 199 ff.). 

 

Auswahl des Vermächtnisnehmers durch Dritte

Im Gegensatz zur Erbeinsetzung kann beim Vermächtnis der Erblasser bestimmen, dass der Beschwerte oder ein Dritter den Bedachten aus einem vom Erblasser bezeichneten Personenkreis auswählt (§§ 2151, 2152 BGB) oder die Anteile bestimmt, § 2153 BGB.  

 

Dritte können wirksam bestimmen, wer ein Vermächtnis bekommt, § 2151 Abs. 1 BGB. Eine Abweichungsklausel, die allein die Vermächtnisnehmer betrifft, ist daher wirksam. Der Erblasser kann mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter bestimmt, wer von mehreren das Vermächtnis erhalten soll, § 2151 Abs. 1 BGB (Bestimmungsvermächtnis). Der Erblasser braucht nur einen beschränkten, leicht überschaubaren Personenkreis zu bestimmen, aus dem der Bestimmungsberechtigte den Bedachten durch formlose, empfangsbedürftige und unwiderrufliche Willenserklärung auswählt (siehe Siebert, EE 06, 11). 

 

Praxishinweis: Wegen der oben beschriebenen Auslegung des BGH hinsichtlich § 2065 BGB ist diese Möglichkeit insbesondere beim Unternehmertestament von weitreichender Bedeutung. 

 

Beispiel

Unternehmer U hat drei minderjährige Kinder. Er will erreichen, dass derjenige, der sich später nach der Beurteilung seines besten Freundes als der Geeignetste erweist, das Unternehmen erhalten soll. Wie kann er dies erreichen?  

 

Lösung: Nach der Rechtsprechung des BGH kommt eine Erbeinsetzung, die dem Freund einen Entscheidungsrahmen gibt, nicht in Betracht. U kann aber seine drei Kinder zu Erben einsetzen und eine Vermächtnisanordnung dahingehend treffen, dass der von seinem Freund F auszuwählende Tüchtigste zum festgelegten Zeitpunkt den Anspruch auf Übertragung des Unternehmens erhält. 

 

Beim sog. Zweckvermächtnis i.S. von § 2156 BGB ist es darüber hinaus möglich, es dem Beschwerten oder einem Dritten zu überlassen, den Gegenstand des Vermächtnisses, die Bedingung der Leistung und deren Zeit zu bestimmen, wenn für das auszuübende „billige Ermessen“ konkrete Anhaltspunkte gegeben sind (vgl. Siebert EE, 06, 11). 

 

Musterformulierung: Zweckvermächtnis

Ich setze F zu meiner alleinigen Erbin ein. Zugleich vermache ich im Rahmen eines Vermächtnisses mein Unternehmen (genaue Bezeichnung) entweder an S1, T1 oder S2. Das Vermächtnis soll derjenige erhalten, den F am geeignetsten für die Unternehmensnachfolge hält. Die Bestimmung des Vermächtnisempfängers erfolgt durch schriftliche Erklärung der F gegenüber S1, T1 und S2. Hat F nicht binnen drei Jahren nach Eintritt des Erbfalls einen Vermächtnisnehmer bestimmt, so sollen S1, T1 und S2 jeweils ein Drittel des Unternehmens als Vermächtnis erhalten. 

 

Die Befristung in diesem Formulierungsbeispiel dient dazu, den Erben anzuhalten, die Vermächtnisbestimmung tatsächlich durchzuführen. Die Auswahl muss dabei nicht zwingend dem Erben zustehen. 

 

Universalvermächtnis

Flexibel kann eine Gestaltung im Rahmen eines Ehegattentestaments durch ein entsprechendes Zweckvermächtnis, gekoppelt mit Bestimmungs- und Verteilungsvermächtnis, vorgenommen werden (Siebert, EE 06, 11). 

 

Musterformulierung: Zweckvermächtnis und Bestimmungs- und Verteilungsvermächtnis

Die gemeinsamen Kinder ... erhalten vom erstversterbenden Ehegatten ein Geldvermächtnis i.S. von § 2156 BGB zur (teilweisen) Ausnutzung ihrer erbschaftsteuerlichen Freibeträge. Der überlebende Ehegatte ... kann unter Berücksichtigung seines eigenen Versorgungsinteresses die Höhe des Vermächtnisses, die Zeit der Erfüllung und die Verteilung auf die Kinder nach billigem Ermessen bestimmen. 

 

Auflage

Das Verbot der Drittbestimmung kann mitunter auch durch das Institut der Auflage umgangen bzw. abgemildert werden. Die Auflage ermöglicht es, die endgültige Auswahl von Begünstigten einem Dritten zu überlassen. 

 

Musterformulierung: Auflage

Mein Erbe wird mit der Auflage beschwert, jährlich fünf Prozent der Rendite meines Wertpapiervermögens zur Förderung der Aids-Forschung einzusetzen. Er kann den jeweiligen Betrag geeigneten Hochschulen oder Forschungsinstituten nach freiem Ermessen zur Verfügung stellen. 

 

Schiedsklausel

Dem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit steht eine Schiedsgerichtsklausel im Rahmen einer letztwilligen Verfügung nicht entgegen. Hierbei kann dem Schiedsgericht durchaus ein eigener Ermessenspielraum eingeräumt werden. Ausgenommen hierbei ist jedoch wiederum die Bestimmung des Erben, da sonst die Schranke des § 2065 BGB umgangen würde (RGZ 100, 76). Zulässig ist daneben die Bestimmung eines Schiedsgutachters, der die Erfüllung objektiver Auswahlkriterien trifft. 

Quelle: Ausgabe 02 / 2007 | Seite 27 | ID 86824