06.04.2021 · IWW-Abrufnummer 221569
Landesarbeitsgericht Düsseldorf: Urteil vom 17.11.2020 – 3 Sa 285/19
1. Im Anwendungsbereich der Art. 21, 23 EuGVVO a.F. bzw. Art. 23, 25 EuGVVO n.F. werden die nationalstaatlichen Regelungen der §§ 38, 40 ZPO verdrängt.
2. Eine Gerichtsstandsvereinbarung in einem Arbeitsvertrag, die dem Arbeitnehmer über die nach dem 5. Abschnitt der EuGVVO gegebenen Gerichtsstände hinaus einen zusätzlichen Gerichtsstand im Bereich der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union eröffnet, ist wirksam.
3. Ist in einem Auslandsarbeitsvertrag geregelt, dass der Arbeitgeber die auf die im Ausland geleistete Tätigkeit anfallenden Steuern trägt und ist ein Einsatz des Arbeitnehmers ausschließlich im Ausland und hier auch ausschließlich in einem bestimmten Land (Turkmenistan) vorgesehen, so dass das Arbeitseinkommen aufgrund der Anwendbarkeit des hierzu einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommens bei regulärer Vertragsabwicklung in Deutschland nicht zu besteuern wäre, führt die von dem Arbeitgeber durch den Ausspruch einer unberechtigten fristlosen Kündigung zu vertretende Pflichtverletzung der nicht vereinbarungsgemäßen Vertragsabwicklung zu einem Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers in Höhe der nunmehr in Deutschland auf sein Arbeitsentgelt zu entrichtenden Steuern.
4. Der Steuerschaden ist nach dem Schutzzweck der Norm erstattungsfähig, wenn die Pflichtverletzung nicht allein in der Nichterfüllung des Beschäftigungsanspruchs liegt, sondern wie hier zusätzlich in der Verletzung von Rücksichtnahmepflichten, die sich aus der vertraglichen Regelung zur Steuertragungslast des Arbeitgebers im Ausland und dem erkennbar damit verfolgten Interesse ergeben, dem Arbeitnehmer bei vertragskonformer Abwicklung des Arbeitsverhältnisses über das Doppelbesteuerungsabkommen rechtmäßig eine Steuerbefreiung seiner Einkünfte in Deutschland zu ermöglichen. Denn diese im erkennbaren Interesse des Arbeitnehmers liegende Möglichkeit zur Steuerbefreiung seiner Einkünfte in Deutschland wird durch die vertragswidrige Nichtbeschäftigung im Ausland vereitelt, wenn dadurch die 183-Tage-Grenze des Doppelbesteuerungsabkommens unterschritten wird.
5. Eine qualifizierte einstufige Ausschlussfrist, die unmittelbar binnen einer dreimonatigen Frist die gerichtliche Geltendmachung erfordert, ist in einem der AGB-Kontrolle unterliegenden Arbeitsvertrag wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam. Das gilt speziell im Falle eines Auslandsarbeitsvertrages.
6. Liegen zwischen (rechtzeitigem) Klageeingang und Zustellung und damit Rechtshängigkeit vier Jahre und vier Monate, ist die Zustellung gleichwohl noch "demnächst" erfolgt im Sinne von § 167 ZPO, wenn die zeitliche Verzögerung dem Kläger nicht anzulasten ist, sondern allein auf die erheblichen Schwierigkeiten der Bewirkung einer Zustellung im Ausland (hier: Vereinigte Arabische Emirate) zurückzuführen ist.
Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 15.03.2019 - Az.: 14 Ca 1541/14 - teilweise abgeändert und die Beklagte - unter Klageabweisung im Übrigen - verurteilt, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 45.416,69 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.03.2014 zu zahlen.
II. Im Übrigen werden die Berufungen des Klägers und der Beklagten zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 14% und die Beklagte zu 86%. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
IV. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen; für den Kläger wird sie nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Ersatz eines Steuerschadens in Höhe eines zuletzt noch geltend gemachten Betrages von 45.886,90 € im Zusammenhang mit seiner im Jahr 2011 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr am ausländischen Einsatzort in Turkmenistan erfolgten Beschäftigung und der dann in Deutschland erfolgten Heranziehung seines von der Beklagten erhaltenen Entgelts zur Einkommenssteuer.
Die Beklagte mit Sitz in den Vereinigten Arabischen Emiraten in Dubai bietet Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Entwicklung von Gas- und Öllagerstätten an.
Der Kläger mit Wohnsitz in C. wurde mit "Auslandsarbeitsvertrag" vom 10./11.05.2010 ab dem 01.09.2010 von der Beklagten als Niederlassungsleiter für das Fördergebiet Turkmenistan eingestellt. Der Arbeitsvertrag, wegen dessen Wortlauts im Übrigen auf die Anlage K1 (Blatt 25 ff. der Akte) Bezug genommen wird, lautet auszugsweise wie folgt:
Der Kläger war im Jahr 2011 bis Mitte Februar in Turkmenistan beschäftigt und trat dann seinen Urlaub an, für den er nach Deutschland zurückreiste. Die Beklagte kündigte das mit ihm bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.02.2011 sowie vom 29.03.2011 außerordentlich fristlos. Die Schreiben erreichten den Kläger in Deutschland. Auf seine vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf zu dem Aktenzeichen 10 Ca 1651/11 erhobene Kündigungsschutzklage wurde mit rechtskräftigem Urteil vom 16.09.2011 durch das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit beider Kündigungen festgestellt und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Niederlassungsleiter in Turkmenistan bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt.
Der Kläger, der zur Wiedereinreise nach Turkmenistan eine förmliche "Einladung" der Beklagten benötigte, bat die Beklagte mit mehreren E-Mails von Ende Februar bis Mitte März 2011 (Anlage K5, Blatt 271 ff. der Akte) um eine solche Einladung, die ihm aber nicht erteilt wurde. Die Beklagte setzte den Kläger auch in Turkmenistan nicht mehr ein. Sie zahlte ihm jedoch nach Rechtskrafteintritt des arbeitsgerichtlichen Urteils Annahmeverzugslohn bis einschließlich Oktober 2011.
Im November und Dezember 2011 kam es erneut zu arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen der Parteien, die in eine erneute, dem Kläger am 30.12.2011 zugegangene fristlose Kündigung der Beklagten mündeten. Die hiergegen von dem Kläger vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf zu dem Aktenzeichen 12 Ca 3464/13 erhobene Kündigungsschutzklage wurde mit Urteil vom 04.11.2013, wegen dessen Begründung auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 13.10.2020 (Blatt 494 ff. der Akte) Bezug genommen wird, abgewiesen. Die Berufung des Klägers wurde mit rechtskräftigem Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30.04.2014 (Az.: 7 Sa 1480/13, Blatt 504 ff. der Akte) zurückgewiesen. Das Arbeitsverhältnis endete mithin zum 30.12.2011.
Mit Bescheid vom 17.12.2013, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K2 (Blatt 33 ff. der Akte) Bezug genommen wird, setzte das Finanzamt Berlin-Mitte/Tiergarten die Einkommenssteuer nebst Solidaritätszuschlag für den Kläger und seine mit ihm gemeinsam veranlagte Ehefrau für das Jahr 2011 fest. Dies führte zu einer Steuernachzahlung zu Lasten des Klägers in Höhe von 51.090,75 €. Das Finanzamt ging dabei davon aus, dass das in 2011 von der Beklagten an den Kläger gezahlte Arbeitsentgelt in Deutschland zu versteuern sei, weil sich der Kläger lediglich im Januar und Februar 2011 in Turkmenistan aufgehalten habe und damit die 183-Tage-Grenze aus Art. 12 des Doppelbesteuerungsabkommens mit der UdSSR vom 24.11.1981 nicht überschritten worden sei. Den Einspruch des Klägers und seiner Ehefrau vom 22.12.2013 wies das Finanzamt mit Bescheid vom 08.01.2014 (Anlage K3, Blatt 39 ff. der Akte) zurück. Auch einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung und Stundung gab es nicht statt. Daher leistete der Kläger zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung im Januar 2014 die geforderte Steuernachzahlung.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.02.2014 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 10.03.2014 erfolglos zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 52.704,71 € auf.
Mit Bescheid vom 05.10.2015 (Anlage K6, Blatt 299 ff. der Akte) korrigierte das Finanzamt den Steuerbescheid des Klägers und seiner Ehefrau und reduzierte die Gesamtsteuer auf Basis von in Bezug genommenen Feststellungsbescheiden vom 31.01.2014 und 04.07.2014.
Gegen den Steuerbescheid für 2011 haben der Kläger und seine Ehefrau vor dem Finanzgericht Berlin-Brandenburg zu dem Aktenzeichen 8 K 8282/15 Klage erhoben. Mit rechtskräftigem Urteil vom 21.05.2019 hat das Finanzgericht die Klage im Wesentlichen, und zwar insbesondere hinsichtlich der Besteuerung der Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit für das Jahr 2011 abgewiesen. Wegen des Tenors der Entscheidung wird auf die Anlage K9 (Blatt 395 ff. der Akte) Bezug genommen. Hierauf ist abschließend durch das Finanzamt Berlin-Mitte/Tiergarten mit Bescheid vom 02.09.2019, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K10a (Blatt 480 ff. der Akte) Bezug genommen wird, die Einkommenssteuer nebst Solidaritätszuschlag für den Kläger und seine Ehefrau für 2011 festgesetzt worden.
Mit seiner am 17.03.2014 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Klage hat der Kläger seinen Schadensersatzanspruch wegen der in Deutschland erfolgten Besteuerung seiner von der Beklagten in 2011 bezogenen Vergütung gerichtlich weiterverfolgt. Die Zustellung der Klage ist erst am 26.07.2018 erfolgt. Dies hatte folgenden Hintergrund:
In der Klageschrift hat der Kläger zu der Beklagten die Anschrift aus dem Arbeitsvertrag (K. B. G. Zone, PO Box 4.., Dubai UAE (Vereinigte Arabische Emirate)) und als "voraussichtliche Vertretung" die Rechtsanwaltskanzlei X. & Partner in E. angegeben, die auf Beklagtenseite auch bereits in den vorgenannten Kündigungsschutzverfahren bestellt waren. Diese haben die gerichtliche Zustellung mit Schreiben vom 24.03.2014 (Blatt 50 f. der Akte) zurückgewiesen und mitgeteilt, für die Beklagte nicht prozess- und zustellbevollmächtigt zu sein. Hiervon wurde der Klägervertreter mit gerichtlicher Verfügung vom 25.03.2014 unterrichtet mit der Aufforderung zur Mitteilung einer inländischen Zustellanschrift oder aber Mitteilung, ob die Zustellung der Klage in den Vereinigten Arabischen Emiraten erfolgen solle (Blatt 53 der Akte). Mit Schreiben vom 10.04.2014 antwortete der Klägervertreter und teilte mit, dass am 30.04.2014 die mündliche Verhandlung in dem Berufungsverfahren (Kündigungsschutzverfahren) 7 Sa 1480/13 vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf stattfinde. Dort könne die Zustellung der Klage erneut versucht werden, falls der Geschäftsführer der Beklagten am Termin teilnehmen sollte. Anderenfalls solle die Übersetzung der Klage und deren Zustellung auf diplomatischem Wege in Dubai veranlasst werden. Mehrkosten würden vom Kläger getragen, zudem hat der Klägervertreter auf Schwierigkeiten bei einer bereits in einem früheren Verfahren gegen die Beklagte betriebenen Zustellung hingewiesen und darauf, dass es in den Vereinigten Arabischen Emiraten kein Postleitzahlensystem und keine Straßennamen gebe, so dass die Zustellanschrift zur Erleichterung der Zustellung wie folgt ergänzt werden solle: H. Oil & Gas FZE, K. B. G. Zone, PO Box 4.., Office 3., 21st Floor, K. W. 18 (M.), Dubai UAE. Ferner hat er Telefonnummern der Beklagten mitgeteilt.
Der Zustellversuch in der mündlichen Berufungsverhandlung des Kündigungsschutzverfahrens der Parteien zu dem Aktenzeichen 7 Sa 1480/13 vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf am 30.04.2014 blieb erfolglos, da der Geschäftsführer der Beklagten, dessen persönliches Erscheinen laut Mitteilung der Geschäftsstelle des Landesarbeitsgerichts angeordnet worden war (Blatt 58 der Akte), nicht erschienen war und der Prozessbevollmächtigte Rechtsanwalt Dr. T. von den Rechtsanwälten X. & Partner zu Protokoll erklärte, für die hiesige Klageschrift nicht zustellbevollmächtigt zu sein (Sitzungsniederschrift des Verfahrens 7 Sa 1480/13 des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30.04.2014, Blatt 66 ff. der Akte).
Daraufhin ordnete der Vorsitzende der 14. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf am 08.05.2014 sowie erneut mit Beschluss vom 20.08.2014 die Auslandszustellung an. Das Zustellersuchen nebst zwischenzeitlich übersetzter Klageschrift wurde durch das Arbeitsgericht Düsseldorf am 30.10.2014 über die Prüfstelle der Präsidentin des Landesarbeitsgerichts Hamm zur Auslandszustellung an die Anschrift "H. Oil & Gas FZE, vertreten durch den Geschäftsführer, K. B. G. Zone, PO Box 4.., Vereinigte Arabische Emirate, Dubai UAE" weitergeleitet. Von dort ist das Zustellungsersuchen laut Mitteilung des Präsidenten des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 02.09.2015 (Blatt 98 der Akte) am 21.11.2014 an die zuständige Behörde weitergeleitet worden, eine Mitteilung über die Zustellung aber seitdem nicht eingegangen.
Daraufhin ordnete der Vorsitzende der 14. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf am 22.09.2015 erneut die Auslandszustellung an. Das Zustellersuchen nebst zwischenzeitlich erneut übersetzter Klageschrift wurde durch das Arbeitsgericht am 20.10.2015 über die Prüfstelle des Präsidenten des Landesarbeitsgerichts Hamm zur Auslandszustellung an die Anschrift "H. Oil & Gas FZE, vertreten durch den Geschäftsführer, K. B. G. Zone, PO Box 4.., Vereinigte Arabische Emirate, Dubai UAE" weitergeleitet. Dieser leitete das Zustellersuchen mit Verfügung vom 29.02.2016 (Blatt 111 der Akte) unerledigt zurück. Beigefügt war dem die Mitteilung der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Abu Dhabi vom 17.02.2016 (Blatt 112 ff. der Akte) nebst übersetzter Mitteilung des Außenministeriums der Vereinigten Arabischen Emirate vom 21.01.2016, wonach die Zustellung wegen zu ungenauer Anschrift unterblieben sei. Da eine Anschriftenermittlung in den Vereinigten Arabischen Emiraten nicht möglich sei, werde um Mitteilung einer genaueren Anschrift mit Straßenangaben gebeten. Hierüber wurde der Klägervertreter mit gerichtlicher Verfügung vom 08.03.2016 in Kenntnis gesetzt. Mit Schriftsatz vom 30.03.2016 hat er um Fristverlängerung gebeten, da noch weitere Recherchen zum Verbleib der Beklagten erforderlich seien.
