29.04.2011
Landesarbeitsgericht Hamburg: Urteil vom 29.10.2010 – 6 Sa 62/10
In dem Rechtsstreit
Verkündet am:
29. Oktober 2010
erkennt das Landesarbeitsgericht Hamburg, 6. Kammer
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 2010
durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Frau Kusserow als Vorsitzende
den ehrenamtlichen Richter Herrn B.
den ehrenamtlichen Richtern Herrn S.
für Recht:
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15. Juni 2010 - 25 Ca 22/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren um den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten, primär wegen behaupteter illegaler Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 10 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) im Bereich der Fluggastkontrolle am Flughafen Hamburg.
Bei der Fluggastkontrolle handelt es sich um eine hoheitliche Aufgabe nach Maßgabe des Bundespolizeigesetzes und des Luftsicherheitsgesetzes (LuftSiG).
Die Bundespolizei führt als Luftsicherheitsbehörde u.a. Fluggast- und Gepäckkontrollen teils mit eigenen Mitarbeitern (Kontroll-Beamten oder angestellten Fluggastkontrollkräften) durch. Daneben kann die Luftsicherheitsbehörde nach § 5 Abs. 5 Satz 1 LuftSiG geeigneten Personen als Beliehenen die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben bei der Durchführung von Sicherheitsmaßnahmen übertragen.
§ 5 LuftSiG lautet auszugsweise:
"§ 5 Besondere Befugnisse der Luftsicherheitsbehörden
...
(5) Die Luftsicherheitsbehörde kann geeigneten Personen als Beliehenen die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben bei der Durchführung der Sicherheitsmaßnahmen gemäß den Absätzen 1 bis 4 übertragen. Die Beleihung kann jederzeit widerrufen werden. Der Beliehene ist im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben und der sonst geltenden Gesetze befugt, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.
(6) Die Aufgaben und Befugnisse der Polizeivollzugsbehörden bleiben unberührt."
Die Beklagte schloss mit der F. Flug- und Industriesicherheit Service und Beratungs- GmbH (im Folgenden: F. GmbH) im Oktober 2005 einen Vertrag über die Durchführung von Aufgaben der Luftsicherheit nach § 5 LuftSiG auf dem Flughafen Hamburg.
Der Vertrag sah auszugsweise Folgendes vor:
"§ 1 Gegenstand des Vertrages
(1) Die Auftraggeberin überträgt der Auftragnehmerin Fluggastkontrolldienstleistungen nach §5 des Luftsicherheitsgesetzes auf dem Flughafen Hamburg.
(2) Der Leistungsinhalt und Leistungsumfang ist in der Anlage zum Vertrag (Leistungsverzeichnis und dessen Anlagen 1 bis 5) festgelegt.
....
"...
§ 3 Abruf von Einsatzstunden
(1) Das Verfahren zum Abruf von Einsatzstunden ist dem Leistungsverzeichnis zu entnehmen.
(2) Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, die so geforderte Anzahl von Einsatzstunden zu erbringen.
§ 4 Aufgaben der Auftragnehmerin
(1) Die Auftragnehmerin erbringt die Leistung nach § 1 Abs. 1 dieses Vertrages durch ihre Mitarbeiter/-innen.
(2) Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, die sich aus dem Leistungsverzeichnis ergebenden Mindestregelungsinhalte in eine Dienstanweisung aufzunehmen. Diese Dienstanweisung ist mit dem zuständigen Bundespolizeiamt einen Monat vor Leistungsbeginn abzustimmen.
...
§ 5 Vergütung
(1) Zur Abgeltung der Leistungen der Auftragnehmerin zahlt die Auftraggeberin der Auftragnehmerin eine Pauschalvergütung pro eingesetzte Fluggastkontrollkraft und geleisteter Stunde in Höhe von ...
...
§ 10 Aufsicht/Weisung
(1) Die seitens der Auftragnehmerin zur Vertragserfüllung eingesetzten Fluggastkontrollkräfte nehmen unter Aufsicht des jeweils auf Seiten der Bundespolizei zuständigen Bundespolizeipräsidiums und Bundespolizeiamtes die Aufgaben nach § 5 des Luftsicherheitsgesetzes wahr.
