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02.12.2009 |Kündigungsschutz

Wann ist die Drohung mit einer
Erkrankung wichtiger Kündigungsgrund?

von RiArbG Dr. Guido Mareck, Iserlohn

1. Die Androhung einer Erkrankung nach abgelehntem Urlaubsantrag ist regelmäßig als wichtiger Grund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung anzusehen. 
2. Dies gilt selbst dann, wenn der ArbN später wirklich erkrankt. Uneingeschränkt gilt diese Doktrin hingegen nicht, wenn bereits zum Zeitpunkt der Androhung eine tatsächliche Erkrankung vorlag. 
(BAG 12.3.09, 2 AZR 251/07, Abruf-Nr. 093717)

 

Sachverhalt

Der für die Erstellung der Immobilienabschlüsse des ArbG zuständige ArbN verlangte an einem Dienstag im Mai Urlaub für den folgenden Freitag, einen sogenannten „Brückentag“. Da die Arbeiten für die Jahresabschlüsse noch nicht beendet waren, lehnte der ArbG die Urlaubsgewährung ab. Noch am selben Tag legte der ArbN eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AUB) bis zum Freitag vor und blieb der Arbeit fern. Der ArbG, der vorträgt, der ArbN habe am Dienstag eine Erkrankung mündlich für den Fall der Urlaubsverweigerung angedroht, kündigte daraufhin fristlos. 

 

Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des ArbN blieb in den beiden ersten Instanzen erfolglos. Seine Revision führte zur Aufhebung des Urteils des LAG und zur Zurückverweisung.  

 

Entscheidungsgründe

Das Urteil des 2. Senats enthält zunächst - wenig überraschend - eine Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung des BAG und der Instanzgerichte, dass die „angedrohte“ Erkrankung nach Urlaubsverweigerung generell geeignet ist, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Dies gilt auch weiterhin, selbst dann, wenn der ArbN nach dieser Androhung tatsächlich erkrankt, da er Rechte aus dem EFZG nicht missbrauchen darf.  

 

Überraschend ist hingegen die Einschränkung, dass diese Grundsätze nicht in voller Härte gelten sollen, wenn der die Erkrankung androhende ArbN tatsächlich bereits zum Zeitpunkt der Androhung arbeitsunfähig erkrankt ist. Zwar darf er auch dann grundsätzlich seine Krankheit nicht als Druckmittel einsetzen. Die hieraus resultierende Störung des Vertrauensverhältnisses sei allerdings nicht so schwerwiegend, dass in diesem Fall ohne Weiteres von einem wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses auszugehen sei. Für die Praxis interessant in diesem Zusammenhang sind die Ausführungen des 2. Senats zur Darlegungs- und Beweislast in solchen Fällen. Insofern wird ausgeführt, der ArbN müsse vortragen, welche Krankheit oder Symptome im Zeitpunkt der Androhung der Krankschreibung vorlagen und weshalb er davon ausgehen durfte, auch noch am begehrten Urlaubstag arbeitsunfähig zu sein. Aufgabe des ArbG ist es dann, diesen Vortrag zu entkräften. Dies soll nicht gelten, wenn die Indizien, die für eine widerrechtliche Androhung sprechen, so gewichtig sind, dass der ArbN diese zu entkräften hat. 

 

Praxishinweis

Klare Kernaussage der Entscheidung ist, dass nun bei außerordentlichen Kündigungen wegen „angedrohter“ Arbeitsunfähigkeit stets zu fragen ist, ob zum Zeitpunkt der Androhung tatsächlich bereits Arbeitsunfähigkeit vorlag. In diesen Fällen kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung nicht mehr automatisch angenommen werden, sodass es weiterer Aufklärung im arbeitsgerichtlichen Prozess bedarf. 

 

Dem kündigenden ArbG ist daher zu raten, in solchen Fällen zumindest vorsorglich hilfsweise auch eine ordentliche Kündigung auszusprechen und bei Bestehen eines Betriebsrats, diesen entsprechend anzuhören. 

 

Wenig zielführend für die Praxis erweisen sich die Ausführungen des
2. Senats des BAG zur Darlegungs- und Beweislast in solchen Fällen. Hier wird relativ kryptisch von einer Vortragslast des ArbN hinsichtlich der Krankheitssymptome zum Zeitpunkt der Androhung geredet, die der ArbG „zu entkräften“ habe, falls die Indizien für eine widerrechtliche Androhung nicht überwiegen. In der Praxis wird zu klären sein, ob in solchen Fällen der ArbG letztlich für das Nichtvorliegen einer Erkrankung zum Zeitpunkt der Androhung - ggf. durch Anhörung des behandelnden Arztes des ArbN als sachverständiger Zeuge - darlegungs- und beweispflichtig ist. Nach den insofern nicht eindeutigen Ausführungen des BAG wird der Parteivertreter des ArbG hiervon unter Zugrundelegung der gebotenen anwaltlichen Vorsicht auszugehen haben und entsprechend vortragen müssen. Dogmatisch ist dies hingegen für den Fall, dass die Androhung und die danach erfolgte Krankschreibung erwiesen ist, was ein klarer Ausnahmetatbestand zugunsten des ArbN ist, äußerst bedenklich. 

 

Checkliste: Darlegungs- und Beweislast bei Kündigung nach angedrohter Erkrankung
  • Spricht der ArbG wegen Androhung einer Erkrankung nach abgelehntem Urlaubs- oder sonstigem Freistellungswunsch eine fristlose (ggf. hilfsweise fristgemäße) Kündigung aus, so ist er zunächst für die Drohung als solche darlegungs- und beweispflichtig.

 

  • Ist die Drohung unstreitig oder erwiesen, spielt der Eintritt einer tatsächlichen AU nach Androhung einer Erkrankung grundsätzlich keine Rolle.

 

  • Beruft sich der ArbN darauf, bereits zu bzw. vor der von ihm getätigten Androhung tatsächlich arbeitsunfähig krank gewesen zu sein, ist nach Auffassung des BAG zu differenzieren:
  • Der ArbN muss zunächst vortragen, welche Krankheit oder Symptome im Zeitpunkt der Androhung vorlagen,
  • und warum er davon ausgehen konnte, am begehrten Urlaubstag arbeitsunfähig zu sein.

 

  • Überwiegen gegenüber diesem Vortrag die Indizien für eine „widerrechtliche Androhung“, muss der ArbN darüber hinaus diese entkräften.

 

  • Ist dies nicht der Fall, soll es dem ArbG obliegen, den Vortrag des ArbN hinsichtlich der Krankheitssymptome zu entkräften.
 

 

Quelle: Ausgabe 12 / 2009 | Seite 214 | ID 131932