Mit Schriftsatz vom 04.10.2016 (Blatt 126 der Akte) hat der Klägervertreter mitgeteilt, dass die Beklagte nach den Ermittlungen des Klägers an unverändertem Ort ansässig sei. Sie sei dort auch ohne Weiteres zu finden, indem man in K. W. 18 in den 21. Stock fahre und dann buchstäblich in das Büro der Beklagten falle. Weiter hat der Klägervertreter einen Handelsregisterauszug zur Beklagten biegefügt (Blatt 127 ff. der Akte), aus dem sich die Anschrift der Beklagten in den Vereinigten Arabischen Emiraten mit "H. Oil & Gas FZE, Office No. M., PO Box 4.., K. B., Dubai" ergibt.
Es folgte ein erneuter Schriftwechsel des Klägervertreters mit dem Arbeitsgericht zur Frage der Möglichkeit einer genaueren Anschriftenangabe. Mit Schriftsatz vom 14.11.2016 beantragte der Klägervertreter unter Bezugnahme auf seinen Schriftsatz vom 10.04.2014 erneut die Auslandszustellung unter der dort damals bereits angegebenen Anschrift und verwies auf die in den früheren Kündigungsschutzverfahren unter der genannten Anschrift erfolgreichen Zustellungen sowie mit Schriftsatz vom 22.11.2016 auf die Mitteilung der Deutschen Botschaft in Abu Dhabi aus dem Jahr 2012, dass es in den Vereinigten Arabischen Emiraten kein Postleitzahlensystem und nur eingeschränkt Straßennamen und Hausnummern gebe, so dass für eine erfolgreiche Zustellung die möglichst genaue Beschreibung der Empfängeradresse inkl. Stadtteil, Gebäudename, Stockwerk, Apartment-Nr. erforderlich sei und die Angabe einer Telefonnummer des Empfängers sinnvoll sein könne (Blatt 138 der Akte).
Mit Beschluss vom 01.12.2016 ordnete der Vorsitzende der 14. Kammer des Arbeitsgerichts erneut die Auslandszustellung an. Das Zustellersuchen nebst übersetzter Klageschrift wurde durch das Arbeitsgericht am 12.01.2017 über die Prüfstelle des Präsidenten des Landesarbeitsgerichts Hamm zur Auslandszustellung an die Anschrift "H. Oil & Gas FZE, K. B. G. Zone, PO Box 4.., Office 3., 21st Floor, K. W. 18 (M.), Dubai UAE (Vereinigte Arabische Emirate)" weitergeleitet (Blatt 147 der Akte).
Das Zustellungsersuchen blieb erneut erfolglos, da laut über die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Abu Dhabi zurückgesandtem Vorgang dem Gerichtszusteller in Dubai bei einem Zustellversuch am 14.06.2017 mitgeteilt worden sei, dass "die Firma vor 4 Monaten umgezogen ist" (Blatt 160 ff. der Akte). Dies ist dem Klägervertreter mit gerichtlicher Verfügung vom 11.07.2017 mitgeteilt worden. Mit Schriftsatz vom 12.10.2017 teilte dieser die neu ermittelte Anschrift der Beklagten wie folgt mit und bat um erneute Zustellung: H. Oil & Gas FZE, 304 H. D. Executive, D. C, PO Box 5., JLT, Dubai UAE (Vereinigte Arabische Emirate) (Blatt 178 der Akte).
Mit Beschluss vom 27.10.2017 ordnete der Vorsitzende der 14. Kammer des Arbeitsgerichts erneut die Auslandszustellung an.
Mit Schriftsatz vom 28.12.2017 teilte der Klägervertreter mit, dem Kläger sei nunmehr folgende neue Anschrift der Beklagten bekannt geworden: H. Oil & Gas FZE, 5., 4th floor, V.Building #16, K.B.Freezone, Dubai UAE (Vereinigte Arabische Emirate).
Mit Beschluss vom 05.03.2018 ordnete die Vorsitzende der 14. Kammer des Arbeitsgerichts erneut die Auslandszustellung, nunmehr auch unter der zuletzt neu mitgeteilten Anschrift an. Der Zustellversuch blieb laut über die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Abu Dhabi am 30.07.2018 weitergeleiteter Mitteilung des Ministeriums für Außenangelegenheiten und Internationale Zusammenarbeit der Vereinigten Arabischen Emirate vom 09.07.2018 erneut erfolglos, da die Firma inzwischen geschlossen und das Schild an der Tür abmontiert worden sei bzw. keine Firma unter dem Namen gefunden worden sei (Blatt 228 f. der Akte).
Die Zustellung der Klage ist dann im Gütetermin eines mit umgekehrten Rubrum vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 6 Ca 2772/18 geführten Verfahrens am 26.07.2018 durch Übergabe an den persönlich anwesenden Geschäftsführer (Managing Director) Q. und den Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgt (Sitzungsniederschrift des Verfahrens 6 Ca 2772/18 vom 26.07.2018, Blatt 230 ff. der Akte). Hierauf hat sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dann mit Schriftsatz vom 20.08.2018 für die Beklagte bestellt.
Der Kläger hat erstinstanzlich einen Steuerschaden in Höhe von zunächst 52.704,71 € und zuletzt in Höhe von 45.886,90 € behauptet. Hierzu hat er sich zuletzt auf eine Vergleichsberechnung seines Steuerberaters (Anlagen K7 und K8, Blatt 305 ff. der Akte) auf Basis des geänderten Steuerbescheides vom 05.10.2015 (Blatt 299 ff. der Akte) berufen. Er hat die Ansicht vertreten, die Steuernachzahlung stelle einen Schaden dar, den die Beklagte wegen der unrechtmäßig ausgesprochenen Kündigungen aus Februar und März 2011 zu erstatten habe. Sie habe den Kläger so zu stellen, wie er stünde, wenn die Kündigungen nicht erklärt worden wären. Zudem enthalte Ziffer 4.2 des Arbeitsvertrages eine Nettolohnvereinbarung. Die arbeitsvertragliche Ausschlussklausel sei unwirksam, weil die dreimonatige Verfallfrist, die zudem direkt eine gerichtliche Geltendmachung verlange, zu kurz bemessen sei. Außerdem habe der Kläger die Ausschlussfrist eingehalten, weil diese lediglich die gerichtliche Geltendmachung, nicht aber eine entsprechende Klageerhebung innerhalb der Frist verlange. Jedenfalls liege die späte Zustellung der Klage in der Verantwortung der Beklagten, nicht aber des Klägers. Daher sei sein Anspruch auch nicht verjährt.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
Sie hat den Schadensersatzanspruch zu Grund und Höhe bestritten und gerügt, dass die Höhe des Schadens nicht nachvollziehbar berechnet sei. Insbesondere habe sie im Rahmen der Schadensberechnung keine Zinsen zu tragen und auch keine Kapitalertragssteuern. Sie hat die Ansicht vertreten, es fehle an einer Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren. Bei Ziffer 4.2 des Arbeitsvertrages handele sich um keine Nettolohnvereinbarung. Vielmehr habe sich die Beklagte darin nur verpflichtet, im Ausland anfallende Steuern abzuführen. In Deutschland anfallende Steuern schulde hingegen allein der Kläger. Darüber hinaus hat die Beklagte sich auf die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist berufen und die Einrede der Verjährung erhoben. Wenn der Kläger seit dem 17.12.2013 Kenntnis von der Forderung des Finanzamts gehabt habe, sei die Verjährung mit Ablauf des 31.12.2016 eingetreten. Der Kläger sei im Übrigen unabhängig von der Frage, ob er sich im Jahr 2011 183 Tage in Turkmenistan aufgehalten habe, in Deutschland steuerlich zu veranlagen gewesen.
Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat die Klage mit Urteil vom 15.03.2019 hinsichtlich der Anträge 1 - 4. abgewiesen, ihr aber zum Hilfsantrag Ziffer 4 stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig und insbesondere die internationale Zuständigkeit aufgrund rügeloser Einlassung der Beklagten nach § 39 ZPO gegeben. Die Norm sei auch anwendbar, da speziellere Regeln insbesondere der Brüssel Ia-VO (EU Nr. 1215/2012) mangels Sitz oder Niederlassung der Beklagten in einem Mitgliedstaat der EU und mangels Arbeitsortes in einem Mitgliedstaat der EU keine Anwendung fänden. Eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 23 Nr. 2 Brüssel Ia-VO liege mit der vertraglichen Bestimmung von Düsseldorf als ausschließlicher örtlicher Gerichtsstand gleichfalls nicht vor. Dafür hätte es der Vereinbarung als zusätzlicher Gerichtsstand bedurft. Andere spezielle Vorschriften zur internationalen Zuständigkeit fänden ebenfalls keine Anwendung. Insbesondere gelte das im Verhältnis zu außereuropäischen Gebieten weiterhin anwendbare Übereinkommen der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968 (EuGVÜ) im Verhältnis zu den Vereinigten Arabischen Emiraten nicht, weil es von vornherein nicht für diese gegolten habe. Nach Maßgabe des damit anwendbaren § 39 ZPO sei das Arbeitsgericht Düsseldorf sowohl international als auch örtlich zuständig. Die Beklagte habe sich rügelos zur Sache eingelassen. Die somit zulässige Klage sei nur teilweise begründet. Die Zahlungsanträge seien unbegründet, denn zwar liege in der Nichtbeschäftigung des Klägers in Turkmenistan im Jahr 2011 eine Pflichtverletzung der Beklagten. Dem Kläger sei jedoch noch kein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden. Sein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte sei nicht fällig, denn die Höhe des Steuerschadens stehe nicht fest, weil der Steuerbescheid noch nicht bestandskräftig sei. Der Feststellungsantrag Ziffer 4. sei mangels bislang bereits entstandenen Schadens ebenfalls unbegründet. Zulässig und begründet sei hingegen der Feststellungsantrag Ziffer 4. Der Kläger habe gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Ersatz des Steuerschadens, der dadurch entstanden sei, dass die Beklagte den Kläger im Jahr 2011 nicht mehr als 183 Tage in Turkmenistan eingesetzt habe. Denn durch die pflichtwidrige Nichtbeschäftigung drohe dem Kläger ein konkreter Steuerschaden, dessen Höhe noch nicht feststehe. Der Anspruch sei weder nach Maßgabe der vertraglichen Ausschlussfrist verfallen noch verjährt. Die Ausschlussfristenregelung unter Ziffer 10.2 des Arbeitsvertrages, bei der es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung handele, sei unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine Klagefrist von drei Monaten auf der ersten Stufe der Ausschlussfrist sei mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht vereinbar und führe deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben zu einer unangemessenen Benachteiligung des Klägers. Die Ausschlussfrist weiche von dem gesetzlichen Verjährungsrecht ab und gebe dem Kläger keine faire Chance, seine Ansprüche durchzusetzen. Denn der Kläger solle ausweislich des Auslandsarbeitsvertrages stets im Ausland für die Beklagte tätig sein. Auch die Versetzungsklausel in Ziffer 2.4 beschränke sich auf das Ausland. Als Gerichtsstand wiederum sei Düsseldorf vereinbart. Die Klausel verlangte von dem Kläger daher, aus dem Ausland heraus seine Arbeitgeberin in Deutschland zu verklagen. Dies sei mühevoller und zeitaufwändiger als bei rein innerdeutschen Arbeitsverhältnissen. Faktisch werde die Drei-Monats-Frist dadurch verkürzt. Zudem habe die Beklagte ihren Sitz im Ausland. Selbst wenn für die gerichtliche Geltendmachung nach der Rechtsprechung die Klageeinreichung genüge, bedürfe es doch nach § 167 ZPO einer Klagezustellung "demnächst". Dies erweise sich als zusätzliche Belastung für den Kläger, der dafür zu sorgen habe, dass der Beklagten in den Vereinigten Arabischen Emiraten "demnächst" die Klage zugestellt werde. Gerade der vorliegende Fall zeige, dass dies bereits auf Grund des fehlenden Postleitzahlensystems sowie der fehlenden Möglichkeit der Anschriftenermittlung in den Vereinigten Arabischen Emiraten schwierig sei. Insofern hat das Arbeitsgericht auf das Schreiben der Botschaft vom 17.02.2016 (Blatt 112 der Akte) und darauf hingewiesen, dass die Bewirkung der Zustellung im vorliegenden Fall binnen eines Zeitraums von mehr als vier Jahren nicht möglich gewesen wäre, wenn das Gericht die Klage nach mehreren erfolglosen Versuchen der Auslandszustellung nicht 2018 in dem von der Beklagten gegen den Kläger geführten Parallelverfahren hätte zustellen können. Diese Verfahrensbelastung sei nicht zumutbar. Darüber hinaus belaste eine einstufige Ausschlussfrist, die eine gerichtliche Geltendmachung verlange, das Arbeitsverhältnis ohnehin - auch bei rein innerdeutschen Arbeitsverhältnissen - in unzumutbarer Weise. Schließlich seien die Ansprüche des Klägers auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist habe noch nicht zu laufen begonnen, solange der Steuerbescheid noch nicht bestandskräftig und der Schadensersatzanspruch mithin noch nicht nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden sei. Selbst wenn man dies anders sähe, habe der Kläger mit der am 17.03.2014 eingereichten Klage die Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Die am 17.03.2014 eingereichte Klage sei im Sinne von § 167 ZPO am 26.07.2018 "demnächst" zugestellt worden. Ergebe sich eine längere Dauer aus Besonderheiten des Zustellungsverfahrens, etwa bei Auslandszustellungen, könne auch eine Zustellung nach mehreren Monaten noch "demnächst" sein. Bei einer vom Gericht durchzuführenden Auslandszustellung könne daher auch eine 19 Monate nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgte Zustellung noch "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO sein. Nach Maßgabe dieser Grundsätze sei die Zustellung der Klage vom 17.03.2014 am 26.07.2018 noch "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO erfolgt. Hierfür spreche insbesondere, dass der Kläger die zutreffende Adresse der Beklagten angegeben habe, unter der diese auch selbst im Parallelverfahren ihre Klage eingereicht habe. Auch die Beklagte habe dementsprechend nicht behauptet, der Kläger hätte eine unzutreffende Adresse angegeben. Zudem sei der Kläger allen Mitwirkungspflichten nachgekommen. Er habe die gerichtlichen Hinweise und Anfragen stets zeitnah beantwortet und insbesondere mit Schreiben vom 23.07.2018 (Blatt 224a der Akte) seinerseits auf die Gütesitzung in der Parallelsache hingewiesen. Dass die Zustellung so viel Zeit in Anspruch genommen habe, habe ausschließlich an der langen Verfahrensdauer gelegen, die eine außereuropäische Auslandszustellung nach Maßgabe der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen (ZRHO) in Anspruch nehme, sowie an dem Umstand, dass Dubai nicht über ein Straßennamen- oder Postleitzahlensystem verfüge, wie es sich aus der Mitteilung der Deutschen Botschaft vom 17.02.2016 ergebe. Der Annahme der demnächst erfolgten Zustellung stünden zudem keine überwiegenden schutzwürdigen Belange der Beklagten gegenüber. Schließlich, so das Arbeitsgericht, sei der Fall gemäß der Rechtswahlklausel in Ziffer 11.1. des Arbeitsvertrages nach deutschem Recht zu entscheiden. Die Klausel sei nach Maßgabe von Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I VO (EG 593/2008) wirksam. Anhaltspunkte dafür, dass das Arbeitsrecht in Turkmenistan für den Kläger zu einem günstigeren Ergebnis führe, seien weder dargetan noch ersichtlich.
