Auch ein Rechtsanwalt kann mit seinem Vermieter eine Umsatzmiete vereinbaren

Sachverhalt

Der Kläger vermietete dem Beklagten kurz nach dessen bestandener zweiter juristischer Staatsprüfung Räumlichkeiten zum Betrieb einer Anwaltskanzlei. Die Miete sollte sich nach dem erzielten Umsatz richten. Der Beklagte hatte dem Kläger jeweils zum 15. eines Monats die Nettoumsätze des Vormonats nachzuweisen. Aufgrund einer Nachtragsvereinbarung ist der Beklagte verpflichtet, sein monatliches Honorar, das 2.900 EUR überschreitet, über die Miete „zurückzuvergüten“, weil jenseits eines Umsatzes von 2.900 EUR sämtliche Anwaltsgebühren an den Kläger gehen sollen. Der Beklagte vertrat den Kläger, dem weitere Immobilien gehören, in zahlreichen Mietstreitigkeiten. Wie die Berechnung und Bezahlung der Mieten einerseits, des anwaltlichen Honorars andererseits gehandhabt wurde, ist streitig. Der Kläger hat im Wege der Stufenklage beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ihm Auskunft über die monatlichen Nettoumsätze seiner Kanzlei für den Zeitraum 1.1. bis 31.12.08 zu erteilen, die Richtigkeit seiner Angaben an Eides Statt zu versichern und die sich danach ergebenden Mieten zu zahlen. Die Klage wird in den Instanzen abgewiesen. Den zweitinstanzlich gestellten Hilfsantrag auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung (22.412,99 EUR) lässt das OLG nach § 533 ZPO nicht zu. Der BGH hebt das Urteil auf und verweist den Rechtsstreit an das OLG zurück.

Entscheidungsgründe/Praxishinweis zu Leitsatz 1

Stellt der Kläger für den Fall, dass er mit seinem Hauptantrag nicht durchdringt, einen Hilfsantrag, darf über diesen nicht entschieden werden, bevor nicht der Hauptantrag abgewiesen worden ist (BGH NJW-RR 89, 650). Diese Bindung besteht gemäß § 528 ZPO im Rahmen der Berufungsanträge auch im Berufungsverfahren. Der zulässige Hilfsantrag hätte daher sachlich beschieden werden müssen, nachdem das Berufungsgericht den Hauptantrag für unbegründet erachtete. Hier hat das OLG in dem Hilfsantrag eine Klageänderung gesehen und die Klage insoweit in Anwendung des § 533 ZPO als unzulässig behandelt. Zu Unrecht, wie der BGH ausführt.