(2) Bedienstete der Bundespolizei sind berechtigt, der Auftragnehmerin zur Aufgabendurchführung jederzeit im Rahmen der ihnen als Luftfahrtbehörde nach § 5 des Luftsicherheitsgesetzes obliegenden Aufsicht fachliche Weisungen zu erteilen.
(3) Die Auftragnehmerin gewährleistet, dass während der gesamten Kontrollzeit ein Ansprechpartner mit Leitungsfunktion zur Verfügung steht. Das Weisungsrecht wird vorrangig gegenüber solchen Mitarbeitern der Auftragnehmerin ausgeübt, die Leitungsfunktionen wahrnehmen. Weisungen der Bundespolizei in operative Organisationseinheiten hinein erfolgen nur, wenn dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr erforderlich ist; solche Weisungen von Bediensteten der Bundespolizei haben Vorrang vor Weisungen des Führungspersonals der Auftragnehmerin.
...
§ 11 Haftung
(1) Für Schäden, die von beliehenen Mitarbeitern/-innen der Auftragnehmerin bei der Ausübung der Aufgaben gemäß § 5 des Luftsicherheitsgesetzes schuldhaft verursacht werden, haftet Dritten gegenüber die Auftraggeberin nach den Grundsätzen der Amtshaftung.
(2) Im Innenverhältnis von Auftraggeberin und Auftragnehmerin haftet die Auftragnehmerin für Schäden, die von ihren Mitarbeiterin in Ausführung der Aufgaben nach § 5 des Luftsicherheitsgesetzes vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht werden, bis zu einer Höhe von jeweils ...
(3) Die Auftragnehmerin hat für den Vertragszeitraum eine verkehrsübliche Haftpflichtversicherung mit den nach Abs. 2 erforderlichen Deckungssummen abzuschließen.
..."
Wegen des Vertrages im Einzelnen wird auf die Anlage B 1, Bl. 31 ff. d. A. Bezug genommen.
Der Vertrag mit der F. GmbH endete im April 2010, der Auftrag wurde im Anschluss an die Firma DSW vergeben.
Auf der Grundlage des Vertrages mit der F. GmbH wurden (neben den eigenen Mitarbeitern der Beklagten) auch Mitarbeiter/-innen der F. GmbH am Flughafen Hamburg als sogenannte Luftsicherheitsassistenten tätig. Zu diesen gehörte auch die Klägerin.
Die Klägerin war seit September 2006 nach Maßgabe ihres mit der F. GmbH geschlossenen Arbeitsvertrages am Flughafen Hamburg tätig.
Seitens der Bundespolizei wurden detaillierte Dienstanweisungen herausgegeben, die die Abläufe in der Kontrolle regeln: Dienstanweisung Luftsicherheit (Anlage K 2, Bl. 110 ff. d. A.), Dienstanweisung für die Reisegepäckkontrolle am Flughafen Hamburg (Anlage K 3, Bl. 141 ff. d. A.), Dienstanweisung für die Fluggast- und Gepäckkontrolle nach § 5 LuftSiG am Flughafen Hamburg (Anlage B 2, Bl. 218 ff. d. A.). Auf die jeweiligen Inhalte wird verwiesen.
Die F. GmbH erließ die Dienstanweisung "HAM Stationsprofil" (Anlage B 3, Stand 04/2008, Bl. 275 ff. d. A.). Auch hierauf wird Bezug genommen. Der Dienstanweisung waren die Anlagen K 2 und K 3 beigefügt.
Sämtliche Betriebsmittel (mit Ausnahme der Uniformen der Mitarbeiter der F. GmbH) wurden von der Beklagten gestellt. Die Kontrollgeräte wie Torbögen, Gepäckbänder mit automatischer Röntgensichtung, Handsonden, Sprengstoffspürgeräte etc. wurden der F. GmbH von der Beklagten zur Verfügung gestellt.
