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01.04.2007 | Umsatzsteuer

Fehlerquelle Umsatzsteuer

von RA und Notar Jürgen Gemmer, FA Steuerrecht, Braunschweig

Nach § 1 Abs. 1 S. 1 RVG gehören zur gesetzlichen Vergütung auch die Auslagen. Die Umsatzsteuer, die der Anwalt auf seine Vergütung entrichten muss, gehört nach Nr. 7008 VV RVG ebenso zu den Auslagen und damit nach § 1 Abs. 1 RVG zu seiner gesetzlichen Vergütung. Sie wirft in der anwaltlichen Praxis immer wieder Fragen auf. Deren Lösungen werden anhand von Praxisfällen mit Fragen und Antworten kurz und knapp beantwortet. 

 

Beispiel 1

Rechtsanwalt R vertritt A in einem Zivilprozess und obsiegt zu 100 Prozent. Muss der unterlegene Gegner B dem A die auf die Vergütung des R entfallende Umsatzsteuer erstatten? 

 

Lösung: Es ist wie folgt zu unterscheiden: Ist A zum Vorsteuerabzug berechtigt, besteht materiell rechtlich keine Erstattungspflicht der Gegenpartei; sonst besteht die Erstattungspflicht.  

 

Beachte: Im Kostenfestsetzungsverfahren genügt zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen die Erklärung des Antragstellers, dass er diese nicht als Vorsteuer abziehen kann, § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO. Nach h.M. kann die vom Antragsteller abgegebene Erklärung auf Einwand des Erstattungspflichtigen hin nicht auf ihre Richtigkeit überprüft werden (BGH JurBüro 03, 426). 

 

Gibt der Antragsteller eine unrichtige Erklärung ab, ist der erstattungspflichtige Gegner auf die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 795 ZPO i.V. mit § 767 ZPO verwiesen. Nach § 797 Abs. 4 ZPO gilt § 767 Abs. 2 ZPO nicht. Der erstattungspflichtige Gegner ist allerdings für die Behauptung beweispflichtig, der Prozessgegner sei zum Vorsteuerabzug berechtigt (BVerfG NJW 96, 383). Unrichtige Angaben bleiben ggf. strafbar nach § 263 StGB. 

 

Praxishinweis: Die Frage, ob der Mandant vorsteuerabzugsberechtigt ist, muss stets bezogen auf den Streitgegenstand beantwortet werden. Es gibt Fälle, in denen ein Erstattungsgläubiger, z.B. eine Kapitalgesellschaft, zwar in vielerlei Hinsicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, der Gegenstand der konkreten anwaltlichen Tätigkeit jedoch ein Rechtsverhältnis betrifft, hinsichtlich dessen der Auftraggeber nach § 4 Nr. 8bis 28, § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG nicht umsatzsteuerpflichtig und deshalb insoweit auch nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, z.B. Vermietung an einen Nichtunternehmer (§ 4 Nr. 12i.V. mit § 9 Abs. 1 UStG), Kreditgewährung, § 4 Nr. 8a UStG. 

 

Abwandlung

A verliert den Prozess. Sein Rechtsschutzversicherer (RSV) hat für das Prozessverfahren Deckungszusage erteilt. Muss der RSV die auf die Vergütung des R entfallende Umsatzsteuer dem Versicherungsnehmer erstatten? 

 

Lösung: Auch dies ist wiederum davon abhängig, ob A zum Vorsteuerabzug berechtigt ist oder nicht. Bei Vorsteuerabzugsberechtigung entfällt die Erstattungspflicht; anderenfalls besteht sie. 

 

Beispiel 2

R vertritt A und B in derselben Angelegenheit und wegen desselben Gegenstands in einem zivilgerichtlichen Verfahren. Nur A ist zum Vorsteuerabzug berechtigt. Wie beurteilt sich die Erstattungspflicht bezüglich der Umsatzsteuer, wenn 

a) A und B verlieren? 

b) A und B obsiegen? 

 

Lösung: 

Zu a) Im Verhältnis zum R spielt die Vorsteuerabzugsberechtigung keine Rolle. Es kommt nur darauf an, in welcher Höhe der einzelne Auftraggeber nach Nr. 1008 VV RVG zu Recht in Anspruch genommen wird. Fordert R von B die nicht erhöhte volle 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG, kann er ihm die darauf entfallende Umsatzsteuer berechnen. R kann von A nach § 7 Abs. 2 S. 1 RVG die restliche Verfahrensgebühr von 0,3 einschließlich der darauf entfallenden Umsatzsteuer fordern. 

 

Zu b) Im Verhältnis zum erstattungspflichtigen Gegner vertritt die h.M. die Ansicht, dass von den Gesamtkosten des R A und B jeweils die Hälfte (gleiche Kopfteile) von dem erstattungspflichtigen Gegner verlangen können (BGH NJW 03, 3419; OLG Düsseldorf NJW 05, 1286). Bei konsequenter Anwendung dieses Grundsatzes hat das zur Folge, dass A die auf seinen Kopfteil entfallende Umsatzsteuer von dem erstattungspflichtigen Gegner wegen seiner Vorsteuerabzugsberechtigung nicht verlangen kann. Gleichzeitig kann B nur die auf seinen Kopfteil entfallende Umsatzsteuer gegenüber dem Gegner geltend machen. Diese konsequente Anwendung der Rechtsgrundsätze führt jedoch zu einem nicht akzeptablen Ergebnis, sofern R den B auf mehr als den auf ihn entfallenden Kopfteil an den Gebühren und Auslagen bereits in Anspruch genommen hat oder nehmen wird. Zur Verdeutlichung folgendes Beispiel: 

 

Die Gesamtkosten des R betragen bei einem Gegenstandswert von 5.000 EUR 

 

1,6 Verfahrensgebühr Nrn. 3100, 1008 VV RVG 

481,60 EUR 

1,2 Terminsgebühr Nr. 3104 VV RVG 

361,20 EUR 

Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG 

20,00 EUR 

 

862,80 EUR 

Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG, 19 % 

163,94 EUR 

 

1.026,74 EUR 

 

 

Davon entfallen auf A und B jeweils die Hälfte, gleiche Kopfteile = 513,37 EUR. 

