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26.03.2008 | Apothekenrecht

Die rechtlichen Rahmenbedingungen für Apothekenkooperationen

von RA und FA MedizinR Dr. Valentin Saalfrank, Köln

Unter dem wachsenden Wettbewerbs- und Kostendruck versuchen Apotheken zunehmend, sich durch den Beitritt zu einer Kooperation Zugang zum bzw. Vorteile auf dem Apothekenmarkt zu verschaffen. Auch steht die Versorgung von Kassenpatienten nicht mehr auf Basis der Rahmenverträge nach § 129 Sozialgesetzbuch (SGB) V allen Apotheken offen, sondern ist vom Abschluss eines Einzelvertrages mit den Kassen abhängig. Für den Bereich der Hilfsmittelversorgung ist dies schon heute Realität. Da das Apothekenwesen andererseits stark reguliert ist, stellt sich die Frage, was zurzeit Gegenstand von Vereinbarungen von Apothekenkooperationen sein darf.  

Apotheker als Angehörige eines Heilberufs

Im allgemeinen Wirtschaftsleben sind Kooperationen selbstverständlich und verbreitet. Ihrer Zulässigkeit setzt im wesentlichen nur das Kartellrecht Grenzen. Apotheker sind aber nicht nur Kaufleute, sondern in erster Linie Angehörige eines Heilberufs mit besonderer Verantwortung. Gemäß § 1 Apothekengesetz (ApoG) obliegt den Apotheken die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Sie dürfen daher keine Verpflichtungen eingehen, die diesen Auftrag gefährden könnten.  

Apotheker muss unabhängig bleiben

§ 7 ApoG verpflichtet den Apothekeninhaber zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung. Die Vorschrift zielt dabei nicht ausschließlich auf die pharmazeutische Unabhängigkeit. Sie fordert darüber hinaus, dass der Betreiber/Apothekenleiter keine unangemessenen wirtschaftlichen Bindungen eingeht, die die Gefahr begründen, er werde seine gesetzliche öffentliche Aufgabe nicht mehr sachgerecht erfüllen, eigenverantwortlich an der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung mitzuwirken. Absprachen zur Vorlage von Umsatzzahlen, zur Beschränkung des Warensortiments oder zum Bezug der Waren von einem bestimmten Lieferanten sind daher mit § 7 ApoG nicht vereinbar.  

 

Lange vertragliche Bindungszeiten, erschwerte Voraussetzungen für eine Kündigung, Vertragsstrafen und gegebenenfalls Einstandszahlungen können Indizien dafür sein, dass der Betreiber durch den Vertrag seiner Unabhängigkeit beraubt werden soll.  

 

Praxistipp: Des Weiteren setzt die Unabhängigkeit des Apothekenbetreibers der Möglichkeit von Mehrheitsentscheidungen in einer Kooperation bzw. der Auslagerung von Entscheidungen auf zentrale Organe eines Zusammenschlusses Grenzen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn laut Vertrag die Mitglieder zur Ausführung der Entscheidung verpflichtet sind. Dagegen sind der schlichte gemeinsame Marktauftritt oder eine Online-Vertriebskooperation apothekenrechtlich ebenso unbedenklich wie ein gemeinsames Leistungsangebot.  

Keine Beteiligung der Kooperation

§ 8 ApoG untersagt zum einen Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer stillen Gesellschaft. Zum anderen sind Vereinbarungen unzulässig, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist. Dies betrifft insbesondere (auch) am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge. Der Gesetzgeber wollte die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Apothekeninhabers gewährleisten, indem er sogenannte partiarische Rechtsverhältnisse untersagt, bei denen sich ein Außenstehender die beruflichen und wirtschaftlichen Fähigkeiten des Apothekenbetreibers zu Nutze macht und an den Früchten der Apotheke partizipiert. Dies ist auch bei der vertraglichen Gestaltung einer Kooperation zu berücksichtigen.  

 

Schließlich gilt das sogenannte Fremdbesitzverbot. Es verhindert Kooperationsmodelle, die eine Partizipation solcher Personen am Apothekenbetrieb vorsehen, die persönlich nicht im Besitz einer Apothekenbetriebserlaubnis sind. Insbesondere verbietet das Apothekengesetz den Betrieb einer Apotheke durch eine Kapitalgesellschaft. Derzeit ist das apothekenrechtliche Fremdbesitzverbot Gegenstand eines vom Verwaltungsgericht Saarbrücken beantragten Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof (dazu auch „Apotheker Berater“ Nr. 11/2007, S. 15 ff.). 

