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26.02.2008 | Wettbewerbsrecht

EuGH: Zur Vereinbarkeit des deutschen Heilmittelwerberechts mit Europarecht

von Rechtsanwalt Alexander Maur und Rechtsreferendarin Britta Schink, Kanzlei am Ärztehaus Frehse Mack Vogelsang, Bonn

Die Mitgliedstaaten der EU dürfen für die Arzneimittelwerbung keine über die in der europäischen Arzneimittelrichtlinie 2001/83/EG enthaltenen Verbote hinausgehenden Werbebeschränkungen erlassen – es sei denn, die Richtlinie räumt den Mitgliedstaaten diese Möglichkeit ausdrücklich ein. Zu diesem Schluss kam der Europäische Gerichtshof (EuGH) in seiner Entscheidung vom 8. November 2007 (Az: C-374/05, Abruf-Nr: 080620).  

Sachverhalt

Ausgangspunkt des Rechtsstreits waren verschiedene Werbemaßnahmen für Ginseng-Produkte der Klägerin, in denen einerseits mit den Ergebnissen einer Konsumentenbefragung geworben wurde, andererseits die monatliche Auslosung einer Packung des beworbenen Arzneimittels angekündigt wurde. Die Beklagte sieht in diesen Maßnahmen einen Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz (HWG) – konkret eine nach § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG unzulässige Öffentlichkeitswerbung mit Äußerungen Dritter sowie eine nach § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 HWG in der Öffentlichkeitswerbung unzulässige Arzneimittelwerbung mittels Preisausschreiben. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die genannten Werbeverbote mit den Vorgaben der europäischen Richtlinie 2001/83/EG über das Arzneimittelwesen in Einklang stehen.  

Entscheidungsgründe

Die europäische Richtlinie über das Arzneimittelwesen erging mit dem Ziel, die nationalen rechtlichen Vorgaben zu vereinheitlichen und somit Hemmnisse für den europäischen Arzneimittelhandel zu beseitigen. Nach Auffassung des EuGH sei daher eine vollständige Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung beabsichtigt gewesen. Strengere als in der Richtlinie vorgesehene Regelungen dürften die Mitgliedstaaten – soweit nicht ausdrücklich europarechtlich erlaubt – daher nicht erlassen.  

 

Ein allgemeines Verbot, im Rahmen einer Arzneimittelwerbung Äußerungen Dritter zu verwenden, kenne das europäische Recht nicht. Weitergehende nationale Regelungen wie die des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG seien daher mit Europarecht grundsätzlich unvereinbar.  

 

Gültigkeit könne die deutsche Norm nur insoweit beanspruchen, als sie von den in der Arzneimittelrichtlinie enthaltenen Vorgaben gedeckt sei. So könne sich – was nunmehr vom BGH zu klären sein wird – die Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Werbemaßnahme etwa daraus ergeben, dass im konkreten Fall das Ergebnis der Konsumentenbefragung Elemente enthalte, die nahelegen, dass die normale gute Gesundheit des Anwenders durch das Arzneimittel verbessert werde. Derartige Werbung sei nach Art. 90 lit. c der Richtlinie 2001/83/EG unzulässig, denn sie ermutige Verbraucher zur unnötigen Anwendung von Arzneimitteln. 

 

Auch die Verlosung von Arzneimitteln wird vom EuGH als unzulässig bewertet. Art. 88 Abs. 6 der Arzneimittelrichtlinie untersage die direkte Abgabe von Arzneimitteln von der Industrie an die Öffentlichkeit zum Zwecke der Verkaufsförderung. Zudem unterlaufe die Verlosung von Arzneimitteln die in Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie enthaltenen Anforderungen an die Abgabe kostenloser Arzneimittelmuster und leiste einer unzweckmäßigen Arzneimittelanwendung Vorschub.  

Praxishinweise

Die mit Spannung erwartete Entscheidung des EuGH verneint die Frage nach der Zulässigkeit nationaler, über die europarechtlichen Vorgaben hinausgehender Werbebeschränkungen. Möchte man die Grenzen zulässiger Arzneimittelwerbung ermitteln, genügt mithin nicht der Blick ins deutsche Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrecht. Vielmehr ist darüber hinaus auch die Vereinbarkeit der nationalen Rechtslage mit den europäischen Regelungen zu prüfen.  

 

Unklar bleibt, ob die Werbung für Arzneimittel mittels Preisausschreiben gegenüber Laienpublikum generell unzulässig ist. Die Argumentation des Gerichts ist auf den Sonderfall der Verlosung eines Arzneimittels zugeschnitten und auf die Auslobung anderer geringwertiger Preise allenfalls bedingt übertragbar. Es stellt sich daher – und vor dem Hintergrund der aktuellen Entscheidung dringlicher denn je – die Frage, ob das im deutschen Recht enthaltene generelle Verbot des Einsatzes von Preisausschreiben in der Laienwerbung in seiner Pauschalität mangels Entsprechung im europäischen Recht rechtswidrig ist.  

 

In Bezug auf die Konzeption von Werbemaßnahmen bieten sich nun zahlreiche neue Optionen, die nach der nationalen Rechtslage bislang als unzulässig galten. Steht die Zulässigkeit einer Werbemaßnahme nach deutschem Recht in Frage, so lohnt der Blick in die einschlägigen europäischen Regeln, um zu prüfen, ob das deutsche Verbot mit diesen konform geht. Hierbei sind nach dem aktuellen Urteil des EuGH nicht nur der Wortlaut der europäischen Normen, sondern auch die mitunter ungeschriebenen Regelungsabsichten des Normgebers zu berücksichtigen. Wer diese Prüfung nicht scheut, dürfte sich durch innovative Werbemaßnahmen zukünftig durchaus erhebliche Wettbewerbsvorteile gegenüber seinen Konkurrenten verschaffen können.  

Quelle: Ausgabe 03 / 2008 | Seite 15 | ID 117793