logo logo
Meine Produkte: Bitte melden Sie sich an, um Ihre Produkte zu sehen. Anmelden
Menu Menu
MyIww MyIww
Jetzt testen

·Fachbeitrag ·Durchsuchung

Anfechtung des Durchsuchungsbeschlusses: Wer zu spät kommt, den bestraft das Finanzgericht

von RAin Dr. Steffi Kindler, Krause & Kollegen, Berlin

| Wer es versäumt, gegen einen für rechtswidrig erachteten Durchsuchungsbeschluss Rechtsmittel einzulegen, wird im finanzgerichtlichen Verfahren mit seinen Bedenken gegen die Durchsuchung sowie die hierbei erlangten Unterlagen nicht mehr gehört. Denn die unter Verletzung von Verfahrensvorschriften ermittelten Tatsachen unterliegen im Besteuerungsverfahren grundsätzlich keinem Verwertungsverbot. |

1. Sachverhalt

Das FG Hamburg hat am 17.1.12 (2 V 43/12, Abruf-Nr. 121447) folgenden Fall entschieden: A beantragte die Aussetzung der Vollziehung eines durch Einspruch angefochtenen geänderten USt-Bescheids. Dieser basierte auf Unterlagen, die von der Steuerfahndung bei Durchsuchungen bei A sichergestellt und später durch deren Geschäftsführer freiwillig herausgegeben worden waren. Rechtsmittel gegen die Durchsuchungsbeschlüsse waren seinerzeit nicht eingelegt worden.

 

Den gerichtlichen Aussetzungsantrag begründete A damit, dass die Durchsuchungsbeschlüsse rechtswidrig gewesen seien, weil die von einem Einheitssachgebietsleiter gestellten Durchsuchungsanträge nicht erkennen ließen, in welcher Funktion dieser die Anträge gestellt habe. Die Rechtswidrigkeit der Anträge schlage auf die Durchsuchungsbeschlüsse durch und ziehe ein Verwertungsverbot für alle aufgrund der Durchsuchung sichergestellten Unterlagen nach sich. Zudem sei die Organisation von Steuerfahndung und BuStra als einheitliche Behörde verfassungswidrig. Gerügt wurde ferner ein Verstoß gegen § 386 Abs. 2 AO.

2. Anmerkungen des Gerichts

Das FG wies den Aussetzungsantrag als unbegründet zurück. Es obliege nicht der Zuständigkeit des FG zu überprüfen, ob die Durchsuchungsbeschlüsse rechtmäßig gewesen sind.

 

Wird im Rahmen einer Steuerfahndungsprüfung die Durchsuchung sowie die Beschlagnahme nach den §§ 98, 102, 105 StPO angeordnet, so obliege die Prüfung, ob diese Maßnahme rechtswidrig ist, dem AG und dem im Beschwerdeverfahren nach § 304 StPO zuständigen LG. Wird der Beschluss des AG nicht angefochten oder die Beschwerde des Betroffenen zurückgewiesen, entfalte die Durchsuchungsanordnung Tatbestandswirkung mit der Folge, dass dem FG eine nochmalige Überprüfung verwehrt und für das Steuerfestsetzungsverfahren von der Rechtmäßigkeit der Durchsuchung auszugehen sei (BFH 29.1.02, VIII B 91/01, BFH/NV 02, 749).

 

Selbst für den Fall, dass Verfahrensvorschriften oder Zuständigkeiten verletzt worden sein sollten, ergebe sich nicht zwangsläufig ein Verwertungsverbot. Ein solches folge insbesondere nicht aus dem von A behaupteten Verstoß gegen § 386 Abs. 2 AO. Denn nach der Rechtsprechung des BFH (19.8.09, I R 106/08, PStR 10, 116) bestehe im Besteuerungsverfahren kein allgemeines gesetzliches Verwertungsverbot für Tatsachen, die unter Verletzung von Verfahrensvorschriften ermittelt worden sind. Ein solches sei nur dann anzunehmen, wenn die Ermittlungen einen verfassungsrechtlich geschützten Bereich des Steuerpflichtigen verletzten. Zwar berufe sich A wegen der Organisation von Steuerfahndung und BuStra als einheitliche Behörde auf einen Verstoß gegen die Verfassung. Es sei jedoch nicht erkennbar, welche ihrer verfassungsrechtlich geschützten Positionen hierdurch tangiert sein soll, zumal die zunächst sichergestellten Unterlagen später auch freiwillig herausgegeben und erst danach Grundlage für die Besteuerung geworden seien.

3. Praxishinweis

Wird der Berater mit Durchsuchungsmaßnahmen konfrontiert, hat er deren Rechtsmäßigkeit und gegebenenfalls die Einlegung von Rechtsmitteln stets sorgfältig zu prüfen. Versäumnisse können für den Berater haftungsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Daher gilt:

 

  • Durchsuchungsanordnungen können hinsichtlich ihres Erlasses, aber auch wegen der Art und Weise ihres Vollzugs rechtswidrig sein.

 

  • Gegen eine richterliche Durchsuchungsanordnung ist die Beschwerde gemäß § 304 StPO statthaft. Mit ihr kann die Aufhebung des Durchsuchungsbeschlusses beantragt werden, solange die Durchsuchung andauert; diese umfasst auch die Durchsicht von Papieren gemäß § 110 StPO (BGH 23.11.87, 1 BGs 517/87, StV 88, 90, 91).

