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28.01.2008 | Straftat oder Ordnungswidrigkeit

Straf- und haftungsrechtliche Risiken faktischer Geschäftsführung

von RA Dr. Carsten Wegner, FA StrR, Berlin

Neben „Jedermann-Delikten“ gibt es gerade im Wirtschaftsstrafrecht zahlreiche Tatbestände, die nur für einen bestimmten Täterkreis gelten. Die juristische Person selbst – z.B. die GmbH als „Arbeitgeber“ i.S. des § 266a StGB – handelt im Geschäftsverkehr durch eine natürliche Person als Funktionsträger (Geschäftsführer), kann aber strafrechtlich nicht sanktioniert werden. 

 

Für diese Fälle dehnen § 14 StGB und § 9 OWiG die Anwendbarkeit des ahndungsbegründenden Straf- oder Ordnungswidrigkeitentatbestandes aus auf bestimmte Organe und Vertreter (Abs. 1) sowie auf bestimmte Beauftragte (Abs. 2), wenn diese als Organ oder Vertreter bzw. aufgrund des Auftrages gehandelt haben und wenn die besonderen persönlichen Merkmale bei dem Vertretenen bzw. bei dem auftraggebenden Unternehmens- oder Betriebsinhaber vorliegen. In § 266a StGB wird dadurch z.B. das Merkmal „Arbeitgeber” den tatbestandlich erfassten Organen und geborenen wie gewillkürten Vertretern kraft eines gesetzlichen Analogiegebots zugerechnet. Sowohl straf- als auch haftungsrechtlich treten Probleme auf, wenn de facto eine andere Person die Geschicke des Unternehmens (mit-)lenkt, als dies nach der Papierlage der Fall zu sein scheint. 

 

1. Grundlagen

Frage 

Antwort 

1. Was bewirkt die Merkmalsüberwälzung?

Bei einer Merkmalsüberwälzung nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB / § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG erstreckt sich die Anwendbarkeit einzelner Tatbestände dann z.B. 

2. Was passiert bei einer GmbH & Co. KG?

Die GmbH & Co. KG gehört sachlich zu den Personengesellschaften des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB / § 9 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB / § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG kommt aber bei dieser Gesellschaft insoweit zur Anwendung, als die KG durch die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin vertreten wird. Für letztere wiederum ist der Geschäftsführer nach § 35 GmbHG vertretungsberechtigt. Bei der GmbH & Co. KG kommen daher Abs. 1 Nr. 2 (KG) und Abs. 1 Nr. 1 (GmbH) nebeneinander zur Anwendung (BGHSt 28, 371, 372). 

Hiernach sind Vertreter oder Beauftragte auch dann taugliche Adressaten der Merkmalsüberwälzung, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist. 

 

Umstritten ist, ob es zumindest des Versuchs eines wirksamen Bestellungsaktes bedarf oder nicht (so der BGH), also ob die bloße Duldung einer ohne einen derartigen Bestellungsakt eingenommen – faktischen – Lenkungsposition eine strafrechts-relevante Täterstellung zu begründen vermag.  

4. Was besagt die 6-von-8-Theorie?

In Rechtsprechung und Literatur wird versucht, Kriterien zu entwickeln, wann eine nicht ordnungsgemäß bestellte Person strafrechtlich so zu behandeln ist, als wäre sie bestellt. Hierfür soll sprechen, wenn von den nachfolgenden 8 Kriterien durch die betreffende Person mindestens 6 erfüllt bzw. einschlägig sind (Dierlamm NStZ 96, 153 ff.; BayObLG NJW 97, 1936): 

  • Bestimmung der Unternehmenspolitik,
  • Unternehmensorganisation,
  • Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern, Ausstellung von Zeugnissen,
  • Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern der Gesellschaft einschließlich der Vereinbarung von Vertrags- und Zahlungsmodalitäten,
  • Entscheidung in Steuerangelegenheiten,
  • Verhandlungen mit Kreditgebern,
  • Steuerung von Buchhaltung und Bilanzierung,
  • Höhe des Gehalts.
5. Kann ein faktischer Geschäftsführer auch eine Person ohne Außenwirkung und Außenkontakt sein?

Nein. Nach Ansicht des BGH (Z) ist es für die deliktische Haftung einer Person als faktischer Geschäftsführer einer GmbH erforderlich, dass der Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft – über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus – durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (BGH ZIP 05, 1414 mit Anm. Redeker DZWiR 05, 497).  

