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·Fachbeitrag ·Sozialauswahl

Wann sind Leiharbeitsplätze bei betriebsbedingter Kündigung „frei“?

von RA und VRiLAG a.D. Dr. Lothar Beseler, Meerbusch

| Kündigt ein ArbG aus betrieblichen Gründen, ist diese Kündigung unwirksam, wenn im Kündigungszeitpunkt die Möglichkeit zu einer Weiterbeschäftigung des ArbN innerhalb des Beschäftigungsbetriebs oder innerhalb des Unternehmens besteht. Diese in § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG geregelte Schranke gilt unabhängig von einem Widerspruch des Betriebsrats. |

1. Ist ein freier vergleichbarer Arbeitsplatz vorhanden?

Die Kündigung ist aber nicht unwirksam, weil der ArbG die Prüfung der Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung unterlassen hat. Entscheidend ist, ob ein freier Arbeitsplatz vorhanden war, den der gekündigte ArbN hätte ausfüllen können (BAG NZA 04, 1268). Die Weiterbeschäftigung muss dem ArbN und dem ArbG objektiv möglich sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der ArbN über die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (BAG 2.2.06, 2 AZR 38/05, Abruf-Nr. 130541). Keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht, wenn einem anderen ArbN gekündigt werden müsste.

 

Frei sind nur Arbeitsplätze, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind, oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werden. Ist das der Fall, besteht kein Arbeitskräfteüberhang, der den ArbG zur Kündigung berechtigt. Auch wenn der ArbG nicht verpflichtet ist, eine Personalreserve vorzuhalten, hat er Arbeitsplätze mit einzubeziehen, die in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigung frei werden. Zumutbar ist dabei die Überbrückung eines Zeitraums, den ein anderer Stellenbewerber für die Einarbeitung benötigen würde (BAG NZA 95, 521). Innerhalb dieses Zeitraums liegt kein dauerhafter Entfall des Beschäftigungsbedarfs vor, sodass das Merkmal der „Dringlichkeit“ nicht erfüllt ist.

2. Sind Dauerarbeitsplätze mit Leih-ArbN belegt?

Als frei gelten auch Dauerarbeitsplätze, die vorübergehend mit Leih-ArbN besetzt sind. Durch die Beschäftigung von Leih-ArbN wird weder die Anzahl der Arbeitsplätze, noch die Arbeitsmenge verändert (BAG NZA 09, 1168). Bei einem Einsatz von Leih-ArbN werden die Arbeiten von dem ArbG innerhalb seiner betrieblichen Organisation mit Arbeitskräften erledigt, die diese Arbeitsaufgaben nach seinen Weisungen für ihn ausführen. Würde der ArbG Stamm-ArbN kündigen, obwohl sie mit Leih-ArbN besetzte Dauerarbeitsplätze hätten einnehmen können, läge eine unzulässige Austauschkündigung vor (BAG NZA 05, 761). Der Entschluss, die formale ArbG-Stellung aufzugeben, ist keine die Kündigung bedingende Unternehmerentscheidung, wenn der ArbG selbst die für die Durchführung der Arbeit erforderlichen Weisungen erteilt. Gleiches gilt für die Frage, ob ein Arbeitsplatz frei ist, wenn der ArbG die Entscheidung trifft, diesen nur mit Leih-ArbN zu besetzen (LAG Hamm 23.3.09, 8 Sa 313/08, Abruf-Nr. 130542).

 

Das BAG hat diese Auffassung bestätigt (NZA 12, 1044; NZA-RR 13, 68). Es ist von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG auszugehen, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Stamm-ArbN genutzt werden muss, wenn der ArbG mit Leih-ArbN ein ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abdeckt. Eine Ausnahme besteht, wenn nach dem vom ArbG festgelegten Anforderungsprofil nur die Leih-ArbN und nicht die Stamm-ArbN bestimmte Arbeitsplätze ausfüllen können. Die unternehmerische Entscheidung, bestimmte Qualifikationen für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgaben vorauszusetzen, kann dabei nur darauf überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich erfolgt ist (BAG NZA 05, 761).

3. Problem: Stammarbeitsplatz oder „Personalreserve“?

Werden Leih-ArbN zur Abdeckung von „Auftragsspitzen“ eingesetzt, liegt keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG vor. Der ArbG kann nicht davon ausgehen, dass er für die Auftragsabwicklung dauerhaft Personal benötigt. Es kann ihm nicht zugemutet werden, Stammpersonal vorzuhalten. An einem „freien“ Arbeitsplatz fehlt es, soweit der ArbG Leih-ArbN als „Personalreserve“ zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftigt.

 

Problematisch ist, wann von einem mit einem Leih-ArbN besetzten Dauerarbeitsplatz im Sinne der Sicherung eines (Sockel-)Arbeitsvolumens gesprochen werden kann und wann mit Leih-ArbN „Auftragsspitzen“ abgedeckt werden. Anzuknüpfen ist an § 23 Abs. 1 S. 1 KSchG. Danach komm es darauf an, wie viele ArbN „in der Regel“ im Betrieb beschäftigt sind. Bei der Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist sowohl die personelle Situation in der Vergangenheit als auch der zukünftig zu erwartende Personalbedarf zu berücksichtigen (BAG DB 10, 230). Überträgt man dies auf die Beurteilung des Dauerarbeitsplatzes, muss der ArbG nur dann den Arbeitsplatz eines Leih-ArbN freimachen, bevor er einen Stamm-ArbN betriebsbedingt kündigen darf, wenn dort dauerhafter Personalbedarf besteht.

 

Checkliste / 

  • Wer hat wann welche unternehmerische Entscheidung getroffen?
  • Handelt es sich um eine auf Dauer angelegte Entscheidung?
  • Ist mit Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung der Arbeitsplatz entfallen?
  • Ist kein anderer freier Arbeitsplatz vorhanden?
  • Sind Leih-ArbN beschäftigt, deren Aufgaben die sonst zu kündigenden ArbN übernehmen könnten?
  • Wann ja: sind die Leih-ArbN dauerhaft nach § 23 Abs. 1 S. 1 KSchG beschäftigt?
    • Wenn ja: ArbG muss Arbeitsplatz freimachen für sonst zu kündigenden ArbN.
    • Wenn nein (Leih-ArbN decken nur Auftragsspitzen ab oder dienen als Personalreserve): Auch sonst keine Weiterbeschäftigung im Unternehmen?
    • Wenn nein: Sozialauswahl mit vergleichbaren ArbN.
 
Quelle: Ausgabe 03 / 2013 | Seite 48 | ID 38062300