Die Beklagte forderte keine speziellen Mitarbeiter der F. GmbH an, sondern rief lediglich Einsatzstunden ab, wie dies in § 3 des Vertrages vorgesehen war.
Die Entlohnung, die Gewährung von Urlaub sowie arbeitsrechtliche Maßnahmen, wie z. B. Ermahnungen oder Abmahnungen, erfolgten seitens der F. GmbH.
Die Beklagte verfügt am Hamburger Flughafen über einen Dienstgruppenleiter, der als Vorgesetzter den in der zentralen Luftsicherheitskontrolle eingesetzten Gruppenleitern Anweisungen erteilt. Die Kontrollstellenführer sind weitere ausführende Mitarbeiter.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten sowie Differenzvergütungsansprüche nach erfolgter Auskunft geltend gemacht.
Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, aus den seitens der Beklagten herausgegebenen Richtlinien sowie aus der praktischen Handhabung zwischen den Parteien ergebe sich, dass das arbeitsvertragliche Weisungsrecht im Kontrolldienst ausschließlich bei der Beklagten - und nicht bei der F. GmbH - gelegen habe.
Die Haftung der F. GmbH gemäß § 11 ihres Vertrages mit der Beklagten stehe nur auf dem Papier, zumal angesichts der ständigen Kontrollen der Beamten eine Zurechnung von Fehlern der F.-Mitarbeiter kaum möglich sein dürfte. Es habe bisher keinen Fall gegeben, in der ein Sicherheitsunternehmen Schadensersatz für fehlerhafte Arbeit leisten musste.
Die Dienstanweisungen der Beklagten seien nicht nur für deren eigene Angestellte, sondern auch für die Mitarbeiter der F. GmbH verbindlich gewesen: Diese Vorschriften regelten auch im Verhältnis zu den Mitarbeitern der F. GmbH die Zuständigkeiten und Abläufe des Kontrolldienstes im Detail. Aus den Dienstanweisungen sei zu entnehmen, dass das arbeitsvertragliche Weisungsrecht ausschließlich bei der Beklagten gelegen habe. Damit seien die Klägerin und ihre Kollegen in den Kontrollbetrieb der Polizei integriert gewesen, die Polizeibeamten seien Vorgesetzte der eigenen Angestellten und auch der F.-Mitarbeiter gewesen. Selbst führende F.-Mitarbeiter (Trupp-Leiter, Personalkoordinatoren) hätten durch die Beklagte Weisungen arbeitsvertraglicher Natur erhalten, wenn es um die konkrete Ausübung der Arbeit oder um die Disziplinierung der Mitarbeiter gegangen sei. Die Richtlinien seien so engmaschig, dass der Kontrolldienst, wie er vertraglich geregelt sei, relativ wenig von Einzelweisungen ergänzt werden müsse.
Die Dienstanweisungen seien gemeinsam mit anderen Anweisungen in einem Informationsordner zusammengestellt und in den Diensträumen ausgelegt gewesen. Alle Luftsicherheitsassistenten hätten unterschreiben müssen, dass sie von der Dienstanweisung Kenntnis genommen haben und sich daran halten.
Bis zum Mai 2005 habe es sich noch so verhalten, dass die Kontrollspuren der Passagier- und Handgepäckkontrolle mit Trupps à 5 Mitarbeitern durchgeführt worden seien. Damals seien noch mehr Angestellte der Beklagten beschäftigt worden, sodass es dort zu Vermischungen in den Trupps gekommen sei. Bei erhöhtem Passagieraufkommen und nicht ausreichendem Personal hätten sogar Polizeibeamte der Beklagten persönlich auf festen Positionen der Kontrollspuren mitgearbeitet, überwiegend als Nachschaukräfte. Die Klägerin räumt insoweit ein, dass Angestellte der Beklagten zuletzt nicht mehr auf den Spuren beschäftigt wurden; dies habe aber einzig damit zusammengehangen, dass die Beklagte keine eigenen Kräfte mehr eingestellt, sondern diese ausschließlich von der F. angefordert habe.