Das Urteil des Arbeitsgerichts ist beiden Parteien über ihre Prozessbevollmächtigten am 27.03.2019 zugestellt worden. Der Kläger hat mit am 26.04.2019 bei dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingegangenem Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 27.06.2019 - mit am 27.06.2019 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz begründet. Die Beklagte wiederum hat mit am 29.04.2019 (Montag) bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz gegen das Urteil Berufung eingelegt und diese mit am 27.05.2019 eingegangenem Anwaltsschriftsatz begründet.
Der Kläger verfolgt sein Klageziel unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er ist der Ansicht, die Klage sei zulässig und insbesondere die internationale Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichte gegeben. Insoweit verweist er auf die Gerichtsstandsvereinbarung im Arbeitsvertrag, die er für wirksam hält. Die Klausel sei in den von der Beklagten vorformulierten Vertrag auf ihren Wunsch aufgenommen worden, da ihre damaligen anwaltlichen Vertreter, die Rechtsanwälte X. & Partner, die den Vertrag ausgearbeitet hätten, in E. ansässig gewesen seien. Auch der Generalbevollmächtigte der Beklagten, Herr X., lebe im Raum E., so dass es das Anliegen der Beklagten gewesen sei, mögliche Rechtsstreitigkeiten insoweit quasi vor der eigenen Haustür führen zu können. Sollte die Regelung unwirksam sein, könne sich die Beklagte jedenfalls nun nicht mehr auf die Unwirksamkeit der von ihr selbst eingebrachten Gerichtsstandsklausel berufen. In der Sache verteidigt der Kläger das erstinstanzliche Urteil, soweit das Arbeitsgericht darin einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach bejaht hat, ist allerdings der Ansicht, die Annahme, der Anspruch sei mangels Bestandskraft des Steuerbescheides noch nicht entstanden, sei unzutreffend. Unabhängig hiervon verweist er allerdings auf das zwischenzeitlich ergangene, rechtskräftige Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 21.05.2019. Mit diesem Urteil sei entschieden worden, dass die Versteuerung des Entgelts im Jahr 2011 in Deutschland habe erfolgen müssen. Die durch das Doppelbesteuerungsabkommen gewährleistete Steuerbefreiung in Deutschland sei schon deshalb nicht gegeben, weil die Abführung von Steuern im Ausland (Turkmenistan) für 2011 nicht nachgewiesen sei und damit keine durch das Abkommen zu vermeidende Doppelbesteuerung vorliege. Auf der Grundlage des Urteils sei der endgültige Steuerbescheid des Finanzamts vom 02.09.2019 ergangen, aus dem sich die Steuerfestsetzung unter Berücksichtigung des aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten im Jahr 2011 bezogenen Entgelts ergebe. Daraus lasse sich der spätestens jetzt zweifelsfrei entstandene Schaden in Höhe von 45.416,69 € berechnen. Hierzu verweist der Kläger auf die in den Anlagen K 10b+c (Blatt 483 f. der Akte) vorgenommene Berechnung seines Steuerberaters dazu, welche Differenz sich aus der nun im Steuerbescheid vorgenommenen Festsetzung zu einer unter im Übrigen unveränderten Annahmen berechneten Besteuerung ohne die Einkünfte aus dem Arbeitsverhältnis ergäbe, also bei Annahme einer Steuerfreiheit in Deutschland aufgrund Anwendbarkeit des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen Deutschland und der UdSSR vom 24.11.1981. Der Zinsanspruch sei begründet, aus Sicht des Klägers bereits daraus, dass der Schaden schon mit Zahlung der Steuer entstanden sei, anderenfalls aber jedenfalls auch als zusätzlicher adäquat-kausaler Schaden aus der Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten durch die Beklagte. Die Berufung der Beklagten sei nicht begründet. Auf rechtmäßiges Alternativverhalten könne sie sich schon deshalb nicht berufen, da ihr weder ein Recht zur Versetzung des Klägers an einen anderen Arbeitsort als Turkmenistan zugestanden habe, sie - unbestritten - seinerzeit auch gar keine anderen Einsatzorte als diejenigen in Turkmenistan unterhalten habe und zudem von ihr in 2011 gar keine Versetzung ausgesprochen worden sei. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe in Turkmenistan eine Betriebsstätte unterhalten und verweist darauf, dass er als Niederlassungsleiter eingestellt worden sei, was das Vorhandensein mindestens einer Betriebsstätte voraussetze. Das Arbeitsentgelt sei ihm - unstreitig - aus Dubai überwiesen worden, sei aus seiner Sicht aber von der Betriebsstätte in Turkmenistan getragen worden. Entscheidend könne insoweit nicht der Standort des Bankkontos sein, sondern es komme auf den Ort des Erfolges der Arbeitsleistungen an und dieser habe in Turkmenistan gelegen. Schließlich ist der Kläger mit dem Arbeitsgericht der Ansicht, dass seine Forderung weder verfallen noch verjährt sei.
Der Kläger beantragt,
Die Beklagte beantragt,
Sie rügt, nachdem sie in der mündlichen Berufungsverhandlung am 03.12.2019 erstmals gemäß §§ 504, 39 Satz 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG belehrt worden ist, die örtliche und damit zugleich die internationale Zuständigkeit. Diese Rüge ist aus ihrer Sicht wegen der erstinstanzlich unterbliebenen Belehrung noch in der Berufungsinstanz zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Arbeitsgerichte sei nicht gegeben. Die vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung sei unwirksam. Sie genüge weder den Voraussetzungen in § 38 Abs. 2 Nr. 2 ZPO noch den Voraussetzungen in Art. 25 Abs. 1 EuGVVO. Danach hätte nur ein Gerichtsstand in Berlin wirksam vereinbart werden können, nicht aber in Düsseldorf. In der Sache ist sie der Ansicht, es liege bereits keine zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung vertraglicher Pflichten vor. Sie sei vertraglich nicht zur Beschäftigung des Klägers in Turkmenistan verpflichtet gewesen, sondern hätte ihn auch anderweitig im Ausland einsetzen können, beispielsweise in Dubai, wo sich der Firmensitz und die Geschäftsleitung der Beklagten befänden. Insoweit beruft sie sich auf rechtmäßiges Alternativverhalten. Hätte sie den Kläger in ein anderes Land versetzt, für das kein Doppelbesteuerungsabkommen existiere, hätte der Kläger sein Entgelt ebenfalls in Deutschland versteuern müssen, ohne dass er einen Ersatzanspruch gegen die Beklagte hätte. Denn sie sei vertraglich nur zur Erstattung der Steuern verpflichtet, die im Ausland anfielen, nicht aber zur Erstattung von in Deutschland anfallenden Steuern. Das Steuerrisiko in Deutschland trage mithin so oder so der Kläger. Aus dem maßgeblichen Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und der UdSSR vom 24.11.1981 folge, dass alle drei dort aufgeführten Voraussetzungen vorliegen müssten, damit die Steuerhoheit in Turkmenistan liege. Unabhängig von der 183-Tage-Regel sei das Entgelt von der nicht in Turkmenistan, sondern in Dubai ansässigen Beklagten gezahlt und getragen worden. Eine Betriebsstätte der Beklagten in Turkmenistan habe die Vergütung weder gezahlt noch getragen. Schon deshalb sei es auch in Anwendung des Doppelbesteuerungsabkommens nicht in Turkmenistan, sondern in Deutschland zu versteuern gewesen. Dementsprechend sei dem Kläger durch die Nichtbeschäftigung in Turkmenistan kein Schaden entstanden. Eine Bescheinigung über in Turkmenistan abgeführte Steuern habe die Beklagte dem Kläger nicht aushändigen können, da in Turkmenistan keine Steuern angefallen seien. Im Übrigen sei dem Kläger, wie sich aus dem Kündigungsschutzverfahren zu der am 30.12.2011 zugegangenen fristlosen Kündigung ergebe, die Einreise nach Turkmenistan von der dortigen Einwanderungsbehörde verweigert worden, was aber nicht zu Lasten der Beklagten gehe. Unabhängig davon ist die Beklagte weiterhin der Ansicht, die im Arbeitsvertrag geregelte Ausschlussfrist sei wirksam. Der Arbeitsvertrag sei ein Individualarbeitsvertrag und speziell für den vorliegenden Fall entworfen und ausgehandelt worden. Die Ausschlussfrist unterliege damit keiner AGB-Kontrolle, sei im Übrigen aber mit drei Monaten auch ausreichend bemessen und selbst unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung wirksam. Die Frist sei ebenso wie die Verjährungsfrist nicht eingehalten, denn die Klage sei nicht fristwahrend "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden. Die insoweit noch zu tolerierenden Fristen seien mit mehr als vier Jahren im vorliegenden Fall überschritten. Schließlich bestreitet sie den Schadensersatzanspruch des Klägers auch der Höhe nach und hält die Berechnungen des Klägers für nicht nachvollziehbar.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen in erster und zweiter Instanz sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Sie sind beide statthaft gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b) ArbGG, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes liegt jeweils deutlich über der gesetzlichen Schwelle von 600,- €. Ferner sind beide Berufungen form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung des Klägers ist weitestgehend, nämlich im Umfang des Leistungsantrages von 45.416,69 € nebst Zinsen begründet und führt in diesem Umfang zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz. Soweit der Kläger geringfügig mehr beantragt, insoweit selbst mit seiner eigenen Schadensberechnung der Anlage K 10b+c aber keinen über den ihm nunmehr zugesprochenen Betrag hinausgehenden Schaden mehr schlüssig dargelegt hat, ist seine Berufung nicht begründet und verbleibt es mithin bei der zum Leistungsantrag erstinstanzlich bereits ausgeurteilten Klageabweisung. Die auf vollständige Klageabweisung gerichtete Berufung der Beklagten ist spiegelbildlich hierzu nicht begründet.
Im Einzelnen:
1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die internationale Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Düsseldorf (in erster Instanz) und damit der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit gegeben. Offen bleiben kann letztlich, ob dies bereits aus einer erstinstanzlich rügelosen Einlassung der Beklagten gemäß § 39 ZPO folgt, wie es das Arbeitsgericht angenommen hat. Die internationale Zuständigkeit begründet sich jedenfalls aus der Gerichtsstandsvereinbarung unter Ziffer 11.2 des Arbeitsvertrages vom 10./11.05.2010, die entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts auch wirksam ist.
a. Die internationale Zuständigkeit ist eine von Amts wegen auch im Rechtsmittelverfahren zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (BAG vom 07.05.2020 - 2 AZR 692/19, juris, Rz. 14; BAG vom 20.10.2015 - 9 AZR 525/14, juris, Rz. 13; BAG vom 19.03.2014 - 5 AZR 252/12 (B), juris, Rz. 11).
b. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die Feststellung der internationalen Zuständigkeit im vorliegenden Fall nach den Zuständigkeitsvorschriften der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Folgenden: EuGVVO a.F.) richtet oder nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Folgenden: EuGVVO n.F.). Die EuGVVO a.F. ist gemäß Art. 76 EuGVVO a.F. am 01.03.2002 in Kraft getreten und wurde durch Art. 80 der EuGVVO n.F. aufgehoben. Diese wiederum gilt jedoch nach Art. 81 Satz 2 EuGVVO n.F. erst ab dem 10.01.2015 und ist dementsprechend nach Art. 66 Abs. 1 EuGVVO n.F. nur auf Verfahren anzuwenden, die am 10.01.2015 oder danach eingeleitet worden sind; für Verfahren, die davor eingeleitet worden sind, gilt weiterhin die EuGVVO a.F..
Das vorliegende Verfahren wurde mit Klageeingang bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf am 17.03.2014 und damit noch im Geltungszeitraum der EuGVVO a.F. anhängig gemacht. Die Zustellung der Klage erfolgte erst am 26.07.2018 und damit im Geltungszeitraum der EuGVVO n.F.; erst in diesem Zeitpunkt trat Rechtshängigkeit im Sinne der insoweit maßgeblichen (vgl. BGH vom 28.02.1996 - XII ZR 181/93, juris, Rz. 11; Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 41. Auflage, Art. 66 EuGVVO Rn. 2) nationalen Regeln des angerufenen Gerichts, hier also der §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO ein. Es kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob man unter der "Einleitung" eines gerichtlichen Verfahrens nun den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit verstehen muss oder in Anlehnung an Art. 32 EuGVVO n.F. den der Anhängigkeit bei Gericht (vgl. zum Streitstand BGH vom 24.06.2014 - VI ZR 315/13, juris, Rz. 14; ferner Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 41. Auflage, Art. 66 EuGVVO Rn. 2; Schlosser/Hess, EuZPR, 4. Auflage, Art. 66 EuGVVO Rn. 2, jeweils m.w.N.). Denn in Anwendung sowohl der EuGVVO a.F. als auch der EuGVVO n.F. gelangt man hier zur internationalen Zuständigkeit deutscher Arbeitsgerichte.
aa. Der Geltungsbereich der EuGVVO a.F. wie n.F. ist gemäß der insoweit gleichlautenden Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO a.F./n.F. eröffnet. Die mit der Klage verfolgten Schadensersatzansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis begründen eine zivilrechtliche Streitigkeit. Arbeitsrechtliche Streitigkeiten sind als zivilrechtliche Streitigkeiten im Sinne der EuGVVO a.F./n.F. anerkannt (BAG vom 24.06.2020 - 5 AZR 55/19 (A), juris, Rz. 25; BAG vom 07.05.2020 - 2 AZR 692/19, juris, Rz. 16; BAG vom 22.10.2015 - 2 AZR 720/14, juris, Rz. 12). Ein Ausnahmefall gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 EuGVVO a.F. oder n.F. liegt nicht vor.
bb. Der für die Anwendung der EuGVVO a.F./n.F. erforderliche Auslandsbezug (vgl. EuGH vom 17.11.2011 - C-327/10, juris, Rz. 29; BAG vom 24.06.2020 - 5 AZR 55/19 (A), juris, Rz. 26; BAG vom 07.05.2020 - 2 AZR 692/19, juris, Rz. 17; BAG vom 20.10.2015 - 9 AZR 525/14, juris, Rz. 13) liegt vor. Denn die Beklagte hat keinen Sitz in Deutschland, sondern in den Vereinigten Arabischen Emiraten, und das Arbeitsverhältnis wurde auch nicht in Deutschland abgewickelt, sondern der gewöhnliche Arbeitsort des Klägers lag in Turkmenistan. Dass damit der erforderliche Auslandsbezug nicht zu einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union, sondern zu einem bzw. hier sogar mehreren Drittstaaten außerhalb der Union (Vereinigte Arabische Emirate bzw. Turkmenistan) vorliegt, hindert die Anwendbarkeit der EuGVVO a.F. wie n.F. nicht, denn diese enthält ein Regelwerk, das ein umfassendes System bildet und dessen Vorschriften nicht nur für die Beziehungen zwischen den Mitgliedsstaaten gelten, sondern auch für die Beziehungen zwischen einem Mitgliedsstaat und einem Drittstaat (EuGH vom 19.07.2012 - C-154/11, juris, Rz. 40; vgl. auch BAG vom 24.06.2020 - 5 AZR 55/19 (A), juris, Rz. 27 f.). Das folgt nicht zuletzt aus der Regelung des Art. 4 EuGVVO a.F. bzw. Art. 6 EuGVVO n.F., die gerade den Fall regeln, dass eine beklagte Partei keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat.
cc. Nach Art. 4 Abs. 1 EuGVVO a.F. bestimmt sich die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedsstaates nach dessen eigenen Gesetzen, wenn die Beklagte wie hier keinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat; dies allerdings nur vorbehaltlich der Art. 22 und 23 EuGVVO a.F. Art. 6 Abs. 1 EuGVVO n.F. enthält eine weitgehend inhaltsgleiche Regelung und erweitert den Vorbehalt lediglich auf die Art. 18 Abs. 1, 21 Abs. 2, 24 und 25 EuGVVO n.F..
