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26.11.2008 |Insolvenzordnung

Neuer alter Überschuldungsbegriff

von RA Dr. Carsten Wegner, FA StrR, Berlin

Fast unbemerkt hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit den Maßnahmen zur Stabilisierung des Finanzmarktes eine Änderung der Insolvenz­ordnung beschlossen (BGBl I, 1982). Der Überschuldungsbegriff des § 19 InsO wurde in den Rechtszustand zurückgesetzt, der vor der Einführung der Insolvenzordnung zum 1.1.99 maßgebend war. Von der Neuregelung profitieren dabei nicht nur Finanzmarktunternehmen, sondern alle unternehmerisch tätigen Gesellschaften. 

1. Insolvenzrechtlicher Hintergrund

Mit der zum 1.1.99 in Kraft getretenen Insolvenzordnung hatte der 24. Abschnitt des StGB (§§ 283 ff.) die Überschrift „Insolvenzstraftaten“ erhalten. Durch die Vereinigung der Konkurs- und Vergleichsordnung zu einem einheitlichen Insolvenzverfahren sowie dem Auslaufen der Gesamtvoll­streckungsordnung in den neuen Bundesländern wurden in §§ 283 ff. StGB redaktionelle Anpassungen erforderlich.  

 

Eine Reform des Konkursstrafrechts war zwar nach den Gesetzgebungsmaterialien nicht beabsichtigt. Die Erfahrungen in der Praxis zeigen jedoch, dass diese Reform das Insolvenzstrafrecht nicht unberührt gelassen hat. Da die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens aufgrund der seinerzeit neu geschaffenen Definitionen in §§ 17 bis 19 InsO früher und leichter gegeben sind, als es zuvor für ein Konkursverfahren der Fall war, konnte beispielsweise die objektive Strafbarkeitsbedingung des § 283 Abs. 6 StGB eher und häufiger erfüllt sein und somit zu einer Vorverlagerung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit führen. Darüber hinaus bestand die Gefahr, dass mit den gegenüber dem bisherigen Verständnis weitergehenden Legaldefinitionen der Insolvenzgründe in §§ 17 ff. InsO (Wegner in Achenbach/Ransiek, Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl., Rn. 19 ff., 62 ff.) eine Ausweitung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit verbunden ist; dies betraf insbesondere die in den einzelnen gesellschaftsrechtlichen Gesetzen geregelten Tatbestände der Insolvenzverschleppung: 

 

  • § 64 Abs. 1, § 84 Abs. 1 N. 2 GmbHG für die GmbH;
  • § 130b Abs. 1 HGB, § 130a Abs. 1 und Abs. 4 HGB für die OHG, bei der keiner der Gesellschafter eine natürliche Person ist;

2. Die aktuelle Krise auf dem Finanzmarkt

Die gegenwärtige Krise auf dem Finanzmarkt hat zu erheblichen Wertverlusten insbesondere bei Aktien und Immobilien geführt. Dies kann bei Unternehmen, die von diesen Verlusten besonders stark betroffen sind, zu einer bilanziellen Überschuldung i.S. des § 19 InsO führen. Konnten diese Verluste nicht durch sonstige Vermögenswerte ausgeglichen werden, waren die Geschäftsführer bzw. Vorstände nach dem bislang geltenden Recht verpflichtet, unverzüglich, spätestens aber innerhalb von drei Wochen nach Eintritt dieser – rechnerischen – Überschuldung, einen Insolvenzantrag zu stellen. Bei einem Unterlassen drohten sanktions­rechtliche Risiken. 

 

Dem stand auch nicht entgegen, dass für das Unternehmen eine positive Fortführungsprognose gestellt werden konnte und sich eine Besserung („Turnaround“) bereits in wenigen Monaten abzeichnete. Denn mit der Insolvenzrechtsreform des Jahres 1999 hatte sich der Gesetzgeber von dem bis dato praktizierten Überschuldungsbegriff (BGHZ 119, 201, 214) verabschiedet. Entsprechend wies der BGH (DB 07, 790) in einer jüngeren Entscheidung ausdrücklich darauf hin, dass für das neue Recht der zur Konkursordnung ergangenen Rechtsprechung des BGH zum zweistufigen Überschuldungsbegriff „die Grundlage entzogen“ ist. Mehr noch: Aus dem Aufbau der Norm des § 19 Abs. 2 InsO „folgt ohne Weiteres, dass die Überschuldungsprüfung nach Liquidationswerten in Satz 1 den Regelfall und die nach Fortführungswerten in Satz 2, der eine positive Fortbestehensprognose voraussetzt, den Ausnahmefall darstellt“ (BGH ZIP 06, 2171). 

3. Insolvenzrechtliche Rolle rückwärts

Es musste erst die aktuelle Finanzkrise kommen, damit sich der mit der Reform des Jahres 1999 einhergehenden Wirkungen angenommen wird, die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens nicht diskutiert worden waren. Nach dem – aktuellen – Willen des Gesetzgebers sollen Unternehmen künftig nicht mehr verpflichtet sein, sofort einen Insolvenz­antrag zu stellen. § 19 InsO wurde dahingehend geändert, dass eine Überschuldung (nur) vorliegt, „wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich“.  