 

Erforderlich ist eine dominierende Stellung nach innen und außen. Dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt, ist nicht notwendig (DB 05, 1787). 

6. Bedarf es für die Erlangung einer faktischen Geschäftsführerstellung das Einverständnis aller Gesellschafter?

Dies ist in der Literatur umstritten. Nach Ansicht des OLG Karlsruhe (PStR 06, 172) soll für die Begründung der Pflichtenstellung als faktischer Geschäftsführer das Einverständnis einer Mehrheit der Gesellschafter genügen, sofern diese Gesellschaftermehrheit nach den gesellschaftsvertraglich getroffenen Bestimmungen ausreichend wäre, auch eine formelle Bestellung eines Geschäftsführers zu beschließen.  

Da die einseitige Anmaßung von Leitungsmacht eine Organstellung für die Gesellschaft auch im faktischen Sinne nicht zu begründen vermag, setzt die Begründung einer tatsächlichen Geschäftsführerposition eine Legitimation durch das für die Bestellung des Geschäftsführers zuständige Gesellschaftsorgan in Gestalt einer Billigung der Geschäftsführung voraus. Es besteht nach Ansicht des OLG Karlsruhe allerdings kein Grund, an die Legitimation einer faktischen Organtätigkeit höhere Anforderungen zu stellen als an die förmliche Bestellung des Organs.  

 

 

2. Der faktische Geschäftsführer im (Steuer-)Strafrecht

Frage 

Antwort 

1. Welche Bedeutung hat die „faktische Geschäftsführung“ für die aktive Begehensalternative nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO?

Keine. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO ist kein Sonderdelikt. Täter einer Steuerhinterziehung kann nicht nur der Steuerschuldner sein, sondern jeder Dritte, sofern er die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 370 AO erfüllt. Er muss in der Lage sein, auf die Festsetzung, Erhebung oder Vollstreckung der geschuldeten Steuer einzuwirken. Der tatsächliche oder rechtliche Hintergrund der Einwirkungsmöglichkeit ist strafrechtlich irrelevant. 

2. Wie ist es bei § 370 Abs. 2 Nr. 2 AO?

§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO ist ein Sonderdelikt. Täter der Unterlassensalternative kann nur derjenige sein, den die konkrete Pflicht zur Abgabe der Steueranmeldung trifft (BGH NJW 03, 2924). Diese besondere Pflichtenstellung trifft regelmäßig das vertretungsberechtigte Organ und kann daher auch den faktischen Geschäftsführer treffen. 

3. Was ist bei § 378 AO (leichtfertige Steuerverkürzung) zu beachten?

§ 378 AO ist ein Sonderdelikt. Täter kann nur sein, wer die Steuerverkürzung als Steuerpflichtiger bewirkt oder wer den Taterfolg herbeiführt, während er Angelegenheiten eines Steuerpflichtigen wahrnimmt. Steuerpflichtiger ist nach § 33 Abs. 1 AO, wer eine Steuer schuldet, für sie haftet, eine Steuer für Rechnung eines Dritten einzubehalten und abzuführen hat, eine Steuererklärung abzugeben, Sicherheiten zu leisten, Bücher und Aufzeichnungen zu führen oder andere ihm durch die Steuergesetze auferlegte Pflichten zu erfüllen hat.  

 

Nach §§ 34, 35 AO gehören hierzu auch die für die jeweilige juristische Person oder Personenvereinigung handelnden gesetzlichen Vertreter, Verwalter und Verfügungsberechtigten, aber auch der nur faktische Geschäftsführer (FG Bremen 5.12.05, EFG 06, 698). 

4. Bedarf es zur Anwendung des § 14 StGB der Tatbestände der Insolvenzverschleppung?

Nein, eine Merkmalsüberwälzung nach § 14 StGB ist nicht erforderlich. Bei den Tatbeständen (z.B. § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) handelt es sich um echte Sonderdelikte. Sanktioniert wird der „Geschäftsführer“ oder der „Vorstand“. Der taugliche Täterkreis ist in seiner Funktion bereits beschrieben.  