(1) Es kann hier dahingestellt bleiben, ob damit eine Zuständigkeitsbegründung nach Art. 4 Abs. 1 EuGVVO a.F. / Art. 6 Abs. 1 EuGVVO n.F. i.V.m. §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 504, 39 ZPO durch rügelose Einlassung der Beklagten vor dem Arbeitsgericht möglich war, wie das Arbeitsgericht meint, oder ob diese nach § 39 Satz 2 ZPO an dem unstreitig erstinstanzlich insoweit unterbliebenen gerichtlichen Hinweis auf die rechtlichen Folgen einer rügelosen Einlassung nach § 504 ZPO sowie daran scheitert, dass dieser Hinweis in der Berufungsinstanz nachgeholt worden ist und die Beklagte seitdem ausdrücklich die internationale Zuständigkeit gerügt hat (zum Streitstand insoweit BAG vom 13.11.2007 - 9 AZR 134/07, juris, Rz. 17 m.w.N.). Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob ohnehin nicht die nationalen Regelungen zur rügelosen Einlassung anzuwenden sind, sondern über den Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 EuGVVO a.F. / Art. 6 Abs. 1 EuGVVO n.F. hinaus die Regelungen der Art. 24 EuGVVO a.F. bzw. Art. 26 EuGVVO n.F. zur Zuständigkeit infolge rügeloser Einlassung in die Vorbehaltsregelungen hineinzulesen sind (vgl. insoweit BAG vom 24.06.2020 - 5 AZR 55/19 (A), juris, Rz. 29 m.w.N.). Insoweit wäre eine gerichtliche Belehrungspflicht in Art. 24 EuGVVO a.F. überhaupt nicht und in Art. 26 Abs. 2 EuGVVO n.F. nur zugunsten u.a. von Verbrauchern und Arbeitnehmern zu beachten gewesen, nicht aber zugunsten der Beklagten als Arbeitgeberin und Unternehmerin.
(2) Dahingestellt bleiben kann die Frage der Zuständigkeitsbegründung infolge rügeloser Einlassung, weil die internationale Zuständigkeit hier aus der wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung unter Ziffer 11.2 des Arbeitsvertrages folgt.
Denn nach Art. 4 Abs. 1 EuGVVO a.F. gilt selbst bei einer beklagten Partei mit Sitz in einem Drittstaat für Gerichtsstandsvereinbarungen weiterhin das Verordnungsrecht, konkret Art. 23 EuGVVO a.F., wenn wenigstens der Kläger wie hier in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union wohnt (vgl. Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4.. Auflage, A.1 Art. 4 Rn. 4.). Über Art. 23 Abs. 5 EuGVVO a.F. finden in diesen Fällen dann auch die Vorschriften der Art. 13, 17 und - speziell die arbeitsvertraglichen Gerichtsstandsvereinbarungen betreffend - 21 EuGVVO a.F. Anwendung (vgl. MüKo-ZPO/Gottwald, 4. Auflage, Art. 4 EuGVO Rn. 2). Im Anwendungsbereich der EuGVVO n.F. ist darüber noch hinausgehend für die Zuständigkeitsbegründung über eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 EuGVVO n.F. nicht einmal mehr erforderlich, dass wenigstens der Kläger seinen Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union hat (Zöller/Geimer, ZPO, 33. Auflage, Art. 4 EuGVVO Rn. 19; Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 41. Auflage, Art. 25 EuGVVO Rn. 2 m.w.N.). Denn Art. 25 Abs. 1 EuGVVO n.F. lässt Gerichtsstandsvereinbarungen unabhängig vom Wohnsitz der Parteien zu. Auch hier wird über Art. 25 Abs. 4 EuGVVO n.F. aber ein Vorbehalt zugunsten der speziellen, arbeitsvertragliche Gerichtsstandsvereinbarungen betreffenden Regelung des Art. 23 EuGVVO n.F. normiert.
Innerhalb ihres Anwendungsbereichs wiederum sind Art. 23, 21 EuGVVO a.F. ebenso wie Art. 25, 23 EuGVVO n.F. lex specialis zu §§ 38, 40 ZPO und verdrängen diese nationalstaatlichen Zuständigkeitsregelungen vollständig (BAG vom 08.12.2010 - 10 AZR 562/08, juris, Rz. 15; Zöller/Geimer, ZPO, 33. Auflage, Art. 4 EuGVVO Rn. 19, Art. 25 EuGVVO Rn. 4; MüKo-ZPO/Gottwald, 4. Auflage, Art. 23 EuGVO Rn. 77/78; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4.. Auflage, A.1 Art. 23 Rn. 69/70, jeweils m.w.N.). Dementsprechend geht die Rechtsansicht des Arbeitsgerichts fehl, die Gerichtsstandsvereinbarung sei wegen Verstoßes gegen § 38 Abs. 2 Satz 4. ZPO unwirksam.
(4.) Im Anwendungsbereich der EuGVVO a.F. sind der Gerichtsstand Düsseldorf und die Zuständigkeit deutscher Gerichte im Arbeitsvertrag der Parteien vom 10./11.05.2010 unter Ziffer 11.2 wirksam gemäß Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 1, 5, Art. 21 EuGVVO a.F. vereinbart und ist damit die internationale Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichte begründet worden.
Zwar hat die Beklagte ihren Sitz nicht in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union, wohl aber hatte seit Beginn des Arbeitsverhältnisses und hat der Kläger auch aktuell noch seinen Wohnsitz in Deutschland (C.). Damit findet auf die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer 11.2 des Arbeitsvertrages, wonach Düsseldorf als Gerichtsstand vereinbart ist, Art. 23 i.V.m. Art. 21 EuGVVO a.F. Anwendung.
Die Wirksamkeitsvoraussetzungen nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO a.F. sind erfüllt. Eine der Parteien, hier der Kläger, hatte und hat seinen Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union, nämlich in Deutschland. In Ziffer 11.2 des Arbeitsvertrages haben die Parteien ausdrücklich bestimmt, dass für gerichtliche Entscheidungen aller Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit dem Vertrag - und damit auch vertragsrechtliche Schadensersatzansprüche betreffend - deutsche Gerichte und örtlich dasjenige in Düsseldorf zuständig sein soll. Damit bezieht sich die Vereinbarung auf aus einem bestimmten Rechtsverhältnis - eben dem Arbeitsverhältnis der Parteien - entspringende Rechtsstreitigkeiten, was den Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 EuGVVO a.F. an die Bestimmtheit einer vor dem Entstehen der Streitigkeit abgeschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung genügt (vgl. hierzu MüKo-ZPO/Gottwald, 4. Auflage, Art. 23 EuGVO Rn. 64 m.w.N.). Schließlich genügt die Gerichtsstandsvereinbarung in dem von beiden Parteien unterzeichneten Arbeitsvertrag vom 10./11.05.2010 auch der nach Art. 23 Abs. 1 lit. a) EuGVVO a.F. geforderten Schriftform.
Der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung steht nicht Art. 23 Abs. 5 EuGVVO a.F. entgegen. Zwar sind danach Gerichtsstandsvereinbarungen unwirksam, wenn sie den Vorschriften unter anderem des Art. 21 EuGVVO a.F. zuwiderlaufen. In Art. 21 Ziffer 1 EuGVVO a.F. wiederum ist geregelt, dass von den Vorschriften des 5. Abschnitts, der Zuständigkeitsregeln für individuelle Arbeitsverträge enthält, im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden kann, wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird. Das ist hier nicht der Fall, da die Gerichtsstandsvereinbarung vom 10./11.05.2010 deutlich vor der Entstehung der Streitigkeit des vorliegenden Verfahrens abgeschlossen worden ist. Art. 21 Ziffer 2 EuGVVO a.F. betrifft die vor Entstehung der Streitigkeit getroffene Gerichtsstandsvereinbarung und lässt die Abweichung von den Vorschriften des 5. Abschnitts durch diese zu, "wenn sie dem Arbeitnehmer die Befugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt angeführten Gerichte anzurufen."
In der Literatur wird vertreten, ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen in Arbeitsverträgen seien per se nach Art. 23 Abs. 5 i.V.m. Art. 21 Ziffer 2 EuGVVO a.F. unwirksam, da sie dem Arbeitnehmer kein Wahlrecht einräumten (so Mankowski, AR-Blattei SD Arbeitsgerichtsbarkeit V E 160.5.5 Rn. 313, 336, 338). Die erkennende Berufungskammer hat hierzu bereits in einem früheren Verfahren die Ansicht vertreten, dass dem nicht zu folgen sei und vielmehr das Wort "wenn" in Art. 21 Ziffer 2 EuGVVO a.F. im Sinne von "soweit" oder "sofern" zu verstehen sei, so dass selbst ausschließliche Gerichtsstandsklauseln zugunsten des klagenden Arbeitnehmers zumindest teilweise wirksam seien, "soweit" bzw. "sofern" sie ihm zusätzliche Gerichtsstandsoptionen eröffneten und damit lediglich eine arbeitnehmerbegünstigende Wirkung entfalteten (LAG Düsseldorf vom 10.01.2017 - 4. Sa 736/15, juris, Rz. 58; ebenso Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4.. Auflage, A.1 Art. 21 Rn. 4; Schlosser/Hess, EU-Zivilprozessrecht, 4. Auflage, Art. 23 EuGVVO (n.F.) Rn. 4.). Hieran hält die Kammer fest. In diesem Sinne dürfte auch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache "Mahamdia" (EuGH vom 19.07.2012 - C-154/11, juris, Leitsatz 4. = Tenor Ziffer 2 sowie Rz. 60, 61, 62, 66) zu verstehen sein. Wie der EuGH dort ausführt, ist aus dem 13. Erwägungsgrund der Verordnung 44/2001 (EG) die Zielsetzung zu entnehmen, in Arbeitssachen den Arbeitnehmer als schwächere Partei durch Zuständigkeitsvorschriften (des 5. Abschnitts) zu schützen, die für ihn günstiger sind als die allgemeine Regelung. Diese Zielsetzung ist bei der Auslegung der Bestimmungen der Verordnung zu berücksichtigen (EuGH vom 19.07.2012 - C-154/11, juris, Rz. 46 und 60). Demnach soll dem klagenden Arbeitnehmer kein Gerichtsstand, der durch die Art. 18 und 19 EuGVVO a.F. begründet wäre, durch eine Gerichtsstandsvereinbarung entzogen werden können. Sofern diese jedoch einen zusätzlichen Gerichtsstand begründet, würde es der Zielsetzung der Verordnung widersprechen, dem klagenden Arbeitnehmer die Option der Wahl dieses vereinbarten Gerichtsstandes wegen der Ausschließlichkeit der vertraglichen Regelung zu nehmen. Hielte man hier die ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung in Gänze für unwirksam, wäre der am vereinbarten Gerichtsstand klagende Arbeitnehmer nicht mehr günstiger, sondern schlechter als bei Anwendung der allgemeinen Regeln der Verordnung gestellt. Denn nach Art. 23 Abs. 1 - 4 EuGVVO a.F. wäre die ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung wirksam und der in Anwendung der Vereinbarung gewählte Gerichtsstand zulässig.
Im vorliegenden Fall regelt die Gerichtsstandsklausel im Arbeitsvertrag den Gerichtsstand Düsseldorf vorbehaltlich entgegenstehender zwingender gesetzlicher Bestimmungen. Damit haben die Vertragsparteien gerade unabdingbare Gerichtsstände des 5. Abschnitts der EuGVVO a.F. unberührt gelassen und schon nach der vertraglichen Formulierung lediglich soweit zulässig, also zusätzlich den deutschen Gerichtsstand in Düsseldorf vereinbart. Das ist in jedem Falle rechtlich zulässig. Denn dem Kläger wird dadurch lediglich der Gerichtsstand Düsseldorf als zusätzliche Option vertraglich eingeräumt, was gerade der Vorgabe aus Art. 21 Ziffer 2 EuGVVO a.F. entspricht.