 

Die strenge Normstruktur, wie sie in BGH ZIP 06, 2171 zum Ausdruck gekommen ist, ist damit hinfällig. Der Gesetzgeber weist in seiner Begründung darauf hin, dass man das „ökonomisch völlig unbefriedigende Ergebnis“ vermeiden wolle, dass auch Unternehmen, bei denen einen überwiegenden Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie weiter erfolgreich am Markt operieren können, zwingend ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen haben. Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass der reformierte Überschuldungsbegriff den Vorteil hat, dass  

 

  • das prognostische Element (Fortführungsprognose) und
  • das exekutorische Element (Bewertung des Schuldnervermögens nach Liquidationswerten)

 

gleichwertig nebeneinander stehen. Dies führt dazu, dass eine – auch strafrechtlich relevante – Überschuldung nicht gegeben ist, wenn nach überwiegender Wahrscheinlichkeit die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig zur Fortführung ausreicht (BT-Drucks. 16/10600, 21). In strafrechtlicher Hinsicht wird es sogar schon ausreichen müssen, dass eine solche Wahrscheinlichkeit nicht sicher ausgeschlossen werden kann.  

4. Strafrechtlicher Überschuldungsstatus

Kommt es in insolvenzrechtlichen Strafverfahren auf die Frage einer vermögensrechtlichen Überschuldung i.S. von § 19 HS. 1 InsO an, so ist auch weiterhin zu beachten, dass sich eine Antwort hierauf nur durch die Gegen­überstellung von sämtlichen Aktiva und Passiva zu einem bestimmten Stichtag finden lässt. Eine solche Überschuldungsbilanz weicht nicht nur in zeitlicher Hinsicht regelmäßig von dem handelsrechtlich aufgestellten Jahresabschluss ab (BGH StV 05, 330). Denn eine Überschuldung i.S. des § 19 HS. 1 InsO liegt nur vor, wenn die Vermögensbilanz über die tatsächlichen – inneren – Werte des Gesellschaftsvermögens Auskunft gibt.  

 

In der aktuellen Gesetzesbegründung wird anerkannt, was in der strafrechtlichen Praxis vielfach in Abrede gestellt wird: Einzubeziehen sind in die vermögens­rechtliche Betrachtung nicht nur die allgemein anerkannten stillen Reserven, sondern auch ein „Firmenwert“ sowie ein „good will“ (BT-Drucks. 16/10600, 21). Allein hierin wird deutlich, dass sich ein verlässlicher Überschuldungsstatus regelmäßig nur durch einen Sachverständigen, nicht aber durch einen Wirtschaftsreferenten der StA fertigen lässt. 

5. Auswirkung auf Altverfahren?

Mit jeder gesetzlichen Änderung einher geht die Frage, ob die Vorteile des neuen Gesetzes auch auf solche Fälle anzuwenden sind, die zeitlich an sich unter dem alten – strengeren – Recht gelaufen und nun zeitlich nachgelagert in einem Ermittlungsverfahren aufzubereiten sind. Und was geschieht in den Fällen, in denen bislang kein Insolvenzverfahren anhängig ist und die bislang unzweifelhaft bestehende Verpflichtung, einen Insolvenzantrag zu stellen, durch die neue gesetzliche Regelung aufgelöst wird? Entfällt dadurch rückwirkend die an sich bereits begründete Strafbarkeit? Und falls ja: Entfällt sie vollständig oder gibt es – wie im Steuerstrafrecht – eine Insolvenzverschleppung „auf Zeit“?  

 

Im „Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung
des Finanzmarkts“ (FMStG) findet sich dazu nichts. Diesen Fragen muss deshalb in den kommenden Wochen im Detail nachgegangen werden. Als Richtschnur für die Praxis sollte sich für alle anhängigen und noch für Altsachverhalte einzuleitenden Ermittlungsverfahren durchsetzen, dass eine Insolvenzverschleppung wegen Überschuldung nur dann sanktioniert wird, wenn auch nach dem „neuen alten Überschuldungs­begriff“ eine Strafbarkeit begründet ist. Für alle anderen Fälle liegen Einstellungen nahe, ggf. auch nach den §§ 153, 153a StPO. 

6. Neuer Tatbestand der Insolvenzverschleppung

Ebenfalls zu beachten ist, dass durch das MoMiG (BGBl I, 2026) seit dem 1.11.08 in § 15a Abs. 1 InsO die Handlungspflicht zur Antragstellung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens rechtsformübergreifend normiert ist und alle einzelgesetzlichen Regelungen zur Insolvenzverschleppung gestrichen wurden.  

 

Verpflichtet werden zunächst einmal „die Mitglieder des Vertretungs­organs“. Im Fall der Führungslosigkeit (§ 10 Abs. 2 S. 2 InsO) einer GmbH ist aufgrund der Änderungen durch das MoMiG auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer AG oder einer Genossenschaft auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis (§ 15a Abs. 3 InsO).  