Keine Sortimentsbeschränkungen

Gemäß § 10 ApoG darf sich der Erlaubnisinhaber nicht verpflichten, bestimmte Arzneimittel ausschließlich oder bevorzugt anzubieten oder abzugeben oder anderweitig die Auswahl der von ihm abzugebenden Arzneimittel auf das Angebot bestimmter Hersteller oder Händler oder von Gruppen von solchen zu beschränken. Dies schließt zwar nicht aus, dass Apotheker für bestimmte Arzneimittel werben. Vereinbarungen in einer Kooperation, Arzneimittel bestimmter Hersteller ausschließlich oder überhaupt nicht abzugeben, sind indessen nicht statthaft. 

Zuweisungsverbot bei Kooperation mit Ärzten

Eine Kooperation mit Ärzten findet ihre Grenze in § 11 ApoG. Der Apotheker darf mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben.  

 

Praxistipp: Mit dieser Vorschrift korrespondiert § 24 Abs. 2 Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO), welche nicht zulässt, sogenannte Rezeptsammelstellen in Arztpraxen zu unterhalten. Hiervon gibt es nur Ausnahmen für die integrierte Versorgung, soweit die Zuweisung dem Wesen des konkreten Integrationsvertrages entspricht. Auch für die Versorgung mit anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen ist eine Zusammenarbeit von Arzt und Apotheke zulässig. 

Kartellrecht beachten

Auch das Kartellrecht darf bei der Bewertung von Kooperationen und ihren Maßnahmen nicht unberücksichtigt bleiben. Gemäß § 1 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (GWB) sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken, verboten. Erfasst hiervon sind unter anderem Werbemaßnahmen, insbesondere Preisabsprachen und Vereinbarungen zu Mengen und zum Sortiment.  

 

Eine nach dem GWB relevante Verhaltensweise liegt bereits bei jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Konkurrenten vor, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines Wettbewerbers zu beeinflussen oder einen Konkurrenten über das eigene beabsichtigte oder in Erwägung gezogene Marktverhalten ins Bild zu setzen. Typisches Mittel einer verbotenen Verhaltensabstimmung ist der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern mit dem Ziel, von vornherein die Ungewissheit über das zukünftige Wettbewerbsverhalten auszuräumen. Darunter fallen bereits Gespräche mehrerer Apotheker mit dem Ziel der Fühlungnahme, ob nach Freigabe der Arzneimittelpreise durch das GKV-Modernisierungsgesetz zum 1. Januar 2004 an den Preisempfehlungen der Arzneimittelhersteller festgehalten werden soll (vergleiche „Apotheker Berater“ Nr. 3/2007, S. 14 f.).  

 

Praxistipp: Wettbewerbsbeschränkungen im Freiwahlsortiment werden allerdings häufig nicht die Schwelle der Spürbarkeit überschreiten und daher kartellrechtlich unbeachtlich sein. Unter engen Voraussetzungen sind von kleinen und mittleren Unternehmen geschlossene Mittelstandskartelle von diesem Verbot freigestellt, wenn dadurch der Wettbewerb auf dem Markt nicht wesentlich beeinträchtigt wird und die Vereinbarung oder der Beschluss dazu dient, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen zu verbessern (§ 3 GWB). 

Besonderheiten bei Bietergemeinschaften

Die Bietergemeinschaft ist ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zu dem Zweck, ein gemeinsames Angebot zu erstellen und den Zuschlag bei einer Ausschreibung zu erhalten. Sie hatte bislang für Apotheker keine Bedeutung, weil alle Apotheken, die Mitglieder eines Landesverbandes sind bzw. den getroffenen Vereinbarungen beitreten, auf Basis der Rahmenverträge nach § 129 Abs. 2 SGB V und der Arzneilieferverträge nach § 129 Abs. 5 SGB V zur Lieferung von Arznei- und Hilfsmitteln gleichermaßen berechtigt sind.  

 

Hilfsmittel dürfen jetzt jedoch an Versicherte nur auf der Grundlage von Verträgen nach § 127 Abs. 1bis 3 SGB V abgegeben werden, die in der Regel auszuschreiben sind. Es liegt daher nahe, dass sich Apothekengemeinschaften zum Zwecke eines gemeinsamen Angebots gegenüber den Krankenkassen bilden.  