Hinzu kommt, dass hier ohnehin keine Abweichung von Vorschriften des 5. Abschnitts der EuGVVO a.F vorliegt, da diese im vorliegenden Fall keinen abweichenden Gerichtsstand begründet. Da die Beklagte sowohl zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages als auch der Klageerhebung und auch noch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ihren Sitz in den Vereinigten Arabischen Emiraten hat(te), lag ihr Sitz zu allen denkbaren rechtlich relevanten Zeitpunkten für die Prüfung der Wirksamkeit einer vertraglichen Gerichtsstandsvereinbarung (vgl. dazu MüKo-ZPO/Gottwald, 4. Auflage, Art. 23 EuGVO Rn. 20; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4.. Auflage, A.1 Art. 23 Rn.25 ff, jeweils m.w.N; Schlosser/Hess, EU-Zivilprozessrecht, 4. Auflage, Art. 25 EuGVVO (n.F.) Rn. 8 ff) außerhalb der Europäischen Union. Damit allerdings hat für die vorliegende Klage von vornherein kein Gerichtsstand nach Art. 19 EuGVVO a.F. bestanden, der nur Arbeitgeber mit Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union betrifft. Auch über Art. 18 Abs. 2 EuGVVO a.F. kann kein Gerichtsstand in der Europäischen Union begründet werden. Eine vertragliche Vereinbarung des Gerichtsstandes Düsseldorf führt dann aber zu keinem der denkbaren rechtlich relevanten Zeitpunkte zu einer Abweichung von den Vorschriften des 5. Abschnitts der EuGVVO a.F. Denn die Vorschriften sind allesamt nicht einschlägig, so dass von ihnen auch nicht vertraglich abgewichen werden kann. Zu keinem relevanten Zeitpunkt ist dem Kläger also durch die Gerichtsstandsvereinbarung ein nach den Vorschriften der Art. 18, 19 EuGVVO a.F. begründeter Gerichtsstand entzogen worden. Allein das könnte aber eine Unwirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 21 Ziffer 2 EuGVVO a.F. begründen (so schon LAG Düsseldorf vom 10.01.2017 - 4. Sa 736/15, juris, Rz. 59).
(4) Im Anwendungsbereich der EuGVVO n.F. gilt nichts anderes. Auch in Anwendung der Neufassung der EuGVVO sind der Gerichtsstand Düsseldorf und die Zuständigkeit deutscher Gerichte im Arbeitsvertrag der Parteien vom 10./11.05.2010 unter Ziffer 11.2 wirksam gemäß Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 Abs. 1, 4, Art. 23 EuGVVO n.F. vereinbart und ist damit die internationale Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichte begründet worden.
Die Wirksamkeitsvoraussetzungen nach Art. 25 Abs. 1 EuGVVO n.F. sind erfüllt. Auf den Wohnsitz oder Sitz einer Partei in einem Mitgliedsstaat kommt es hier nicht an. Hinsichtlich des Bestimmtheitsgebots gelten keine zur alten Rechtslage abweichenden Vorgaben und auch das Schriftformgebot nach Art. 25 Abs. 1 Satz 4. lit. a) EuGVVO n.F. ist eingehalten. Soweit Art. 25 Abs. 1 Satz 2 EuGVVO n.F. als weiteres Prüfkriterium das der materiellen Gültigkeit der vertraglichen Vereinbarung nach Maßgabe des Rechts des Mitgliedsstaates, dessen Zuständigkeit vereinbart ist, hier also Deutschlands, regelt, bestehen insoweit keine rechtlichen Bedenken. Die vertragliche Einigung der Parteien unter Ziffer 11.2 des Arbeitsvertrages ist unstreitig zustande gekommen, Wirksamkeitsmängel der Vereinbarung sind weder behauptet noch ersichtlich. Die Regelung des § 38 ZPO ist nicht zu prüfen, da diese im Anwendungsbereich des Art. 25 EuGVVO wie bereits zuvor ausgeführt ja gerade verdrängt wird.
Der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung steht nicht Art. 25 Abs. 4 EuGVVO n.F. entgegen. Zwar sind danach Gerichtsstandsvereinbarungen unwirksam, wenn sie den Vorschriften unter anderem des Art. 23 EuGVVO n.F. zuwiderlaufen. In Art. 23 Ziffer 1 EuGVVO n.F. wiederum ist geregelt, dass von den Vorschriften des 5. Abschnitts, der Zuständigkeitsregeln für individuelle Arbeitsverträge enthält, im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden kann, wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird. Das ist hier nicht der Fall, da die Gerichtsstandsvereinbarung vom 10./11.05.2010 deutlich vor der Entstehung der Streitigkeit des vorliegenden Verfahrens abgeschlossen worden ist. Art. 23 Ziffer 2 EuGVVO n.F. betrifft die vor Entstehung der Streitigkeit getroffene Gerichtsstandsvereinbarung und lässt die Abweichung von den Vorschriften des 5. Abschnitts durch diese zu, "wenn sie dem Arbeitnehmer die Befugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt angeführten Gerichte anzurufen."
Zu der Auslegung dieser Norm gilt das gleiche wie bereits oben zu Art. 21 EuGVVO a.F. ausgeführt. Das Wort "wenn" in Art. 23 Ziffer 2 EuGVVO n.F. ist hier ebenso wie bei der insoweit identisch formulierten Vorgängerregelung im Sinne von "soweit" oder "sofern" zu verstehen, so dass selbst ausschließliche Gerichtsstandsklauseln zugunsten des klagenden Arbeitnehmers zumindest teilweise wirksam sind, "soweit" bzw. "sofern" sie ihm zusätzliche Gerichtsstandsoptionen eröffnen und damit lediglich eine arbeitnehmerbegünstigende Wirkung entfalten. Auf die vorstehenden Ausführungen unter II.1.b.cc.(4.) wird Bezug genommen. Danach erweist sich die vertragliche Gerichtsstandsklausel auch nach der EuGVVO n.F. als wirksam.
Hinzu kommt hier ebenso wie bereits zur EuGVVO a.F. ausgeführt, dass keine Abweichung von Vorschriften des 5. Abschnitts der EuGVVO n.F vorliegt, da die Beklagte zu keinem relevanten Zeitpunkt ihren Sitz oder eine Niederlassung in einem Mitgliedsstaat der Verordnung hatte und auch der gewöhnliche Arbeitsort mit Turkmenistan außerhalb der Europäischen Union lag. Die vertragliche Vereinbarung des Gerichtsstandes Düsseldorf führt dann aber zu keinem rechtlich relevanten Zeitpunkt zu einer Abweichung von den Vorschriften des 5. Abschnitts der EuGVVO n.F. Denn die Vorschriften sind allesamt nicht einschlägig, so dass von ihnen auch nicht vertraglich abgewichen werden kann. Zu keinem relevanten Zeitpunkt ist dem Kläger durch die Gerichtsstandsvereinbarung ein nach den Vorschriften der Art. 20 ff. EuGVVO n.F. begründeter Gerichtsstand entzogen worden. Allein das könnte aber eine Unwirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 Ziffer 2 EuGVVO n.F. begründen. Insoweit gilt zur Neuregelung nichts anderes wie bereits zur Vorgängerregelung.
2. Die Klage ist mit dem als Hauptantrag mit der Berufung des Klägers weiterverfolgten Leistungsantrag im Wesentlichen, nämlich in Höhe von 45.416,69 € nebst Zinsen begründet. Wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, hat der Kläger dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist der Schadensersatzanspruch allerdings auch bereits entstanden und fällig und aufgrund des zwischenzeitlich rechtskräftig entschiedenen Steuerrechtsstreits ist der Schaden auch der Höhe nach unproblematisch berechenbar.
a. Das im vorliegenden Fall anzuwendende Recht bestimmt sich nach Art. 4., 8 und 9 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO). Deren zeitlicher Geltungsbereich nach Art. 28 Rom I-VO ist eröffnet. Danach erfasst sie alle vertraglichen Vereinbarungen ab 17.12.2009. Darunter fällt auch der Arbeitsvertrag der Parteien vom 10./11.05.2010.
Nach Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO gilt die Verordnung für alle vertraglichen Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Der Arbeitsvertrag der Parteien weist Verbindungen sowohl zur Bundesrepublik Deutschland auf, deren Recht in Ziffer 11.1 des Vertrags als anwendbares Recht vereinbart worden ist und wo der Vertrag auch erarbeitet und mit dem in Deutschland wohnhaften Kläger abgeschlossen wurde, als auch zu den Vereinigten Arabischen Emiraten, wo die Beklagte ihren Sitz hat und von wo die Entgeltzahlungen erfolgt sind, und schließlich zu Turkmenistan, wo der gewöhnliche Arbeitsort des Klägers lag.
Die Rom I-VO ist unabhängig davon anwendbar, ob das berufene Recht das eines Mitgliedstaats im Sinne von Art. 1 Abs. 4 Satz 1 Rom I-VO oder eines Drittstaats ist. Sie enthält allseitige Kollisionsnormen (BAG vom 15.12.2016 - 6 AZR 430/15, juris, Rz. 39; BAG vom 23.03.2016 - 5 AZR 767/14, juris, Rz. 21).
Nach Art. 4. Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO gilt der Grundsatz der freien Rechtswahl. Die Wahl kann ausdrücklich oder konkludent getroffen werden (Art. 4. Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO). Im vorliegenden Fall haben die Parteien unter Ziffer 11.1 des Arbeitsvertrages ausdrücklich deutsches Recht als anwendbares Recht vereinbart.
Diese Rechtswahl der Parteien ist wirksam. Zwar darf dem Kläger durch die Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO nicht der Schutz entzogen werden, der ihm nach dem gemäß Art. 8 Abs. 2 - 4 Rom I-VO unabdingbar anwendbaren Recht zustünde. Das wäre aufgrund des gewöhnlichen Arbeitsortes in Turkmenistan nach Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO das Recht Turkmenistans. Eine engere Anbindung an das Recht eines anderen Staates gemäß Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO ist nicht ersichtlich und wird auch von keiner Partei behauptet. Wie nun aber bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, liegt keine Abweichung von zwingenden, arbeitnehmerschützenden Vorschriften Turkmenistans vor, die zur Unwirksamkeit der zugunsten der Anwendbarkeit deutschen Rechts getroffenen Rechtswahl führen könnte. Das turkmenische Arbeitsrecht geht vielmehr insbesondere zum Haftungsrecht nicht erkennbar mit unabdingbaren Regelungen arbeitnehmerschützend über das deutsche Recht hinaus (vgl. insoweit nur Tiede/Baron, Einführung in das Arbeitsrecht Turkmenistans, OER (Osteuroparecht) 2011, 199, 205, 207). Solches ist auch von keiner der beiden Parteien wenigstens ansatzweise behauptet worden. Vor diesem Hintergrund waren weitergehende als die hier erfolgten Ermittlungen des turkmenischen Rechts nicht mehr erforderlich (vgl. hierzu auch BGH vom 30.04.1992 - IX ZR 233/90, juris, Rz. 29).
b. Die Beklagte schuldet dem Kläger aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 276, 249 Abs. 1, 251 Abs. 1 BGB den Ersatz des ihm aufgrund der pflichtwidrig ab März 2011 nicht mehr in Turkmenistan erfolgten Beschäftigung entstandenen Steuerschadens in Höhe von 45.416,69 € nebst Zinsen.
aa. Durch den Ausspruch der unwirksamen fristlosen Kündigungen Ende Februar und Ende März 2011 und die damit nicht mehr vertragsgemäß in Turkmenistan erfolgte Beschäftigung des Klägers hat die Beklagte eine Pflichtverletzung im Sinne von §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB begangen.
(1) Es ist anerkannt, dass der Ausspruch einer unwirksamen fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eine Vertragspflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB begründen kann (BAG vom 17.07.2003 - 8 AZR 486/02, juris, Rz. 29; BAG vom 24.10.1974 - 4. AZR 488/73, juris, Rz. 14; LAG Düsseldorf vom 15.04.2011 - 9 Sa 1734/10, juris, Rz. 52; LAG Hamburg vom 13.02.2008 - 5 Sa 69/07, juris, Rz. 22; MüKo-BGB/Henssler, 8. Auflage, § 615 Rn. 68; für das Mietrecht ebenso BGH vom 09.12.2020 - VIII ZR 238/18, juris, Rz. 13 m.w.N.). Dabei geht es hier nicht generell um die Verletzung der allgemeinen Beschäftigungspflicht bzw. um die Nichterfüllung des Beschäftigungsanspruchs als solchem (dazu näher BAG vom 24.06.2015 - 5 AZR 462/14, juris, Rz. 34; BAG vom 19.10.2000 - 8 AZR 20/00, juris, Rz. 21; BAG vom 23.08.1990 - 2 AZR 156/90, juris, Rz. 61; Boemke in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, § 615 BGB Rn. 100). Vielmehr liegt die Pflichtverletzung hier konkret darin, dass im Zusammenhang mit dem unberechtigten Ausspruch der fristlosen Kündigungen und der damit einhergehenden Nichtbeschäftigung des Klägers in Turkmenistan durch die Beklagte die aus § 241 Abs. 2 BGB resultierende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die vertraglichen Rechte und Interessen des Klägers aus dem Auslandsarbeitsvertrag vom 10./11.05.2010 verletzt worden ist.
Nach § 241 Abs. 2 BGB hat sich jeder Teil im Rahmen des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass der andere Teil vor (Begleit-)Schäden an anderen Rechten, Rechtsgütern und - rechtlich geschützten - Interessen, einschließlich des Vermögens als solchem, nach Möglichkeit bewahrt wird (BAG vom 30.07.2020 - 2 AZR 43/20, juris, Rz. 46; BAG vom 26.04.2018 - 4. AZR 586/16, juris, Rz. 10). Dies kann grundsätzlich zu der Verpflichtung des Arbeitgebers führen, bei der Wahrung oder Entstehung von Ansprüchen seiner Arbeitnehmer mitzuwirken, die diese gegenüber Dritten erwerben können (BAG vom 26.04.2018 - 4. AZR 586/16, juris, Rz. 10; BAG vom 24.09.2009 - 8 AZR 444/08, juris, Rz. 14). Aus § 241 Abs. 2 BGB erwächst unter anderem die Pflicht, dafür zu sorgen, dass die dem anderen Vertragspartner aufgrund des Schuldverhältnisses gewährten Vorteile nicht wieder entzogen, wesentlich geschmälert oder gefährdet werden (BeckOK BGB/Sutschet, 56. Ed. (Stand: 01.11.2020), § 241 Rn. 71 m.w.N.). Die Verletzung dieser Pflicht kann Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB auslösen (BAG vom 24.09.2009 - 8 AZR 444/08, juris, Rz. 14).
(2) Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall deutlich von anderen, durch das Bundesarbeitsgericht im Bereich des Schadensersatzrechts insbesondere im Zusammenhang mit Steuerschäden wegen Nichtbeschäftigung entschiedenen Fällen (vgl. BAG vom 24.06.2015 - 5 AZR 462/14, juris, Rz. 34; BAG vom 19.10.2000 - 8 AZR 20/00, juris, Rz. 21; BAG vom 23.08.1990 - 2 AZR 156/90, juris, Rz. 61) dadurch, dass hier arbeitsvertraglich konkrete Regelungen getroffen wurden, die dem Ziel dienen, den Kläger im Ausland von Steuerlasten zu befreien und ihm in Deutschland in rechtlich zulässigem Maße steuerliche Vorteile zu ermöglichen.