 

  • Ist die Durchsuchung beendet, steht die prozessuale Erledigung der Maßnahme der Zulässigkeit der Beschwerde seit dem Beschluss des BVerfG vom 30.4.97 (2 BvR 817/90, wistra 97, 219) nicht mehr entgegen. Der Antrag ist dann auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der richterlichen Anordnung gerichtet. Die Beschwerde ist beim Ermittlungsrichter des AG einzulegen, der den Durchsuchungsbeschluss erlassen hat (§ 306 Abs. 1 StPO). Hilft er der Beschwerde nicht ab, entscheidet das übergeordnete LG (§ 306 Abs. 2 StPO). Die Entscheidung des LG ist unanfechtbar (§ 310 StPO).

 

  • Gegen auf Gefahr im Verzug gestützte Durchsuchungsanordnungen der StA oder Polizei ist - auch nach Erledigung der Maßnahme - gemäß § 98 Abs. 2 StPO analog ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung beim Ermittlungsrichter des AG zulässig. Gegen die richterliche Entscheidung ist wiederum die Beschwerde gemäß § 304 StPO möglich.

 

  • Wird die Art und Weise der abgeschlossenen Durchsuchung beanstandet, ist gemäß § 98 Abs. 2 StPO analog ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung beim AG (Ermittlungsrichter) zulässig, gleich ob die Durchsuchung richterlich oder nichtrichterlich angeordnet war (BGH 13.10.99, StB 7/99, NJW 00, 84). Gegen die Entscheidung ist grundsätzlich die Beschwerde gemäß § 304 StPO statthaft (Ausnahme: Entscheidungen des Ermittlungsrichters beim BGH oder des erstinstanzlich zuständigen OLG - § 304 Abs. 5 StPO).

 

Das vorstehend skizzierte verfahrensrechtliche Instrumentarium ändert allerdings nichts daran, dass ein Gegenstand, der aufgrund einer rechtsfehlerhaften Durchsuchung erlangt worden ist, im Strafverfahren und im Besteuerungsverfahren nur ausnahmsweise einem Verwertungsverbot unterliegt, namentlich wenn die zur Fehlerhaftigkeit der Ermittlungsmaßnahme führenden Verfahrensverstöße schwerwiegend waren oder bewusst oder willkürlich begangen wurden (BVerfG 2.7.09, 2 BvR 2225/08, PStR 09, 202).

 

Einen solchen Verstoß hat das FG im vorliegenden Fall verneint. Zwar hatte A hinsichtlich der Organisation von Steuerfahndung und BuStra als eine einheitliche Behörde einen Verfassungsverstoß gerügt, jedoch sah das FG hierdurch kein subjektiv verfassungsmäßiges Recht von A verletzt.

 

Selbst wenn dies in der Sache zutreffend sein sollte, darf dies indes nicht den Blick davor verstellen, dass die beanstandete Zusammenlegung von Steuerfahndung (Polizei) und der BuStra (Staatsanwaltschaft) in Einheitssachgebieten, die in den Finanzverwaltungen der Länder in den letzten Jahren zunehmend anzutreffen ist, unter rechtsstaatlichen und insbesondere strafprozessualen Gesichtspunkten bedenklich erscheint. Denn sie durchbricht die insoweit eindeutige Rechtslage (sehr kritisch hierzu bereits Hentschel, NJW 06, 2300; siehe auch LG Freiburg 16.7.86, IV Qs 72/86, wistra 87, 155).

 

Aus dem Gesetz ergibt sich eine strenge Aufgabenteilung zwischen der BuStra und der Steuerfahndung. So hat die Bustra gemäß § 399 Abs. 1 AO i.V. mit § 386 Abs. 2 AO bei dem Verdacht einer Steuerhinterziehung das Ermittlungsverfahren in eigener Zuständigkeit zu führen, wobei sie die Rechte und Pflichten wahrnimmt, die der StA im Ermittlungsverfahren zustehen. Hierzu gehören die Eilbefugnisse nach § 105 Abs. 1 S. 2 HS. 2 StPO, § 111e Abs. 1 S. 2 StPO, § 111l Abs. 2 StPO, die Anklageerhebung oder Verfahrenseinstellung gemäß § 170 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StPO sowie das Strafbefehlsantragsrecht nach § 407 StPO (§ 400 AO). Demgegenüber sind die Rechte und Pflichten der Steuerfahndung in §§ 208, 404 AO gesondert geregelt. Aus § 404 AO folgt, dass die Beamten der Steuerfahndung die Rechte und Pflichten der Polizei nach den Vorschriften der StPO haben; sie sind Ermittlungspersonen der StA.

 

PRAXISHINWEIS | Die Vorgaben der AO sind somit eindeutig: Die von der StPO vorgezeichnete Trennung der Kompetenzen der Polizei von den wesentlich weiter reichenden Kompetenzen der StA soll ausdrücklich auch im Steuerstrafrecht gelten. Die Konstruktion des Einheitssachgebietsleiters ist auch mit Blick auf § 152 Abs. 1 GVG, wonach die Ermittlungsbeamten den Weisungen der Staatsanwaltschaft (BuStra) unterliegen, nicht vereinbar, ganz abgesehen davon, dass eine Kontrolle polizeilichen Handelns durch die StA (BuStra) in diesen Fällen nicht stattfindet (Hentschel, NJW 06, 2300, 2301).

Quelle: Ausgabe 06 / 2012 | Seite 140 | ID 33135610