 

Dies gilt des Weiteren für die den Krankenkassen eingeräumte Möglichkeit gemäß § 129 Abs. 5 SGB V, die Versorgung mit in Apotheken hergestellten Zytostatika zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten durch Verträge mit Apotheken sicherzustellen.  

 

Ein weiterer Anwendungsbereich ist die Auseinzelung und Neuverblisterung von Arzneimitteln, die von dem Anwendungsbereich der Arzneimittelpreisverordnung herausgenommen wurden.  

 

Kartellrechtlich sind Bietergemeinschaften zulässig, soweit dadurch die Marktverhältnisse nicht spürbar beeinflusst werden. Sie sind unbedenklich, wenn die beteiligten Unternehmen – jedes für sich betrachtet – zum Zeitpunkt der Bildung der Bietergemeinschaft überhaupt nicht oder jedenfalls zu dieser Zeit nicht über die erforderliche Kapazität zur Durchführung des Auftrags verfügen oder zwar über die erforderliche Kapazität verfügen, aber erst durch die Zusammenarbeit der Bietergemeinschaft in die Lage versetzt werden, ein erfolgversprechendes Angebot abzugeben. 

Franchise- und Lizenzmodelle

Lizenz- und Franchisesysteme sind intensivere Formen einer Kooperation. Aktuelles Beispiel eines Lizenzsystems ist die Markenpartnerschaft von DocMorris mit deutschen Präsenzapotheken. Danach wird den systemangehörigen, selbstständigen Apotheken die Verwendung der Marke „DocMorris“ und des Know-hows der Firma gegen Zahlung von einmaligen und monatlichen Lizenzgebühren gewährt (zu anderen Franchiseformen „Apotheker Berater“ Nr. 10/2007, S. 8 ff.):  

 

  • Für die DocMorris-Lizenz verpflichtet sich die Partnerapotheke zur Verwendung der Marke im Geschäftsverkehr und unterlässt zugleich die Nutzung des sogenannten „Apotheken-A“.

 

  • Auch bezüglich des überlassenen Know-how ist der Lizenznehmer zur Verwertung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet.

 

  • Er ist dabei auf ein definiertes Vertragsgebiet beschränkt. Die Vertragslaufzeit beträgt fünf Jahre.

 

  • Des weiteren verzichten die beteiligten Apotheken auf die Einrichtung eines eigenen Arzneimittelversandes und sie räumen DocMorris ein Vorkaufsrecht ein.

 

  • Die Wahrnehmung zentraler Aufgaben obliegt nach wie vor dem niedergelassenen Apotheker.

 

Solange diese intensiven Formen der Kooperation nicht zur Abgabe von Apotheker-Befugnissen an die Partnerorganisation führen, mithin die Unabhängigkeit i. S. des § 7 ApoG gewahrt bleibt und keine partiarischen Rechtsverhältnisse i. S. des § 8 ApoG vereinbart worden sind, sind solche Gestaltungen zulässig.  

 

Indizien für eine unzulässige Gestaltung können zum Beispiel unangemessene Kündigungsklauseln, Vertragsstrafenregelungen sowie Wettbewerbsbeschränkungsvereinbarungen sein. Auch Verpflichtungsklauseln für einen gemeinsamen Einkauf sind nicht statthaft, da sie gegen § 7 und § 10 ApoG verstoßen. Ebenso ist die Überlassung wesentlicher betrieblicher Entscheidungen – seien sie pharmazeutischer oder wirtschaftlicher Art – mit dem Leitbild der inhabergeführten Apotheke nicht vereinbar. 

Vertragsende

Auch mit der Vertragsbeendigung einhergehende Pflichten können ein Indiz dafür sein, dass ein Dritter am Betrieb der Apotheke unzulässigerweise partizpieren möchte. Hierzu zählen namentlich sogenannte Konkurrenzklauseln, die dem Apotheker den weiteren Apothekenbetrieb am bisherigen Standort bzw. in der näheren Umgebung untersagen. 

Fazit

Der Apothekenmarkt bleibt in Bewegung. Deutsche Apotheken haben schon heute die Möglichkeit, Kooperationen einzugehen. Die Vor- und Nachteile sind gründlich gegeneinander abzuwägen. 

Quelle: Ausgabe 04 / 2008 | Seite 4 | ID 118218