(a) Das ergibt die Auslegung des Auslandsarbeitsvertrages vom 10./11.05.2010. Diese hat nach den Grundsätzen der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen zu erfolgen. Unabhängig von der Frage, ob der vorliegende Vertrag für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert worden ist oder nur zur einmaligen Verwendung bestimmt war, unterliegt er den Regelungen der AGB-Kontrolle nach § 310 Abs. 4. Nr. 2 BGB. Denn der Kläger als Arbeitnehmer ist Verbraucher im Sinne des § 13 BGB (vgl. BAG vom 30.09.2014 - 5 AZR 1020/12, juris, Rz. 28; BAG vom 19.05.2010 - 5 AZR 253/09, juris, Rz. 21 ff.) und die Beklagte ist Unternehmerin nach § 14 BGB. Die Regelungen des Auslandsarbeitsvertrages wurden von der Beklagten dem Kläger gestellt. Zum einen ist unstreitig, dass der Vertrag von der damaligen Anwaltskanzlei der Beklagten erstellt worden ist. Zum anderen gelten sie nach § 310 Abs. 4. Nr. 1 BGB als von ihr gestellt; der Kläger hat sie nicht erkennbar oder konkret behauptet in den Vertrag eingeführt. Der Kläger konnte auch nicht erkennbar auf den Inhalt der vorformulierten Regelungen Einfluss nehmen. Dafür wäre Voraussetzung, dass sich der Verwender, also die Beklagte, deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt hätte und dass dies dem Verwendungsgegner, also dem Kläger, bei Abschluss des Vertrags bewusst gewesen wäre (BAG vom 19.05.2010 - 5 AZR 253/09, juris, Rz. 25). Hierfür fehlt es an konkreten Darlegungen (welche Klauseln wurden inwiefern konkret zur Disposition gestellt?) der insoweit aber darlegungspflichtigen (vgl. BAG vom 19.05.2010 - 5 AZR 253/09, juris, Rz. 27) Beklagten.
Allgemeine Geschäftsbedingungen und Einmalbedingungen im Sinne von § 310 Abs. 4. Nr. 2 BGB sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist (BAG vom 19.11.2019 - 7 AZR 582/17, juris, Rz. 25; BAG vom 12.06.2019 - 7 AZR 428/17, juris, Rz. 17; BAG vom 08.12.2010 - 7 AZR 438/09, juris, Rz. 21). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG vom 19.11.2019 - 7 AZR 582/17, juris, Rz. 25; BAG vom 07.07.2015 - 10 AZR 260/14, juris, Rz. 19).
(b) Die Parteien haben am 10./11.05.2010 einen schon nach der Überschrift als solchen deutlich gekennzeichneten "Auslandsarbeitsvertrag" abgeschlossen. In Ziffer 1.1 des Vertrages ist geregelt, dass der Kläger als Niederlassungsleiter/Direktor für E. Operations in Turkmenistan angestellt ist. In Ziffern 2.1 und 2.4 des Vertrages ist damit korrespondierend der Einsatzort des Klägers in Turkmenistan festgelegt worden und in Ziffer 2.2 werden seine Aufgaben dort näher beschrieben. Speziell Ziffer 2.4 des Auslandsarbeitsvertrages lässt zwar neben der Festlegung des Einsatzortes Turkmenistan auch eine Versetzung zu, jedoch nur "an andere Tätigkeitsorte im Ausland". Mit Ausland sind nach dem Gesamtzusammenhang des Vertrages insbesondere unter Berücksichtigung der Ziffer 4.2 alle Staaten außerhalb Deutschlands gemeint. In Betracht käme als "Inland" in Abgrenzung zum "Ausland" ohnehin neben Deutschland allenfalls noch der Sitz der Beklagten in den Vereinigten Arabischen Emiraten. Da es aber in Ziffer 4.2 heißt, dass die Beklagte zusätzlich zum Gehalt "die im jeweiligen Ausland anfallenden Steuern auf das Gehalt, insbesondere die Einkommensteuer, sowie alle im Ausland [...] obligatorischen Sozialversicherungsbeiträge oder sonstigen Beiträge direkt abführt" und dem Kläger "darüber für die deutsche EK-Steuer einen entsprechenden schriftlichen Nachweis" erteilt, wird damit deutlich, dass hier das Ausland in Abgrenzung zum Wohnsitz des Klägers in Deutschland definiert ist und dem gemeinsamen Verständnis der Parteien zugrunde liegt.
Dem Auslandsarbeitsvertrag der Parteien liegt damit zwar keine generelle Nettolohnabrede zugrunde. Denn solches lässt sich dem Wortlaut und Gesamtzusammenhang der Regelungen nicht entnehmen und insoweit wäre aber, weil darin eine Abweichung von der üblichen Vereinbarung einer Bruttoentgeltabrede läge, eine ausdrückliche Regelung zu erwarten gewesen. Der Klausel der Ziffer 4.2 lässt sich im Gegenteil entnehmen, dass der Kläger die inländische, deutsche Steuer selbst zu tragen hat.
Eben dieser Regelung lässt sich aber ebenfalls entnehmen, dass die Beklagte "zusätzlich" zu dem vereinbarten Gehalt "die im jeweiligen Ausland anfallenden Steuern auf das Gehalt, insbesondere die Einkommensteuer" direkt abführt. Das ist schon vom Wortlaut her nicht anders zu verstehen als dass die Beklagte diese Steuern und Beiträge im Ausland nicht nur "direkt abführt", sondern auch trägt. Denn anderenfalls wäre die Abführung der Steuern nicht "zusätzlich" geregelt worden, sondern es wäre formuliert worden, dass die Beklagte "von dem Gehalt" die anfallenden Steuern und Beiträge abzieht und abführt. Hier wurde hingegen erkennbar eine Regelung getroffen, die das Gehalt des Klägers im Ausland in der Tat als Nettogehalt ausweist, zu dem die dann am jeweiligen ausländischen Einsatzort anfallenden Steuern und Beiträge hinzukommen und von der Beklagten "direkt abgeführt" und damit getragen werden. Denn anderenfalls hätte es der Regelung eines entsprechenden Abzugsverfahrens bedurft, das aber fehlt.
Durch die Regelung der Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung eines entsprechenden Nachweises "für die deutsche EK-Steuer" wird ersichtlich, dass die Parteien die Steuerlast des Klägers in Deutschland einerseits zwar nicht zusätzlich noch der Beklagten überantwortet haben. Jedoch war nach der gesamten vertraglichen Konzeption ("Auslandsarbeitsvertrag", Einsatzort Turkmenistan, Versetzung nur bei fortbestehender Auslandsbeschäftigung möglich) erkennbar gewollt, dem Kläger hiermit bei ungestörtem Verlauf des Arbeitsverhältnisses für seine Steuerlast in Deutschland die Möglichkeit der Steuerfreiheit in Anwendung des einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommens zu erhalten. Für Auslandsarbeitsverhältnisse ist es typisch, dass diese steuerlich nicht doppelt belastet werden sollen. Das ist der Sinn und Zweck der vielfach vorhandenen Doppelbesteuerungsabkommen. Parteien eines Auslandsarbeitsvertrages berücksichtigen solche steuerlichen Rahmenbedingungen typischerweise. Wenn dann wie hier die Steuerlast im Ausland von der Arbeitgeberin getragen wird, liegt dem erkennbar auf eine dauerhafte Beschäftigung des Klägers in Turkmenistan angelegten Auslandsarbeitsverhältnis die Erwartung der Vertragsparteien zugrunde, dass in Anwendung des einschlägigen und eine übliche 183-Tage-Regelung enthaltenden Doppelbesteuerungsabkommens bei regulärer Vertragsabwicklung für die Gehaltszahlungen der Beklagten in Deutschland Steuerfreiheit bestehen wird. Im Zusammenhang mit der für die im Ausland, also in Turkmenistan anfallenden Steuern geregelten Steuertragungslast der Beklagten bedeutet die Regelung der Ziffer 4.2 des Arbeitsvertrages mithin, dass der Kläger bei regulärer Vertragsabwicklung ohne Leistungsstörungen keine Steuerlast bzgl. seines Gehalts tragen muss.
(c) Denn im Ausland trägt die Beklagte die Steuern und im Inland findet jedenfalls für den hier streitgegenständlichen Zeitraum im Verhältnis Deutschlands zu Turkmenistan das Doppelbesteuerunsabkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der UdSSR vom 24.11.1981 (im Folgenden: DBA UdSSR) in Verbindung mit dem Gesetz zu dem Abkommen vom 24.11.1981 der Bundesrepublik Deutschland und der UdSSR zur Vermeidung der Doppelbesteuerung von Einkommen und Vermögen vom 07.01.1983 (BGBl. II 1983, 2 ff.) Anwendung. Dieses galt auch nach dem Untergang der UdSSR nach allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen gemäß einer zwischen Deutschland und Turkmenistan getroffenen Abrede vom 11.08.1999 im streitgegenständlich relevanten Zeitraum noch fort (vgl. Kaeser in: Wassermeyer, DBA, Stand: 149 EL März 2020, vor Art. 1 Rn. 1 f.; Vogel/Lehner, DBA, 6. Auflage, DBA UdSSR Fn. 1).
Nach Art. 12 Abs. 1 DBA UdSSR findet für Gehälter, die ein in Deutschland ansässiger Arbeitnehmer für eine in Turkmenistan ausgeübte Arbeit bezieht, die Besteuerung in Turkmenistan statt. Das gilt nach Art. 12 Abs. 2 DBA UdSSR dann nicht, wenn
a) der Arbeitnehmer sich in Turkmenistan insgesamt nicht länger als 183 Tage während des betreffenden Steuerjahres aufhält, und
b) die Vergütungen von oder für einen Arbeitgeber gezahlt werden, der nicht in Turkmenistan ansässig ist, und
c) die Vergütungen nicht von einer Betriebsstätte getragen werden, die der Arbeitgeber in Turkmenistan hat.
Das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und der UdSSR führt aufgrund der kumulativ erforderlichen Ausnahmetatbestände dazu, dass jedenfalls bei Überschreiten der 183-Tage-Regel nach Art. 12 Abs. 2 lit. a) DBA UdSSR das Gehalt für in Turkmenistan geleistete Arbeit immer in Turkmenistan besteuert wird. Entgegen der Ansicht der Beklagten wären weitere Voraussetzungen dann nicht mehr erforderlich. Damit käme bei regulärer Abwicklung des auf längere Zeit den Einsatz des Klägers in Turkmenistan regelnden Arbeitsvertrages für dessen Besteuerung in Deutschland Art. 19 Abs. 1 lit. a) DBA UdSSR zur Anwendung, mit der Folge, dass die Einkünfte für nichtselbständige Arbeit in Turkmenistan von der Bemessungsgrundlage der Steuer - mit Ausnahme des sogenannten Progressionsvorbehalts gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 4. EStG - in Deutschland ausgenommen werden.
Diese reguläre Abwicklung mit der Folge einer bzgl. seines Gehalts den Kläger nicht treffenden Steuerlast liegt dem Auslandsarbeitsvertrag der Parteien und speziell der Regelung der Ziffer 4.2 zugrunde. Durch die Vertragsgestaltung des dauerhaften Auslandseinsatzes in Turkmenistan, der Steuertragungslast der Beklagten für die dort anfallenden Steuern und der Erteilung einer entsprechenden Bescheinigung für die deutsche Einkommensteuer des Klägers, damit dieser seine Ansprüche aus dem DBA UdSSR gegenüber dem deutschen Fiskus geltend machen und eine Besteuerung in Deutschland vermeiden kann, werden Rücksichtnahmepflichten nach § 241 Abs. 2 BGB begründet. Diese verpflichten die Beklagte, alles zu unterlassen, was die dem Kläger nach dem vertraglichen Konstrukt der Parteien mögliche, gesetzlich zulässige Vermeidung der Gehaltsbesteuerung in Deutschland gefährdet. Erst Recht liegt ein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot in Maßnahmen, die zu einer Umkehrung der vertraglich vorgesehenen Steuertragungslast führen, indem die von der Beklagten zu tragende Steuerlast im Ausland wegfällt und im Gegenzug automatisch die den Kläger treffende Steuerlast in Deutschland begründet wird.
Genau das aber ist durch die unwirksamen fristlosen Kündigungen von Ende Februar und Ende März 2011 und die damit einhergehende Nichtbeschäftigung und Verweigerung einer für die Wiedereinreise nach Turkmenistan unbestritten erforderlichen Einladung trotz mehrfacher unmittelbar nach der ersten Kündigung durch den Kläger per Email erfolgter Aufforderungen von der Beklagten herbeigeführt worden. Damit hat sie verursacht, dass der Kläger in 2011 jedenfalls ab März überhaupt keine Vergütung für eine in Turkmenistan ausgeübte Tätigkeit mehr bezogen hat, so dass das Besteuerungsrecht hinsichtlich der Annahmeverzugsvergütung von März bis Oktober 2011 schon nach Art. 12 Abs. 1 DBA UdSSR nicht mehr bei Turkmenistan, sondern bei Deutschland lag. Zudem war auch die übrige und damit sämtliche Vergütung aus dem Arbeitsverhältnis in 2011 in Deutschland zu versteuern, da der Kläger sich keine 183 Tage überschreitende Zeit mehr in Turkmenistan aufgehalten hat, die Vergütung unstreitig von der Beklagten mit Sitz außerhalb Turkmenistans, nämlich in Dubai gezahlt worden ist und schließlich die Vergütung auch nicht von einer Betriebsstätte getragen wurde, die die Beklagte in Turkmenistan unterhält bzw. damals unterhielt. Denn Voraussetzung dafür wäre nicht nur gewesen, dass es überhaupt eine Betriebsstätte der Beklagten in Turkmenistan gegeben hätte, was zwischen den Parteien streitig ist. Vielmehr hätte diese die Vergütung auch tragen müssen, was voraussetzt, dass wirtschaftlich gesehen ihr die Vergütungszahlung zuzuordnen war und zu ihren Lasten ging (vgl. BFH vom 24.02.1988 - I R 143/84, juris, Rz. 18 f.). Hierzu ist von beiden Parteien kein Sachvortrag erfolgt. Die Beklagte bestreitet schon die Existenz einer Betriebsstätte als solche und erst recht, dass eine solche Betriebsstätte die Vergütung getragen hätte. Der Kläger wiederum verweist zwar auf den unstreitigen Umstand der aus Dubai erfolgten Zahlungen, trägt aber zur wirtschaftlichen Zurechnung zu einer von ihm auch nur pauschal behaupteten Betriebsstätte in Turkmenistan keinen Sachverhalt vor, sondern lediglich eine Rechtsansicht. Dass diese, wenn sie mit Tatsachenvortrag unterlegt wäre, zur teilweisen Unschlüssigkeit der eigenen Klage jedenfalls für die Vergütungen für Januar und Februar bzw. den hierauf entfallenden Steuerschaden führen würde, weil dann unabhängig von der 183-Tage-Regel die Steuerhoheit bei Turkmenistan gelegen hätte (Art. 12 Abs. 1 DBA UdSSR - in diesem Fall wären nicht alle Ausnahmetatbestände des Art. 12 Abs. 2 DBA UdSSR kumulativ erfüllt), kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist von keiner Partei Sachvortrag geleistet worden, der die Annahme einer Betriebsstätte in Turkmenistan trägt, die die aus Dubai gezahlte Vergütung des Klägers getragen hat.
bb. Die somit festgestellte Pflichtverletzung hat die Beklagte zu vertreten. Das Vertretenmüssen, also ein zumindest fahrlässiges Verhalten im Sinne von § 276 Abs. 1, 2 BGB wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet (vgl. BGH vom 06.10.2020 - XI ZB 28/19, juris, Rz. 65) und die Beklagte hat nichts zu ihrer Entlastung vorgetragen. Sie hat insbesondere keinerlei Begründung dafür vorgetragen, warum sie im Frühjahr 2011 die beiden Kündigungen ausgesprochen und die weitere Beschäftigung des Klägers in Turkmenistan vereitelt hat.