5. Erfassen die Tatbestände der Insolvenzverschleppung auch die faktischen Unternehmensvertreter?

Nach Ansicht des BGH – ja (BGHSt 46, 62 m.w.N.). Als Geschäftsführer ist nicht nur der formell zum Geschäftsführer Berufene anzusehen, sondern auch derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen und ausgeübt hat. Teilweise erkennen auch diejenigen, die § 14 Abs. 3 StGB restriktiv auslegen, aufgrund der Funktionsbeschreibung eine Anwendbarkeit der Norm an. 

6. Welche Bedeutung hat die „faktische Geschäftsführung“ für die Treubruchalternative des § 266 StGB?

Keine, denn § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB knüpft nicht an die formalePosition des Geschäftsführers an, sondern an die tatsächliche Verfügungsmacht über ein bestimmtes Vermögen, wenn damit ein schützenswertes Vertrauen in eine pflichtgemäße Wahrnehmung der Vermögensinteressen verbunden ist (BGHSt 49, 201). 

7. Werden bei § 75 StGB auch Handlungen eines faktischen Organs erfasst?

Nach § 75 S. 1 Nr. 4 StGB werden Handlungen eines Generalbevollmächtigten oder einer in leitender Stellung tätigen Person einer juristischen Person dieser zugerechnet mit der Folge, dass der juristischen Person zustehende Gegenstände eingezogen werden können. Handlungen eines faktischen Organs werden nach Ansicht des BGH (NStZ 04, 505) nicht erfasst. Die zur Strafbarkeit eines faktischen Organs im Insolvenzstrafrecht entwickelten Grundsätze können insoweit nicht übertragen werden, da es nicht um die Strafbarkeit des „Vertreters” geht, sondern um einen Rückgriff auf die dahinter stehende juristische Person, die über eigene Rechte – z.B. auch über Eigentum – verfügt. Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich ausdrücklich, dass der Gesetzgeber bei § 75 S. 1 Nr. 4 StGB an formale Rechtspositionen anknüpfen wollte.  

 

Allerdings wurde im August 2002 in § 75 S. 1 StGB eine Nr. 5 eingefügt, die auch sonstige Personen, die für die Leitung des Betriebes oder Unternehmens verantwortlich handeln, einbezieht. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber alle Personen erfassen, die generell zum Kreis der Leitung zählen ohne Beschränkung auf die Innehabung einer formalen Rechtsposition, um eine Umgehung der Norm auch durch die Verlagerung der Verantwortung zu verhindern. Ob der faktische Geschäftführer tatsächlich unter die Regelung des § 75 S. 1 Nr. 5 StGB fällt, hat der BGH bislang nicht ausdrücklich entschieden. 

8. Darf sich der formelle Geschäftsführer auf die Arbeit des faktischen Organs verlassen?

Grundsätzlich begründet schon allein die Stellung als formelles Organ die strafrechtliche Verantwortlichkeit nach außen; dies gilt insbesondere für die Einstandspflicht für die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten (BGH wistra 90, 97 f.).  

 

Andererseits ist anerkannt, dass der Geschäftsführer die in sein Ressort fallenden Pflichten nicht in eigener Person erfüllen muss, sondern sie auch delegieren und ihre Erfüllung anderen Personen überlassen kann (BGHZ 133, 370, 378; hinsichtlich steuerlicher Pflichten vgl. auch BFHE 141, 443). Er muss dann (nur) durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherstellen, dass die Aufgaben erfüllt werden. Jedenfalls nach einer angemessenen und beanstandungsfreien Einarbeitungszeit darf er sich dann grundsätzlich auf die Erledigung dieser Aufgaben durch den von ihm Betrauten verlassen, solange zu Zweifeln kein Anlass besteht (BGHZ 133, 370, 378). Es trifft ihn dann eine Überwachungspflicht, deren Ausgestaltung sich nach den Umständen des Einzelfalls bestimmt. 

 

Diese allgemein anerkannten Grundsätze müssen auch dann gelten, wenn der Geschäftsführer eine Person mit so weitreichenden Handlungsvollmachten gewähren lässt, dass diese ihrerseits als faktischer Geschäftsführer zu qualifizieren ist (BGHSt 47, 318). 

9. Schadenersatzansprüche auslösende Pflichtverletzungen des faktischen Organs: Wie wirken sie sich auf den Überschuldungsstatus aus?