 

Anknüpfend an diese Regelungen sanktionieren künftig § 15a Abs. 4 und Abs. 5 InsO die Insolvenzverschleppung, d.h. – unter bestimmten Voraus­setzungen – auch die bislang als Täter einer Insolvenzverschleppung nicht in Betracht kommenden Gesellschafter oder Aufsichtsräte eines Unternehmens. Bestraft wird, wer einen Insolvenzantrag „nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig“ stellt, sodass künftig auch Formfehler sanktioniert werden können; ob dem tatsächlich eine praktische Relevanz zukommt, scheint zweifelhaft.  

7. Bewertungsspielraum der Verantwortlichen

Dass ein Beschuldigter dem Vorwurf einer Insolvenzverschleppung nicht aussichtslos ausgesetzt ist, wird aus einer weiteren jüngeren Entscheidung des BGH deutlich (ZIP 07, 276). Das Gericht führt aus, dass im Hinblick auf die gravierenden Sanktionen – Strafbarkeit einer ggf. auch nur fahrlässigen Insolvenzverschleppung sowie Schadenersatzpflicht – und die Unsicherheit prognostischer Einschätzungen dem Vorstand oder Geschäftsführer bei der Feststellung der Überschuldung „ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen“ ist. Keinesfalls dürfe die Vermögens­situation des Unternehmens aus der Rückschau beurteilt werden, sondern es ist auf die Erkenntnismöglichkeiten des Vorstands in der konkreten Situation abzustellen. Zusammen mit der Rückkehr zum alten Überschuldungs­begriff in § 19 InsO werden sich auch insoweit künftig wieder verbesserte Verteidigungsansätze ergeben.  

8. Ausschlussgründe der Geschäftsführungstätigkeit

Dass ein Beschuldigter auf solche Verteidigungsansätze angewiesen ist, wird aus einer weiteren Änderung durch das MoMiG deutlich. So sind als Ausschlussgründe (z.B. § 6 Abs. 2 GmbHG) künftig folgende Verurteilungen schädlich: 

 

 

Diese Tatbestände treten zu den bereits bislang normierten Ausschlussgründen der §§ 283 bis 283d StGB (Bankrott etc.) hinzu. Entgegen der Darstellung von Weyand (PStR 08, 193, 194) greift das sperrende Mindest­maß einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr allerdings nur für die in § 6 Abs. 2 Nr. 3e GmbHG angeführten Delikte (§§ 263 ff. StGB); im Übrigen ist jede Verurteilung ausreichend, ohne dass es auf das Strafmaß ankommt.  

 

Praxishinweis

Abweichend von der bisherigen Regelung fallen Verurteilungen wegen Fahrlässigkeit nicht in den Anwendungsbereich der Sperrregelung. Dieser Aspekt sollte durch den Verteidiger gerade dann, wenn der Vorwurf auf eine Überschuldung gestützt wird, immer wieder aufgegriffen werden, um zu verständigen Lösungen für den Mandanten zu gelangen, die ihm eine weitere unternehmerische Perspektive nicht verbaut. 

 

Nicht geklärt ist, ob bei den §§ 263 ff. StGB nur solche Verurteilungen sperren, die aus einem Organhandeln für ein Unternehmen heraus begangen wurden oder ob jede Sanktion ausreichend ist. Sinn und Zweck der Ausweitung durch das MoMiG legen Ersteres nahe; aus dem Wortlaut selbst lässt sich eine solche Beschränkung allerdings nicht herleiten. 

 

Ebenfalls ungeklärt ist, ob Gesamtstrafen – d.h. Verurteilungen wegen mehrerer Delikte, die so das Mindestmaß des § 6 Abs. 2 Nr. 3e GmbHG überscheiten – Sperrwirkung entfalten können. Zwingend ausgeschlossen erscheint eine solche Sperre, wenn sie nur aus einem Zusammentreffen von sperrenden (z.B. §§ 263, 266a StGB) und nicht sperrenden (z.B. § 370 AO) Tatbeständen erreicht wird. Aber selbst dann, wenn die Einzelstrafen an sich „sperrgeneigter“ Tatbestände die Mindeststrafe von einem Jahr übersteigen, erscheint eine Sperre jedenfalls dann nicht zwingend, wenn die Festsetzung des Strafmaßes im Einzelnen nicht aufzulösen ist, insbesondere wenn als höchste Einsatzstrafe ein Delikt herangezogen wurde, das nicht in den Anwendungsbereich von Nr. 3e fällt (z.B. die Steuerhinter­ziehung). Auch hier ist Streit vorprogrammiert. 

9. Alte Streitfragen werden neu gestellt

Die neuen Regelungen werden auf die strafrechtliche Ermittlungs- und Verfahrenspraxis einschneidende Auswirkungen haben. Zu beachten ist auch, dass nach Art. 7 des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes der zwischen dem 1.1.99 und 31.10.08 geltende Überschuldungsbegriff ab dem 1.1.11 wieder zu beachten ist. Alte Streitfragen stellen sich dann wieder neu. 

 

Quelle: Ausgabe 12 / 2008 | Seite 279 | ID 122992