Ihr Vorbringen zu der Kündigung vom 29.12.2011, die das Arbeitsverhältnis zum 30.12.2011 beendet hat und die pauschale Bezugnahme auf die beiden Urteile in dem Kündigungsschutzverfahren, die die Wirksamkeit dieser dritten Kündigung bestätigen, begründet keinen Entschuldigungsgrund. Denn Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist keine Pflichtverletzung der Beklagten im November und Dezember 2011, sondern eine zuvor von Ende Februar bis Oktober 2011 begangene. Feststellungen dazu, dass und warum der Kläger angeblich auch unabhängig von dem Verhalten der Beklagten schon vor November 2011 nicht mehr nach Turkmenistan hätte einreisen dürfen, lassen sich weder den von der Beklagten vorgelegten Urteilen noch auch nur ansatzweise ihrem eigenen Sachvortrag entnehmen. Dieser ist somit zu ihrer Exkulpation ungeeignet.
Damit ist von einem zumindest die erforderliche Sorgfalt im Verkehr außer Acht lassenden Verhalten und mithin zumindest von Fahrlässigkeit der Beklagten bezogen auf die hier festgestellte Pflichtverletzung auszugehen.
cc. Aus der von ihr zu vertretenden Pflichtverletzung schuldet die Beklagte dem Kläger den Ersatz des ihm entstandenen Steuerschadens in Höhe von 45.416,69 €.
(1) Aufgrund der ab März nicht mehr in Turkmenistan ausgeübten Arbeitsleistung lag die Steuerhoheit für die für den Zeitraum von März bis Oktober 2011 geleistete (Annahmeverzugs-)Vergütung, die der Kläger von der Beklagten erhalten hat, schon nach Art. 12 Abs. 1 DBA UdSSR nicht mehr bei Turkmenistan, sondern bei Deutschland. Gleiches gilt für den restlichen Teil der Vergütungsleistungen aus 2011, denn soweit diese zwar für in Turkmenistan geleistete Arbeit erfolgten, können sie gleichwohl dort nicht besteuert werden und sind demgemäß in Deutschland zu versteuern, weil der Kläger sich kumulativ (Art. 12 Abs. 2 DBA UdSSR) nicht länger als 183 Tage in 2011 in Turkmenistan aufgehalten hat, die Vergütung von seinem Arbeitgeber mit Sitz außerhalb Turkmenistans erhalten hat und die Vergütung nicht erkennbar von einer Betriebsstätte der Beklagten in Turkmenistan getragen wurde.
Wäre das Arbeitsverhältnis ohne die Pflichtverletzung der Beklagten und mithin ohne die von ihr zu vertretende Leistungsstörung abgewickelt worden, hätte der Kläger die Vergütung für die dann auch über März hinaus weiter in Turkmenistan vertragsgemäß geleistete Arbeit erhalten und hätte sich mehr als 183 Tage dort aufgehalten, womit die Steuerhoheit für die Vergütung bei Turkmenistan gelegen hätte und die abzuführende Steuer nach Ziffer 4.2 des Arbeitsvertrages von der Beklagten zu tragen gewesen wäre.
Der in der den Kläger nun in Deutschland treffenden Steuerlast liegende Schaden ist adäquat-kausal auf die Pflichtverletzung der Beklagten zurückzuführen.
Soweit die Beklagte sich auf rechtmäßiges Alternativverhalten beruft, geht dies fehl. Denn eine Versetzung nach Deutschland wäre ihr vertraglich nicht möglich gewesen, wie sich Ziffer 2.4 des Auslandsarbeitsvertrages entnehmen lässt. Eine Versetzung in einen anderen ausländischen Staat als Turkmenisten war ihr ebenfalls nicht möglich, da der Kläger als Niederlassungsleiter / Direktor für E. Operation mit nach Ziffer 2.1 und 2.2 des Arbeitsvertrages operativen Leitungsaufgaben eingestellt war und die Beklagte nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers 2011 außerhalb Turkmenistans keine anderen Einsatzorte unterhalten hat. Dann scheidet unabhängig von der Frage, ob nicht mit dem Drittstaat ebenfalls ein Doppelbesteuerungsabkommen zur Anwendung gelangt wäre, das Berufen auf eine tatsächlich gar nicht mögliche Versetzung in einen solchen aus. Eine Versetzung des Klägers nach Dubai wäre ebenfalls nicht in Betracht gekommen, da sich dort unbestritten allein der Hauptsitz der Beklagten befindet, aber kein Einsatzort, also eine von der Beklagten zu entwickelnde Gas- oder Öllagerstätte. Damit hätte die Beklagte den Kläger in Dubai nicht vertragsgemäß beschäftigen können, weshalb auch insoweit eine Versetzung als rechtsmäßiges Alternativverhalten ausscheidet. Schließlich wäre auch eine Freistellung des Klägers mit Blick auf die obigen Ausführungen zu § 241 Abs. 2 BGB und die nach dem Arbeitsvertrag fehlende Berechtigung der Beklagten hierzu kein rechtmäßiges Alternativverhalten gewesen. Erst recht kann die Beklagte sich mit ihrem Pauschalverweis auf eine angeblich unabhängig von ihrem Verhalten dem Kläger nicht mehr mögliche Einreise nach Turkmenistan nicht entlasten. Hierzu wurde bereits oben zum Verschulden der Beklagten begründet, dass ihr Vorbringen insoweit haltlos und unsubstantiiert ist. Darauf wird Bezug genommen.
(2) Der Steuerschaden ist auch nach dem Schutzzeck der Norm erstattungsfähig. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Erstattung eines Verdienstausfallschadens bei der Verletzung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs eines Arbeitnehmers ausgeschlossen, da der Schutzzweck des Beschäftigungsanspruchs ausschließlich das Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten und nicht dessen finanzielle Absicherung (BAG vom 24.06.2015 - 5 AZR 462/14, juris, Rz. 35) oder gar die Wahrung seiner steuerlichen Interessen betreffe (BAG vom 19.10.2000 - 8 AZR 20/00, juris, Rz. 25).
Im vorliegenden Fall haben die Parteien aber ein vertragliches Konstrukt gewählt, mit dem eine klare Steuerlastverteilung verbunden war (im Ausland zu Lasten der Beklagten, im Inland zu Lasten des Klägers) und das aufgrund der allein im Ausland und nach dem originären Vertragsinhalt konkret in Turkmenistan vorgesehenen Beschäftigung des Klägers im Zusammenhang mit den seinerzeit geltenden Steuerregelungen des DBA UdSSR bei vertragsgemäßer Abwicklung des Arbeitsverhältnisses die Möglichkeit des Wegfalls der Steuerlast des Klägers für seine Vergütung in Deutschland eröffnete. Vereitelt wurde diese Möglichkeit allein durch das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten, die das Arbeitsverhältnis rechtswidrig zweifach fristlos kündigte und den Kläger nicht mehr in Turkmenistan beschäftigte. In dieser Konstellation geht der Schutzzeck der von der Beklagten verletzten Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Auslandsarbeitsvertrag über den Schutz des Persönlichkeitsrechts des Klägers hinaus. Geschützt werden hier konkret auch die finanziellen Interessen des Klägers an der rechtmäßigen Nutzung der steuerlichen Möglichkeiten des DBA UdSSR bei vertragsgemäßer Beschäftigung in Turkmenistan. Der Schutzzweck der Norm lässt den Schadensersatzanspruch des Klägers mithin nicht entfallen.
(4.) Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nach § 249 Abs. 1 BGB zunächst auf Naturalrestitution gerichtet. Diese ist hier aber unmöglich, denn der Zustand ohne das schädigende Ereignis kann von der Beklagten nicht mehr hergestellt werden. Die unterbliebene Beschäftigung von März bis Oktober 2011 kann nachträglich nicht mehr wiederhergestellt werden. Damit können auch die Voraussetzungen für die Herbeiführung der Steuerhoheit Turkmenistans nach Art. 12 DBA UdSSR nicht mehr wiederhergestellt werden.
Die Beklagte schuldet dem Kläger damit nach § 251 Abs. 1 BGB eine Entschädigung in Geld. Diese ist nach dem durch die nunmehr in Deutschland gegebene Steuerlast des Klägers für die Vergütungsansprüche aus 2011 eingetretenen Differenzschaden zu bemessen. Gegenüberzustellen sind somit die steuerliche Belastung des Klägers aufgrund des nunmehr bestandskräftigen Steuerbescheids vom 02.09.2019 einerseits und die fiktiv zusammen mit seiner Ehefrau erfolgte Veranlagung für 2011 bei unterstellter Steuerbefreiung der Vergütungsansprüche nach Art. 12, 19 DBA UdSSR andererseits. Diese Berechnung hat der Steuerberater des Klägers mit den Berechnungen der Anlagen K 10b+c (Blatt 483/484 der Akte) vorgenommen. Dem ist die Beklagte nur noch pauschal, nicht aber irgendwie konkret und damit erheblich entgegengetreten. Die Berechnung ist für die Berufungskammer nachvollziehbar und wird daher der Schadensfeststellung zugrunde gelegt. Damit ist dem Kläger ein Steuerschaden von 45.416,69 € entstanden, für den er in Geld zu entschädigen ist.
dd. Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 286, 288 BGB. Die Beklagte befand sich aufgrund der außergerichtlichen Mahnung vom 17.02.2014 mit Fristablauf des 10.03.2014, also ab 11.03.2014 im Zahlungsverzug, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Der Schadensersatzanspruch war auch spätestens mit der im Januar 2014 auf den Steuerbescheid vom 17.12.2013 erfolgten Zahlung des Klägers entstanden und fällig geworden. Ein Steuerschaden entsteht, wenn die Schadensursache gesetzt und eine konkrete Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist. Das ist jedenfalls der Fall, wenn und sobald der Steuerbescheid erlassen, hierauf eine Steuerzahlung geleistet worden ist und damit unmittelbar bereits eine Vermögensminderung stattgefunden hat (BAG vom 28.10.2008 - 4. AZR 171/07, juris, Rz. 44; für einen früheren Anknüpfungspunkt bereits zum Zeitpunkt des Zugangs des Steuerbescheids BAG 20.06.2002 - 8 AZR 488/01, juris, Rz. 58). Mit dem Entstehenszeitpunkt ist der Schadensersatzanspruch hier auch bereits fällig geworden.
c. Der Anspruch des Klägers ist entgegen der Ansicht der Beklagten weder nach Ziffer 10.2 des Arbeitsvertrages verfallen noch steht der Forderung die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen.
aa. Ein Verfall der Ansprüche des Klägers scheidet schon deshalb aus, weil die qualifizierte einstufige Ausschlussfrist der Ziffer 10.2 des Auslandsarbeitsvertrages, die direkt die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen binnen drei Monaten zum Anspruchserhalt verlangt, wegen unangemessener Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist. Dass es sich bei der Regelung um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt, die der AGB-Kontrolle jedenfalls nach § 310 Abs. 4. Nr. 2 BGB unterliegt, wurde bereits dargelegt. Dass diese Klausel in einem Auslandsarbeitsvertrag eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers begründet, hat bereits das Arbeitsgericht unter II.4.b) cc) (4.) auf Seite 13 und 14 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils einwandfrei und sehr überzeugend begründet. Hierauf nimmt die Berufungskammer vollständig nach § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug, folgt dem Arbeitsgericht insoweit und macht sich dessen Begründung zu eigen.
Eine einstufige qualifizierte Ausschlussfristenregelung, die direkt mit einer dreimonatigen Frist eine gerichtliche Geltendmachung voraussetzt, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen (so auch Preis/Roloff, RdA 2005, 144, 158). Solche Fristen weichen vom gesetzlichen Verjährungsrecht der §§ 195 ff BGB ab (BAG vom 25.05.2005 - 5 AZR 572/04, juris, Rz. 25). § 202 BGB lässt zwar eine Abkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§§ 195, 199 BGB) im Grundsatz zu. Die Abkürzung ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig, muss dann aber den §§ 305 ff. BGB standhalten. Das gilt gleichfalls für die Vereinbarung von Ausschlussfristen, die kürzer als die gesetzlichen Verjährungsfristen sind. Zu kurz bemessene Fristen beinhalten die Gefahr einer nicht zu rechtfertigenden Beschneidung wohlerworbener Ansprüche und stellen deshalb eine unangemessene Benachteiligung dar. Daran ändert die Geltung der Ausschlussfrist für beide Teile nichts. Die vereinbarte Klagefrist muss dem Gläubiger eine faire Chance lassen, seine Ansprüche durchzusetzen. Zu berücksichtigen ist, dass der Gläubiger Veranlassung haben kann, sich mit den, eventuell erstmals mitgeteilten, ablehnenden Gründen des Vertragspartners eingehend auseinander zu setzen. Zumindest in schwierigen Fällen wird er in Erwägung ziehen, vor Klageerhebung fachkundigen Rat einzuholen. Auch wenn die Klageerhebung im arbeitsgerichtlichen Verfahren durch die Regelungen des § 11 Abs. 1 ArbGG und der § 46 Abs. 2 ArbGG, § 496 ZPO erleichtert wird, stellt die Prozessführung regelmäßig eine Belastung des bestehenden Arbeitsverhältnisses dar. Aus diesen Gründen muss ausreichend Zeit bleiben, die Chancen und Risiken, nicht zuletzt auch das Kostenrisiko, eines Prozesses gegeneinander abzuwägen (BAG vom 25.05.2005 - 5 AZR 572/04, juris, Rz. 26).
