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01.12.2007 | Termingeschäfte

BGH hält § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EStG für das Jahr 2002 für verfassungskonform

von RA Jörg Wiese, München
Die Besteuerung von Einkünften aus Termingeschäften nach § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EStG 2002 ist verfassungsgemäß. Einer diesbezüglichen Bestrafung wegen Steuerhinterziehung steht das Rückwirkungsverbot nicht entgegen. In subjektiver Hinsicht ist die Erwartung, das BVerfG werde eine Steuernorm für nichtig erklären, weder schutzbedürftig noch schutzwürdig (BGH 9.10.07, 5 StR 162/07, Abruf-Nr. 073520).

 

Sachverhalt

Der Angeklagte wurde erstinstanzlich vom LG Hamburg wegen der Hinterziehung von im Jahre 2002 erzielten Einkünften aus Termingeschäften verurteilt, weil er für dieses Jahr keine Steuererklärung abgegeben hatte, § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO. Die hiergegen vom Angeklagten eingelegte Revision hat der 5. Strafsenat des BGH als unbegründet verworfen. 

 

Entscheidungsgründe

Die Entscheidung des 5. Strafsenats enthält lediglich „ergänzende Bemerkungen“ zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts. So bemerkt der Senat, er halte die im Streitfall maßgebliche Besteuerungsnorm nicht für verfassungswidrig, weil er sich den „auch für diese Norm zutreffenden“ Erwägungen des BFH (29.11.05, PStR 06, 49, Abruf-Nr. 060209) betreffend die Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung von privaten Wertpapierveräußerungsgeschäften gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG anschließe. Auch die Frage, ob bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der blankettausfüllenden Steuernorm für den VZ 2002 die rückbezügliche Anwendbarkeit des Kontenabrufverfahrens in den Blick genommen werden dürfe, sei entsprechend den Ausführungen des BFH „zu bejahen“.  

 

Die blankettausfüllende Steuernorm sei im Tatzeitraum – bis heute – geltendes Recht. Geltung in diesem Sinne habe jede Vorschrift, solange sie nicht vom BVerfG für nichtig erklärt worden sei. Daher stehe der Bestrafung das Rückwirkungsverbot nicht entgegen. In subjektiver Hinsicht sei revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz einen Tatbestandsirrtum hinsichtlich der Spekulationseinkünfte deswegen verneint habe, weil der Angeklagte auch andere Einkünfte nicht erklärt hatte. Im Übrigen dürfe der Steuerpflichtige nicht darauf vertrauen, dass das BVerfG eine Steuernorm für nichtig erklärt. 

 

Praxishinweis

Die Entscheidung des 5. Strafsenats überzeugt weder in der Begründung, noch trägt sie der derzeitigen Rechtslage angemessen Rechnung. Letztere hätte zumindest eine Aussetzung des Strafverfahrens gemäß § 396 AO erfordert, wozu sich jüngst das LG Augsburg veranlasst gesehen hat (LG Augsburg, wistra 07, 272; dazu Wiese, PStR 07, 200, Abruf-Nr. 072573). 

 

Der BGH setzt sich – ohne Begründung – über die inzwischen auch von FG contra BFH geäußerten verfassungsrechtlichen Zweifel hinweg (FG Hessen 5.7.07, rechtskräftig, PStR 07, 203, Abruf-Nr. 072578; FG München 11.10.07, rechtskräftig, DStR 07, 2056), ganz zu schweigen von den in der überwiegenden rechtswissenschaftlichen Literatur gegen das Urteil des BFH vom 29.11.05 (a.a.O.) geäußerten Bedenken.  

 

Eigenständige Bedeutung in strafrechtlicher Hinsicht kommt dem Umstand zu, dass die vom BFH proklamierte, rückbezügliche Anwendbarkeit des Kontenabrufverfahrens mit dem Rückwirkungsverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG, § 2 Abs. 1 StGB kollidiert (Joecks, wistra 06, 401; LG Augsburg, a.a.O.). Insbesondere verkennt der BGH in diesem Zusammenhang, dass eine Nichtigerklärung durch das BVerfG nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorisch wirkt (Umbach/Clemens/Dollinger, Mitarbeiterkommentar zum BVerfGG, § 31 Rn. 74). Entsprechend erfolgt die Nichtigerklärung auch ex tunc. Diese führt ohne „Wenn und Aber“ zur Straflosigkeit (BVerfG 8.11.06, Wiese, PStR 07, 47, Abruf-Nr. 070528). Soweit also eine Steuerrechtsnorm nichtig ist, was das BVerfG im Falle der Spekulationsbesteuerung 1997/1998 nachträglich mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt hat, existiert keine Steuer, die hinterzogen werden könnte.  

 

Entsprechend steht die Frage der Nichtigkeit auch hinsichtlich der VZ 1999 ff. im beim BVerfG anhängigen Verfahren, Az. 2 BvR 294/06, in Rede. Darin liegt der entscheidende Unterschied zu einer bloßen Unvereinbarerklärung mit Fortgeltungsanordnung durch das BVerfG. Die Bezugnahme des 5. Strafsenats des BGH auf die hierzu ergangene strafrechtliche Rechtsprechung (BGHSt 47, 138) geht daher fehl. Auch das BayObLG (wistra 03, 315) war seinerzeit dem Trugschluss unterlegen, es sei hinsichtlich der Spekulationsbesteuerung 1997 lediglich mit einer Fortgeltungsanordnung zu rechnen; die Entscheidung wurde insoweit vom BVerfG aufgehoben, weil sich die Prognose des BayObLG als falsch erwiesen hatte (BVerfG 8.11.06, a.a.O). 

 

Verneint ein Strafgericht, wie jetzt der BGH, unter Bezugnahme auf die Argumentation des BFH im Urteil vom 29.11.05 (a.a.O., Stichwort: „Heilung durch Kontenabrufverfahren“) verfassungsrechtliche Zweifel, ist dies vor dem Hintergrund des Rückwirkungsverbots rechtsfehlerhaft. Nachvollziehbar erscheint der vom LG Augsburg (a.a.O.) beschrittene Weg einer Verfahrensaussetzung mit – nicht anfechtbarem – Beschluss gemäß § 396 AO bis zur Klärung der verfassungsrechtlichen Vorfrage im Verfahren beim BVerfG, Az. 2 BvR 294/06. Auch die Richtervorlage zum BVerfG wäre eine angemessene Reaktion auf die derzeitige Rechtslage. Einer rechtskräftigen Verurteilung ist mit einer Verfassungsbeschwerde zu begegnen, hilfsweise – zu gegebener Zeit – mit einem Wiederaufnahmeverfahren.  

 

Nicht der verfassungsrechtlichen Erwartungshaltung des Steuerpflichtigen, sondern vielmehr einer rechtsfehlerfreien verfassungsrechtlichen Prognose des Strafgerichts kommt nach alledem die maßgebliche Bedeutung zu. Warum nun der BGH das Urteil des BFH vom 29.11.05 (a.a.O.) für „richtig“ hält, wird nicht erläutert, sondern lediglich apodiktisch konstatiert. 

Quelle: Ausgabe 12 / 2007 | Seite 276 | ID 116062