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·Fachbeitrag ·Selbstanzeigenberatung

Absehen von Strafverfolgung (§ 398a AO) versus Einstellung (§ 153a StPO) - eine Günstigerprüfung

von RiLG Dr. Daniel Hunsmann, Emden

| Der Gesetzgeber will § 398a AO der Einstellung gemäß § 153a StPO „nachempfunden“ haben. Bei genauerem Hinsehen ergeben sich jedoch zwischen diesen beiden Einstellungsnormen nicht unerhebliche Unterschiede, sodass der steuerliche Berater bzw. Verteidiger in jedem Einzelfall prüfen muss, welche Form der Einstellung für seinen Mandanten vorteilhafter bzw. gegenüber den Ermittlungsbehörden anzuregen ist. |

1. Anwendungsbereich

Schon im Hinblick auf den sachlichen Anwendungsbereich zeigen sich erhebliche Unterschiede. Während § 153a StPO nur dann Anwendung findet, wenn die Schwere der Schuld einer Einstellung nicht entgegensteht, was regelmäßig für den Bereich der leichten bis mittleren Kriminalität der Fall ist (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 153a Rn. 1), findet sich eine derartige Beschränkung in § 398a AO nicht. Im Gegenteil: Aufgrund des Umstandes, dass das Absehen von Strafverfolgung eine „Komplementärvorschrift“ zu § 371 Abs. 2 Nr. 3 AO darstellt und damit für Fälle mit einem Hinterziehungsvolumen ab 50.000 EUR gilt (Hunsmann, NJW 11, 1482, 1486), greift § 398a AO etwa auch bei „schweren“, ansonsten nicht mehr bewährungsfähigen Hinterziehungstaten in Millionenhöhe ein.

 

Insoweit ist zwar der Anwendungsbereich des § 398a AO hinsichtlich der Deliktsschwere weiter gefasst, zugleich aber wiederum nur auf diejenigen Verfahren beschränkt, in denen eine ansonsten wirksame Selbstanzeige an der Betragsgrenze von 50.000 EUR scheitert. Mit anderen Worten: Das Absehen von Strafverfolgung setzt gleichsam als negative Wirksamkeitsvoraussetzung das Nichtvorliegen der in § 371 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 AO normierten Sperrgründe voraus (Rolletschke in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl., § 398a Rn. 4). Demgegenüber ist eine Einstellung nach § 153a StPO ebenfalls im Zusammenhang mit den anderen Ausschlussgründen des § 371 Abs. 2 AO denkbar, etwa in Fällen einer „verunglückten“ Selbstanzeige. Sie setzt sogar noch nicht einmal das Vorliegen einer Selbstanzeige voraus.

 

In subjektiver Hinsicht gilt die Einstellungsvorschrift des § 398a AO, die ausweislich ihres Wortlauts - anders als § 371 Abs. 3 AO - gerade nicht von einem „an der Tat Beteiligtent“ spricht, nur für den „Täter“ i.S. des § 25 StGB, d.h. für den Alleintäter, den Mittäter und den mittelbaren Täter (Heuel/Beyer, StBW 11, 315, 321; Hunsmann, PStR 11, 227; so auch FinVerw. NRW 5.5.11, S 0702 - 8 - V A 1, Abruf-Nr. 102433). Dagegen steht eine Einstellung nach § 153a StPO jedem Beschuldigten bzw. Angeschuldigten eines Strafverfahrens und somit auch einem Tatbeteiligten wie Gehilfen oder Anstifter gemäß §§ 26, 27 StGB offen.

 

Schließlich ist im Hinblick auf den Anwendungszeitpunkt zu bedenken, dass das Absehen von Strafverfolgung nur auf solche Selbstanzeigen anzuwenden ist, die ab dem 3.5.11 bei der Finanzbehörde eingegangen sind (Rolletschke in Rolletschke/Kemper, Steuerverfehlungen, Stand: Juni 2011, § 398a Rn. 5). Eine derartige zeitliche Beschränkung sieht § 153a StPO indes nicht vor.

2. Einstellungsverfahren

Abgesehen von den Fällen geringfügiger Vergehen gemäß § 153a Abs. 1 S. 7 StPO i.V. mit § 153 Abs. 1 S. 2 StPO, sieht das Einstellungsverfahren nach § 153a StPO regelmäßig die Beteiligung des Gerichts vor. Gemäß § 398a AO bedarf es hingegen keiner Beteiligung des Gerichts. Insoweit ist - anders als bei § 153a StPO - dessen Zustimmung für eine Einstellung nicht erforderlich. Vor diesem Hintergrund können die Straf- und Bußgeldstellen bzw. die Staatsanwaltschaften in eigener Zuständigkeit das Verfahren nach § 398a AO betreiben, mit dem Vorteil, dass es insoweit nicht zu Verfahrensverzögerungen kommt.

 

Art und Umfang der Auflage sind in § 153a StPO gesetzlich nicht normiert. Zwar enthält diese strafprozessuale Einstellungsvorschrift einen Katalog von Auflagen und Weisungen. Dieser ist jedoch nicht abschließend (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 153a Rn. 14 m.w.N.). Vielmehr ist es in das Ermessen der Strafverfolgungsorgane gestellt, sowohl die Art als auch den Umfang sowie gegebenenfalls auch die nachträgliche Änderung einer tat- und schuldangemessenen Auflage zu bestimmen. Insoweit hat - wie die Verfahrenspraxis zeigt - auch die Verteidigung ihrerseits Möglichkeiten, Art und Weise der zu erteilenden Auflage anzuregen und damit auf deren Bestimmung Einfluss zu nehmen. Anders ist dies beim Absehen von Strafverfolgung: § 398a AO macht die Nachzahlung der verkürzten Steuern sowie die Entrichtung eines Betrags von 5 % des Hinterziehungsvolumens zwingend zur Auflage. Andere Formen der Auflagen und Weisungen sieht das Gesetz indes nicht vor, sodass dem Steuerpflichtigen bzw. der Verteidigung kein „Spielraum“ verbleibt.