Das Bundesarbeitsgericht hat unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB und unter Rückgriff auf die arbeitsrechtlichen Klagefristen in §§ 4 KSchG, 17 TzBfG, 61b Abs. 1 ArbGG und vielfach in Tarifverträgen geregelte Ausschlussfristen bei einer zweistufigen Ausschlussfrist jedenfalls dreimonatige Fristen auf der ersten wie der zweiten Stufe als Untergrenze noch für zulässig erachtet (BAG vom 22.10.2019 - 9 AZR 532/18, juris, Rz. 35; BAG vom 25.05.2005 - 5 AZR 572/04, juris, Rz. 29 ff.; sog. "4.+4.-Regel", vgl. MünchArbR/ Krause, 4. Auflage, § 71 Rn. 33). Wegen der Besonderheiten des Arbeitsrechts liegt in solchen Fristen keine zu einer unangemessenen Benachteiligung von Arbeitnehmern führende Abweichung vom gesetzlichen Verjährungsrecht im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Auf diese Rechtsprechung kann die Beklagte sich mit ihrer atypischen Vertragsgestaltung einer qualifizierten einstufigen Ausschlussfrist nicht berufen. Zwar entspricht die Vereinbarung von Ausschlussfristen als solche einer weit verbreiteten Übung im Arbeitsleben (BAG vom 27.01.2016 - 5 AZR 277/14, juris, Rz. 19 m.w.N.). Das und die damit einhergehende Berücksichtigung als arbeitsrechtliche Besonderheit betrifft aber nur die Gattungen von Ausschlussfristen, die eben typischerweise auch in Arbeits-, Tarifverträgen und ggfs. Betriebsvereinbarungen anzutreffen sind. Typischerweise sind in Arbeitsverhältnissen entweder einstufige, einfache Ausschlussfristen zur außergerichtlichen Geltendmachung vorzufinden oder aber zweistufige Ausschlussfristen mit einer Kombination von außergerichtlicher Geltendmachung (1. Stufe) und nachfolgender gerichtlicher Geltendmachung (2. Stufe; vgl. auch Schaub/Treber, Arbeitsrechtshandbuch, 18. Auflage, § 209 Rn. 8 m.w.N.). Hingegen ist die hier verwendete einstufige qualifizierte Ausschlussfrist atypisch. Der Berufungskammer ist auch nach eingehender Recherche keine einzige höchstrichterliche Entscheidung bekannt, die einmal eine solche arbeitsrechtliche Ausschlussfrist zum Gegenstand gehabt hätte. Auch im arbeitsrechtlichen Schrifttum wird sie so gut wie nirgendwo näher behandelt, und falls doch, als rechtlich problematisch, weil die sonst üblichen Bewertungsmaßstäbe hier nicht in gleicher Weise greifen können (so Preis/Roloff, RdA 2005, 144, 158).
Eine lediglich dreimonatige Ausschlussfrist für die direkt auf erster Stufe bereits erforderliche gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen ist aus Sicht der Berufungskammer generell in Arbeitsverhältnissen unangemessen benachteiligend, erst recht aber in Auslandsarbeitsverträgen. Denn zum einen wird damit dem Arbeitnehmer im Unterschied zu den üblicherweise in Arbeitsverhältnissen verwendeten einstufigen Ausschlussfristen, die lediglich eine außergerichtliche Geltendmachung zum Anspruchserhalt voraussetzen, unmittelbar für jegliche Ansprüche direkt das Prozessrisiko aufgebürdet. Zum anderen ist die erhebliche Abkürzung der Frist zum Erhalt des Anspruchs auf drei Monate eine derart grundlegende Abweichung vom Verjährungsrecht, dass darin eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers liegt. Denn üblicherweise finden Ausschlussfristen, die eine gerichtliche Geltendmachung vorsehen, in Arbeitsverhältnissen in Kombination mit einer weiteren Frist für die außergerichtliche Geltendmachung von drei Monaten Anwendung. Damit verbleibt dem Arbeitnehmer bei den in Arbeitsverhältnissen als zulässig anerkannten und inzwischen in der Vertragspraxis weithin akzeptierten und angewandten zweistufigen Ausschlussfristen eine Gesamtfrist von (4. + 4. =) sechs Monaten für die Entscheidung, ob das Prozessrisiko sowie das mit einer Klageerhebung gegen den Arbeitgeber einhergehende Risiko einer deutlichen Belastung gerade eines noch bestehenden Vertragsverhältnisses eingegangen werden soll. Diese anerkannte Frist bis zur Klage von mindestens sechs Monaten wird bei der bereits auf der ersten (und dann einzigen) Stufe erforderlichen gerichtlichen Geltendmachung halbiert. Das ist mit dem gesetzlichen Grundgedanken der Verjährungsregeln, von denen hiermit abgewichen wird, nicht zu vereinbaren und kann auch mit arbeitsrechtlichen Besonderheiten nicht begründet und gerechtfertigt werden. Denn solche Ausschlussklauseln wie die von der Beklagten hier in Ziffer 10.2 des Arbeitsvertrages verwendeten bilden keine arbeitsrechtliche Besonderheit ab, sondern weichen zu Lasten des Arbeitnehmers von üblichen arbeitsrechtlichen Verfallsregelungen ab.
Speziell in einem Auslandsarbeitsvertrag wie dem vorliegenden ist es jedenfalls unangemessen benachteiligend, dem nach der vertraglichen Konzeption dauerhaft in Turkmenistan im Ausland arbeitenden Arbeitnehmer eine solchermaßen kurze Frist von nur drei Monaten zuzubilligen, bis unmittelbar in Deutschland und hier noch dazu nicht am Wohnsitz des Arbeitnehmers, sondern in Düsseldorf Klage erhoben werden muss. Darin liegt eine völlig unangemessene Erschwerung der Wahrnehmung der berechtigten Interessen und Rechte des Arbeitnehmers. Die Klausel verstößt mithin, wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend festgestellt hat, gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Folge dessen ist die Unwirksamkeit der Ausschlussfrist und ihr Wegfall bei Aufrechterhaltung der Regelungen des Arbeitsvertrages im Übrigen; im Hinblick auf zu beachtende Fristen gelten nunmehr allein die gesetzlichen Regelungen des Verjährungsrechts, § 306 Abs. 1, 2 BGB (vgl. BAG vom 25.05.2005 - 5 AZR 572/04, juris, Rz. 33).
bb. Unabhängig davon ist hier aber auch weder ein Verfall noch Verjährung eingetreten, da die Klageeinreichung am 17.03.2014 selbst unter Zugrundelegung des frühestmöglich denkbaren Zeitpunktes der Fälligkeit des Schadensersatzanspruchs mit Zugang des Steuerbescheides vom 17.12.2013 noch innerhalb von drei Monaten im Sinne der Ausschlussfrist und noch weit vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB erfolgt ist. Sowohl für die Hemmung der Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB als auch für die gerichtliche Geltendmachung im Sinne der Ausschlussfrist kommt es zwar nicht auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit der Klage an, sondern auf den der Rechtshängigkeit, die gemäß §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO erst mit Zustellung der Klage gegeben ist. Bei beiden Fristen gelangt jedoch § 167 ZPO zur Anwendung (für die Ausschlussfrist siehe hierzu BAG vom 16.03.2016 - 4 AZR 421/15, juris, Rz. 32; ErfK/Preis, 21. Auflage, §§ 194-218 BGB Rn. 65), der bestimmt, dass in den Fällen, in denen mit der Zustellung der Klage eine Frist gewahrt oder die Verjährung gehemmt werden soll, diese Wirkung bereits mit Klageeinreichung (Anhängigkeit) eintritt, wenn die Zustellung "demnächst" erfolgt.
Trotz des langen Zeitraums von mehr als vier Jahren zwischen Klageeingang (17.03.2014) und Zustellung (26.07.2018) ist im vorliegenden Fall aufgrund dessen besonderer Umstände noch immer von einer "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO erfolgten Zustellung auszugehen. Das hat bereits das Arbeitsgericht unter II.4.b) dd) (2) auf Seite 14 - 16 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils überzeugend festgestellt und auch diesen Teil der Gründe des Arbeitsgerichts macht sich die Berufungskammer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ausdrücklich zu eigen.
Ob eine Klagezustellung "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO erfolgt ist, kann nicht aufgrund einer rein zeitlichen Betrachtungsweise entschieden werden. Vielmehr ist der Begriff ohne eine absolute zeitliche Grenze im Wege einer wertenden Betrachtung auszulegen (BAG vom 23.08.2012 - 8 AZR 394/11, juris, Rz. 31). Da die Zustellung von Amts wegen geschieht und Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebs nicht von der die Zustellung veranlassenden Partei beeinflusst werden können, muss diese vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des Geschäftsbetriebs der Gerichte geschützt werden. Verzögerungen der Zustellung, die durch die Sachbearbeitung des Gerichts verursacht sind, muss sich der Kläger grundsätzlich nicht zurechnen lassen; dies gilt auch bei mehrmonatigen Verzögerungen (BAG vom 23.08.2012 - 8 AZR 394/11, juris, Rz. 31; BGH vom 11.02.2011 - V ZR 136/10, juris, Rz. 6; BGH vom 12.07.2006 - IV ZR 23/05, juris, Rz. 17), soweit jedenfalls der Kläger alles ihm Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat. Daran fehlt es in der Regel bei Mängeln der Klageschrift, etwa wenn dem Kläger zurechenbar unzutreffende oder unzureichende Angaben zur Anschrift gemacht worden sind (BAG vom 23.08.2012 - 8 AZR 394/11, juris, Rz. 32).
In Anwendung dieser Grundsätze ist hier festzustellen, dass die deutliche Verzögerung der Zustellung der Klage nicht dem Kläger anzulasten ist, sondern - wie das Arbeitsgericht ebenfalls bereits überzeugend herausgearbeitet hat - auf der Problematik der Auslandszustellung in den Vereinigten Arabischen Emiraten, die auf dem sehr zeitraubenden und aufwändigen diplomatischen Weg nach § 6 Abs. 2 ZRHO erfolgen musste (vgl. insoweit auch BAG vom 23.08.2012 - 8 AZR 394/11, juris, Rz. 42), beruht und darauf, dass die dortigen Behörden bis zuletzt nicht in der Lage waren, eine Zustellung vorzunehmen. Dabei hat die Beklagte zu keiner Zeit behauptet und näher begründet, dass dies und warum dies an dem Kläger und unzureichenden Mitteilungen durch ihn gelegen hätte, obwohl sie ja am besten wissen müsste und sollte, wo sie jeweils in Dubai wann im Zeitraum 2014 bis 2018 ansässig und aufzufinden war. Immerhin ist sie unter der zuletzt von dem Kläger angegeben, im Rubrum dieses Urteils verwendeten und auch von der Beklagten selbst mit ihrer Berufungsschrift vom 29.04.2019 mitgeteilten Anschrift laut Mitteilung des Außenministeriums der Vereinigten Arabischen Emirate vom 26.07.2018 (Blatt 229 der Akte) nicht angetroffen worden, da "keine Firma unter diesem Namen" vorgefunden worden sei. Im von ihr selbst gegen den Kläger eingeleiteten Gerichtsverfahren 6 Ca 2772/18, in dem dann am 26.07.2018 die Zustellung der hiesigen Klage erfolgreich bewirkt werden konnte, hat die Beklagte lediglich unter einer PO Box - Anschrift geklagt, unter der aber nach Mitteilung der Deutschen Botschaft vom 27.11.2012 (Blatt 138 der Akte) keine Zustellungen in den Vereinigten Arabischen Emiraten vorgenommen werden können. Die Hinweise, die danach für eine mangels Postleitzahlensystem und nur eingeschränkt vorhandenen Straßennamen und Hausnummern schwierige Zustellung in Dubai erforderlich sind, hat der Kläger sich zu jeder Zeit bemüht, zu ermitteln und mit anzugeben. Weiter erschwert wurde die Zustellung durch die laut Mitteilung der Deutschen Botschaft vom 17.02.2016 (Blatt 112 der Akte) nicht mögliche Anschriftenermittlung in den Vereinigten Arabischen Emiraten. Festzustellen bleibt, wie auch vom Arbeitsgericht schon zutreffend ausgeführt und zudem der im Tatbestand angegebenen Prozessgeschichte zu entnehmen, dass der Kläger sich zu jeder Zeit bemüht hat, durch genaue und zusätzliche (Telefonnummern etc umfassende) Angaben eine Zustellung der Klage in den Vereinigten Arabischen Emiraten zu ermöglichen. Keine gerichtliche Anfrage blieb unbeantwortet, oft wurde umgehend geantwortet, wo neue Anschriftenermittlungen notwendig wurden, ist dem Kläger die Verzögerung nicht zurechenbar. Hinzu kommt, dass die Beklagte ihrerseits über die gescheiterten Zustellversuche über ihren damaligen Prozessbevollmächtigten im März 2014 und erneut im Verfahren 7 Sa 1480/13, in dem das persönliche Erscheinen ihres Geschäftsführers angeordnet war, er aber gleichwohl nicht erschienen ist, durchaus Kenntnis gehabt haben dürfte von den Zustellversuchen des Klägers. Wäre ihr Geschäftsführer im Verfahren 7 Sa 1480/13 seinerzeit der gerichtlichen Anordnung gefolgt und nicht, wie sich dem Protokoll vom 30.04.2014 entnehmen lässt (Blatt 66 f. der Akte), "berufsbedingt unabkömmlich" gewesen, oder hätte sie zumindest ihre Prozessbevollmächtigten zum Empfang der Klage ermächtigt, hätte die Zustellung bereits sehr zeitnah nach Klageeinreichung bewirkt werden können. All dies hat die Beklagte unterlassen und es damit dem Kläger überlassen, den - aus einem vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren bereits bekanntermaßen langwierigen und schwierigen - Weg der Auslandszustellung in den Vereinigten Arabischen Emiraten zu gehen. Wegen der dabei von Beginn an und auch fortlaufend nicht aus der Sphäre des Klägers stammenden Zustellhindernisse ist selbst die über vier Jahre nach Klageeingang erfolgte Zustellung noch "demnächst" im Sinne des Gesetzes erfolgt. Schutzwürdige Interessen der Beklagten werden insoweit vor dem Hintergrund der Prozessgeschichte nicht tangiert.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 97 Abs. 1, 92 ZPO und entspricht dem Anteil von Unterliegen und Obsiegen der Parteien in beiden Instanzen, wobei die Zuvielforderung des Klägers in der Berufungsinstanz mit lediglich noch 470,21 € relativ gering ausfällt und keine zusätzlichen Kosten verursacht hat, so dass insoweit die Beklagte die Kosten vollständig zu tragen hat, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
IV.
Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 1 ArbGG. Die Revision wird für die Beklagte wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Für den Kläger wird die Revision nicht zugelassen, denn soweit er unterlegen ist, liegt weder eine Divergenz vor noch sind entscheidungserhebliche Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung betroffen noch ist ein anderer Zulassungsgrund im Sinne von § 72 Abs. 2 ArbGG gegeben.
Schütt
Bruckhaus