Die Feststellung der strafrechtlichen Überschuldung erfolgt nach bilanziellen Grundsätzen. Verbindlichkeiten sind deshalb bei der Prüfung einer Überschuldenssituation nicht schon dann anzusetzen, wenn sie abstrakt entstanden sind, sondern erst, wenn eine Inanspruchnahme aus ihnen droht. Es gilt auch hier der allgemeine Grundsatz, dass eine Verbindlichkeit erst dann zu bilanzieren ist, wenn ihr Bestand hinreichend wahrscheinlich ist und die ernsthafte Gefahr einer Geltendmachung besteht. 

 

Wird durch Straftaten eines faktischen Geschäftsführers eine betriebliche Schadensersatzpflicht begründet, ist eine Rückstellung dann geboten, wenn der Geschäftsführer davon ausgehen muss, dass sein Verhalten entdeckt wird und er mit einer Inanspruchnahme rechnen muss (BFH BStBl II 93, 153, 154). Jedenfalls solange er mit einer Kenntniserlangung durch den Gläubiger nicht zu rechnen braucht, kommt eine bilanzielle Rückstellung für solche Verbindlichkeiten nicht in Betracht (BFH BStBl II 91, 802, 804). Deshalb dürfen lediglich abstrakt bestehende Verbindlichkeiten nicht für die Begründung einer Überschuldung herangezogen werden (BGH NJW 03, 1821). 

10. Welche Entwicklung zeichnet sich durch gesetzliche Änderungen ab?

Die Tätigkeit als (nur) faktischer Geschäftsführer hat seine Ursache häufig in den spezialgesetzlichen Regelungen zum Ausschluss von Tätigkeiten aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung. Die Entwicklung hier wird durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) beeinflusst. Die Ausschlussgründe für Geschäftsführer (§ 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG, § 76 Abs. 3 S. 3 AktG) werden erweitert um Verurteilungen wegen Insolvenzverschleppung, falscher Angaben und unrichtiger Darstellung sowie Verurteilungen – ab einem bestimmten Strafmaß – aufgrund allgemeiner Straftatbestände mit Unternehmensbezug (§§ 265b, 266 oder § 266a StGB). Konflikte rund um den faktischen Geschäftsführer werden daher zunehmen. 

 

 

3. Der faktische Geschäftsführer im (Steuer-)Haftungsrecht

Frage 

Antwort 

1. Haftet auch das faktische Organ nach §§ 34, 35 AO?

Die in den §§ 34, 35 AO bezeichneten Personen haften, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt oder soweit infolgedessen Steuervergütungen oder Steuererstattungen ohne rechtlichen Grund gezahlt werden (§ 69 S. 1 AO). In den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen zunächst die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen oder von Personenvereinigungen (z.B. GmbH-Geschäftsführer). Die steuerliche Verantwortlichkeit beginnt bereits mit der Bestellung, nicht erst mit der Eintragung ins Handelsregister. 

 

In der Rechtsprechung des BFH (27.2.07, BB 07, 1711 ff. und 1714 ff.) ist anerkannt, dass auch das faktische Organ haftet. 

2. Haftet neben dem faktischen auch das nominell bestellte Organ?

Ja. Nach Ansicht des BFH (DB 04, 1134) ist eine Inhaftungnahme des nominell bestellten Geschäftsführers für die Steuerschulden der GmbH auch dann von der Finanzbehörde in Betracht zu ziehen, wenn dieser lediglich als „Strohmann“ eingesetzt worden ist. 

3. Trägt der faktische Geschäftsführer die Folgen einer verspäteten Insolvenzantragstellung?

Ja. Der faktische Geschäftsführer einer GmbH ist nicht nur zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrages nach § 64 Abs. 1 GmbHG verpflichtet, sondern hat auch die haftungsrechtlichen Folgen einer Versäumung dieser Pflicht (z.B. Ersatz von Zahlungen nach § 64 Abs. 2 GmbHG) zu tragen (BGH ZIP 05, 1414). 

4. Begründet die Tätigkeit des faktischen Geschäftsführers haftungsrechtliche Risiken für den Gesellschafter?

Ja. In der Zivilrechtsprechung des BGH (DB 06, 604) ist z.B. anerkannt, dass durch eine interne Aufteilung der Funktionen eines Alleingesellschafters und eines von ihm eingesetzten faktischen Geschäftsführers eine Durchgriffshaftung des Gesellschafters nicht verhindert werden kann. 

 

 

Quelle: Ausgabe 02 / 2008 | Seite 39 | ID 117181