3. Rechtsfolgen

Bei den Einstellungen nach den §§ 153 ff. StPO gilt das Opportunitätsprinzip. Eine Einstellung nach § 153a StPO liegt also im Ermessen („kann“) der Ermittlungsbehörden. Der Beschuldigte bzw. Angeschuldigte hat gerade keinen „Anspruch“ auf Einstellung des Verfahrens. Demgegenüber bestimmt § 398a AO, dass von der Verfolgung einer Steuerstraftat abgesehen „wird“. Daraus ergibt sich zum einen, dass das Absehen von Verfolgung nicht in das Ermessen der Behörden gestellt ist, sondern zwingend zu erfolgen hat. Das mit der Erstattung einer (wirksamen) Selbstanzeige einhergehende „Anwartschaftsrecht“ des Steuerpflichtigen begründet also in dem Moment der Steuernachentrichtung und Zuschlagszahlung einen „Anspruch“ auf Absehen von Strafverfolgung.

 

Zum anderen führt § 398a AO ausweislich seines Wortlauts zu einem Strafverfolgungshindernis (einhellige Meinung Füllsack/Bürger, BB 11, 1239, 1242; Obenhaus, Stbg 11, 166, 174). Dies hat wiederum zur Folge, dass § 398a AO nicht nur im Ermittlungsverfahren ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis darstellt, sondern dessen Nichtvorliegen stets auch im gerichtlichen Verfahren gleichsam als negative Sachurteilsvoraussetzung zu prüfen ist.

 

Das Absehen der Strafverfolgung gemäß § 398a AO beschränkt sich ausweislich seines Wortlauts nur auf Steuerstraftaten. Die Verfolgung wegen anderer Delikte etwa nach den Vorschriften des Kernstrafrechts bleibt hiervon unberührt. So kann etwa auch bei Tateinheit zwischen selbst angezeigter Steuerhinterziehung und anderen Delikten, beispielsweise Urkundenfälschung gemäß § 267 StGB, die Tat nach dem Konkurrenzdelikt weiter verfolgt werden, wobei allerdings zu beachten ist, ob und inwiefern diesbezüglich ein Verwertungsverbot nach § 393 AO besteht. Die Einstellung nach § 153a StPO kennt insoweit keine Begrenzung und betrifft das gesamte Strafverfahren.

 

Einer der folgenreichsten Unterschiede zwischen dem Absehen von Strafverfolgung und der strafprozessualen Einstellung liegt in dem Umstand begründet, dass es in § 398a AO an einer § 153a Abs. 1 S. 5 StPO vergleichbaren Regelung fehlt. Da sich mangels planwidriger Regelungslücke eine analoge Anwendung dieser Vorschrift in § 398a AO verbietet, kommt einer Einstellung nach § 398a AO kein beschränkter Strafklageverbrauch zu (überwiegende Meinung Beckemper/Schmitz/Wegner/Wulf, wistra 11, 281, 286). Erfüllt der Tatbeteiligte hingegen die Auflagen und Weisungen nach § 153a StPO, so kann diese Tat zumindest nicht mehr als Vergehen verfolgt werden.

 

Kommt schließlich der Beschuldigte bzw. Angeschuldigte den ihm nach § 153a StPO auferlegten Auflagen und Weisungen nicht nach, werden ihm die bereits erbrachten Leistungen gemäß § 153a Abs. 1 S. 6 StPO nachträglich nicht erstattet, aber gegebenenfalls bei einer Bestrafung angerechnet (Meyer-Goßner, StPO, § 153a StPO Rn. 46). Da § 398a AO eine derartige Regelung - insofern für den Steuerpflichtigen von Vorteil - nicht vorsieht, dürfte in Fällen der „Rückabwicklung“ die nachentrichtete Steuer sowie der Zuschlag dem Täter wieder zurück zu erstatten sein (im Ergebnis für eine Erstattungsfähigkeit auch OFD Niedersachsen 9.6.11, S 0702 - 30 - St 131, S. 7, Abruf-Nr. 112377).

 

Praxishinweis |

Im Ergebnis spricht für das Absehen der Strafverfolgung, dass § 398a AO aus Sicht der Verteidigung der „sichere“ Weg ist, eine Einstellung zu erreichen. Eine solche hat unter den Voraussetzungen des § 398a AO ohne Zustimmung des Gerichts auch in Fällen schwerer Kriminalität zwingend zu erfolgen. Der Nachteil einer solchen Einstellung liegt allerdings darin begründet, dass diese angesichts des mit ihr zwingend einhergehenden fünfprozentigen Zuschlags nicht unbedingt „günstiger“ sein dürfte als eine solche nach § 153a StPO. Letzteres gilt insbesondere in Fällen einer kurzfristigen Verkürzung der Umsatzsteuer durch verspätete Abgabe der USt-Voranmeldung, da hierdurch die Auflage einen unverhältnismäßigen „Zinsschaden“ begründen kann (eingehend zum Haftungsrisiko Pegel, Stbg 11, 348 ff.). Allein eine strafprozessuale Einstellung ist schließlich in Erwägung zu ziehen, wenn eine „verunglückte“ Selbstanzeige vorliegt und gegebenenfalls zugleich - bei einer versuchten Steuerhinterziehung - die Voraussetzungen des strafbefreienden Rücktritts nach § 24 StGB nicht gegeben sind.

 

Quelle: Ausgabe 11 / 2011 | Seite 288 | ID 29529330