 

In dem auf B entfallenden Anteil ist ein Umsatzsteuerbetrag von 81,97 EUR enthalten (513,37 EUR / 119 [513,37 EUR = 119 %] x 100 = 431,40 EUR [100 %]. 513,37 EUR ./. 431,40 EUR = 81,97 EUR). R kann jedoch von B gemäß § 7 Abs. 2 RVG die nicht erhöhte Verfahrensgebühr, die Terminsgebühr, die Auslagenpauschale sowie die Umsatzsteuer verlangen. Dies ergibt einen Nettobetrag von 772,50 EUR zzgl. Umsatzsteuer in Höhe von 146,78 EUR. Die Differenz zu 81,97 EUR bleibt unberücksichtigt und bevorzugt allein den unterlegenen Gegner; B hingegen müsste letztlich die Differenz von 64,81 EUR aus eigener Tasche bezahlen. Die Erstattung nach Kopfteilen kann also in Fällen, bei denen ein Streitgenosse zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, der andere aber nicht, nur gelten, wenn der Erstattungsberechtigte nicht nachweist, dass er bereits mehr gezahlt hat oder zwangsläufig wird zahlen müssen (von Eicken, NJW 96, 1652).  

 

Weist er nach, dass er den Differenzbetrag bereits geleistet hat oder wird leisten müssen, greift die Erstattung nach Kopfteilen nicht ein. Er kann also auch den Differenzbetrag der Umsatzsteuer von hier 64,81 EUR vom unterlegenen Gegner fordern.  

 

Beispiel 3

R wird in zwei eigenen Angelegenheiten tätig. Einmal geht es um die gerichtliche Durchsetzung seiner Vergütungsforderung gegenüber einem Auftraggeber. Im zweiten Fall klagt er eine private Mietforderung ein. R obsiegt in beiden Fällen. Kann er auch in beiden Fällen die Umsatzsteuer im Kostenfestsetzungsverfahren geltend machen? 

 

Lösung: Bei dem Vergütungsprozess handelt es sich umsatzsteuerrechtlich um ein sog. Innengeschäft, das nicht umsatzsteuerbar ist. Da keine Umsatzsteuer entsteht, ist sie auch nicht erstattungsfähig. Bei dem Mietprozess hingegen handelt es sich um eine reine private Tätigkeit, also umsatzsteuerrechtlich um ein Außengeschäft, bei der grundsätzlich Mehrwertsteuer entsteht, die erstattungsfähig ist. 

 

Praxishinweis: Bemessungsgrundlage für die Steuer ist jedoch nicht die Netto-Vergütung. Vielmehr wird die Bemessungsgrundlage nach § 10 Abs. 4 Nr. 2 UStG auf 50 Prozent der Nettovergütung geschätzt, sofern keine höhere Belastung glaubhaft gemacht wird (LG Berlin NJW-RR 98, 931). 

 

Bei Änderung des Umsatzsteuersatzes ist derjenige Satz maßgebend, der bei Eintritt der Fälligkeit der Vergütung gilt. Es ist also weder der Zeitpunkt der Erfüllung des Gebührentatbestands, der Zahlung der Vergütung noch der Abführung der Steuer maßgeblich, sondern nur derjenige der ersten Erfüllung eines der Fälligkeitstatbestände des § 8 RVG (ausführlich zur Umsatzsteuererhöhung zum 1.1.07 Onderka, RVG prof. 06, 193). 

 

Übersicht: Richtige Anwendung der Steuersätze

Leistungserbringung 

Steuersatz 16 % 

Steuersatz  

19 % 

vollumfänglich bis 31.12.06 

 

teils vor, teils nach dem 31.12.06 

 

es sei denn, 

 

 

  • vor dem 1.1.07 erbrachte Teilleistungen

 

  • nach dem 31.12.06 erbrachte Teilleistungen

 

vollumfänglich nach dem 31.12.06 

 

 

 

Praxishinweis. Der mit dem Umsatzsteuerrecht nicht so vertraute Leser wird sich vielleicht an dieser Stelle fragen, weshalb die Differenzierung bei der Anwendung der Steuersätze bei vorsteuerabzugsberechtigten Mandanten von Bedeutung sein soll. In Zweifelsfällen berechnet man 19 Prozent. Da der Mandant zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, wird der Auftraggeber wirtschaftlich nicht belastet. Dies ist jedoch ein Trugschluss. Denn die Vorsteuerabzugsberechtigung besteht nur in Höhe der gesetzlich geschuldeten Umsatzsteuer, § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG. Ergibt sich z.B. im Rahmen einer bei dem Auftraggeber durchgeführten Umsatzsteuersonderprüfung, dass lediglich der Ansatz von 16 Prozent Umsatzsteuer berechtigt war, wird dem Mandanten der Vorsteuerabzug in Höhe von drei Prozentpunkten gekürzt (zur Frage, ob die eigene, vorsteuerabzugsberechtigte Partei im Fall des Obsiegens die Umsatzsteuer zahlen muss, wenn ihr ratenfreie PKH gewährt wird vgl. BGH RVG prof. 06, 201, Abruf-Nr. 062722).  

Quelle: Ausgabe 04 / 2007 | Seite 55 | ID 91828