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28.01.2008 | Öffentliche Unternehmen

Steuerstrafrechtliche Risiken einer vGA bei kommunalen Eigenbetrieben

von RAin Alexandra Kindshofer, FA StR, München, undRA Dr. Carsten Wegner, FA StrR, Berlin

Mehr und mehr lagern Kommunen ihre dauerhaft Verluste produzierenden Betriebe der Daseinsvorsorge (z.B. kommunale Bäderbetriebe oder Büchereien) in selbstständige Kapitalgesellschaften aus. Gleichzeitig werden in solche Kapitalgesellschaften Anteile an gewinnträchtigen Betrieben (z.B. der städtischen Wohnungsbausgesellschaft) eingelegt, denn Gewinne und Verluste sollen sich ausgleichen. Diese kommunale Querfinanzierung ist nicht nur steuerrechtlich von Interesse; entsprechende steueroptimierte Gestaltungen sind ggf. auch strafrechtlich relevant, denn auch Kommunen und ihre Gesellschaften fallen in den Anwendungsbereich des § 370 AO

 

Nach Ansicht des BFH (22.8.07, I R 32/06, DStR 07, 1954; Abruf-Nr. 073289) liegt in einer solchen Gestaltung regelmäßig kein Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 Abs. 1 AO. Jedoch ist der im Rahmen des Ergebnisabführungsvertrags zu übernehmende Verlust der dauerdefizitären Gesellschaft steuerlich als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln, die von der Holding-GmbH an die Gemeinde weitergeleitet wird, und zwar ohne mit den ebenfalls abzuführenden Gewinnen der weiteren Eigengesellschaft verrechnet und um diese gemindert zu werden. Dies führt zu einer „unerwünschten“ Belastung mit KSt und GewSt. Die mit der Privatisierung erhofften Kostenvorteile, insbesondere die Entlastung der kommunalen Haushalte, werden infolgedessen teilweise zunichte gemacht. 

 

Demnach gilt: Das Unterhalten eines strukturell defizitären kommunalen Eigenbetriebes in der Rechtsform einer GmbH ohne Verlustausgleich und ggf. ohne angemessenen Gewinnaufschlag durch die kommunale Gesellschafterin führt regelmäßig zu einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA). Abhilfe könnte nur ein monetärer Verlustausgleich durch die Trägergesellschaft bringen, zumal ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter auf einen solchen Ausgleich ohnehin nicht verzichten würde. Ein solcher wäre nicht bereit, Leistungen zu erbringen, die an sich der Trägerkörperschaft obliegen und dafür dauerhaft Verluste hinzunehmen. Er würde vielmehr für die Erbringung der Leistung einen angemessenen Gewinnaufschlag in Rechnung stellen (BFH 25.1.05, DStRE 05, 704). 

 

Entscheidung des BFH vom 22.8.07

Die Holding GmbH ist alleinige Anteilseignerin eines in eine GmbH ausgelagerten verlustreichen Bäderbetriebs. Sie ist darüber hinaus Anteilseignerin einer gewinnträchtigen kommunalen Wohnungsbau GmbH. Alleingesellschafterin der Holding GmbH ist eine Kommune. Zwischen den beiden Tochtergesellschaften begründete die Holding GmbH ein Organschaftsverhältnis. Mit Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen verpflichteten sich die beiden Tochtergesellschaften, ihren Gewinn an die Holding GmbH anzuführen. Gleichzeitig verpflichtete sich die Muttergesellschaft, jeden während der Vertragsdauer entstehenden Fehlbetrag auszugleichen. 

 

Die finanzielle Sprengkraft der BFH-Entscheidung für das kommunale Beteiligungsmanagement wurde schnell erkannt, wie zahlreiche parlamentarische Anfragen an die Haushaltsausschüsse der Kommunen zeigen: 

1.Inwieweit ist die Beteiligungsholding der Stadt M von diesem Urteil betroffen? Welche weiteren Gesellschaften sind betroffen?
a.Betriebe der Stadt M mit den Gewinnen aus Aktien der X-AGb.A-GmbH mit dem Verlustbetrieb B-GmbHc.Beteiligungsholding der Stadt M mit der C-GmbH, D-GmbH, dem Theater als Verlustbringern und den Gewinnen aus Aktien der X-AG
2.Wie hoch wären ggf. die zusätzlich anfallenden Steuern im einzelnen für jede der o.g. Töchter?
3.Werden Steuern auch rückwirkend fällig? Falls ja, für welchen Zeitraum?
4.Gibt es dazu schon Gespräche mit dem Finanzamt?
5.Welche Möglichkeiten gibt es, wenigstens zukünftig Steuern zu vermeiden? Ist es richtig, dass eine ganz oder teilweise Wiedereingliederung von Betrieben in den Kernhaushalt die Versteuerung verringern oder vermeiden könnte?

 

Nicht zu unterschätzen sind die strafrechtlichen Risiken der Gestaltungen, die steuerrechtlich zu einer vGA führen. Mehrfach hat der BGH entsprechende Gestaltungen in der Privatwirtschaft nicht nur unter dem Blickwinkel der Steuerhinterziehung (PStR 07, 249), sondern auch unter dem der Untreue (§ 266 StGB; NStZ 04, 205) gewürdigt. Denn der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer Organgesellschaft darf – worauf der BFH in seiner aktuellen Entscheidung ausdrücklich hinweist – den Gesellschaftern auch dann keine Vermögensvorteile zuwenden, wenn seine Handlungsweise für den Organträger (hier die Kommune) von Vorteil wäre. Sämtliche steuer- und steuerstrafrechtlichen Probleme ereilen nun auch die öffentliche Hand. 

 

Die Obersten Finanzbehörden der Länder und das BMF versuchen, das vom BFH aufbereitete Risikofeld erst einmal dadurch zu retten, dass es die Grundsätze des Urteils vom 22.8.07 für nicht allgemein anzuwenden erklärt (BMF 7.12.07, IV B 7 – S 2706/07/0011, www.bundesfinanzministerium.de). Ob durch einen solchen Nichtanwendungserlass auch strafrechtlicher Spielraum geschaffen und von den dem Legalitätsprinzip verpflichteten Straf- und Bußgeldstellen der Finanzbehörden anerkannt wird, bleibt abzuwarten. 

 

Praxishinweis

Von Interesse wird die weitere Entwicklung zu entsprechenden kommunalen Gestaltungen auch für die steuerlichen Berater der Kommunen sein. Denn war die Auslegung maßgeblicher Steuernormen offen und für die vom Steuerpflichtigen zu treffende Entscheidung bedeutsam, entspricht es der Rechtsprechung des BGH, dass der verantwortliche Berater grundsätzlich auf das mit der ungewissen Beurteilung der Rechtslage verbundene Risiko hinweisen muss. Unterbleiben solche Hinweise, drohen ggf. Schadensersatzansprüche des Mandanten (BGH NJW-RR 06, 273). 

 

Quelle: Ausgabe 02 / 2008 | Seite 32 | ID 117179