Bei der mehrstufigen Reisegepäckkontrolle seien gemeinsame Protokolle geführt worden, Angestellte der Beklagten und F.-Mitarbeiter hätten in ein und demselben Dienstraum gearbeitet. Die Arbeit sei kollegial geteilt worden, die Luftsicherheitsassistenten hätten die eingelesenen Bilder des Röntgenapparates bewertet und hätten, um die Bewertung vornehmen zu können, ein Log-In-Verfahren der Bundespolizei genutzt.
Auch die Auswahl und Ausbildung der beliehenen Luftsicherheitsassistenten sei eine gemeinschaftliche Arbeit der Beklagten und der F. GmbH gewesen. Die F. GmbH sei nach außen hin aufgetreten, um über Stellenanzeigen und Vorgespräche geeignete Bewerber auszusuchen. Im Rahmen der Ausbildung und einzelner Gespräche habe sich dann unter Einbeziehung der Beklagten herausgestellt, welche Bewerber den Zuschlag bekamen.
Die Beamten der Beklagten hätten den F.-Mitarbeitern als unmittelbare Vorgesetzte konkrete ablauforientierte Weisungen erteilt. So sei bei der mehrstufigen Reisegepäckkontrolle durch die Bundespolizei bestimmt worden, ob einzelne Mitarbeiter der F. GmbH hinzu gezogen werden mussten oder wieder abkommandiert werden konnten. Es habe hier auch immer wieder Weisungen seitens der Kontrollstellbeamten zur Art und Weise der Ausführung der Tätigkeit gegeben, gerade bei unerfahrenen Kollegen bzw., wenn die Kontrollbeamten von der Kompetenz des F.-Mitarbeiters nicht überzeugt gewesen seien. Nachfragen fachlicher Natur seien von den F.-Mitarbeitern im Rahmen der laufenden Kontrolle an die eingesetzten Polizeivollzugsbeamten gerichtet worden. Diese hätten dann entsprechende Antworten erteilt bzw. von sich aus Weisungen gegeben, was die Behandlung der Passagiere, der mitgeführten Gepäckstücke und der beanstandeten Gegenstände anging.
Die Weisungen der Beklagten hätten sich u.a. darauf bezogen,
- dass die Nachschauen im Handgepäck genauer stattzufinden hätten
- dass die Kontrollgeräte auf eine bestimmte Art und Weise bedient werden sollten
- dass eine abweichende Bewertung eines Monitorbildes vorzunehmen sei
- dass einzelne Passagiere entgegen den Dienstanweisungen nicht zu genau kontrolliert werden sollten und passieren konnten
- dass einzelne Passiere entgegen den Dienstanweisungen besonders genau kontrolliert werden sollten
- dass bestimmte Verhaltensmaßregeln gegenüber den Passagieren einzuhalten seien
- dass mit ausgesuchten Gegenständen auf eine bestimmte Art und Weise verfahren werden sollte
etc.
Es sei auch immer wieder vorgekommen, dass Gruppenleiter oder Kontrollstellenführer von ihrem Recht Gebrauch gemacht hätten, einzelne Kontrolllinien zu eröffnen oder zu schließen. Auch seien einzelne Mitarbeiter immer wieder von einer Kontrollstelle zur anderen dirigiert worden.
Sei es während der Kontrolle zu einem Disput mit einem Passagier oder zu Unklarheiten gekommen, so sei der zuständige Vorgesetzte für die Klärung immer ein Bundespolizist gewesen. Es habe ihm oblegen, über das weitere Vorgehen zu entscheiden und entsprechende Weisungen an den F.-Mitarbeiter zu erteilen.
Die Polizei sei bei technischen Mängeln der Geräte hinzugezogen worden und habe über die weitere Vorgehensweise beim Auffinden von gefährlichen Gegenständen entschieden.
Bei Verstößen gegen die Dienstanweisung oder die einzelne Weisung hätten die Vorgesetzten der Beklagten den F.-Mitarbeitern typischerweise mit Disziplinarmaßnahmen gedroht. Sei eine Meldung von Seiten der Kontrollstellenbeamten an die Personalkoordinatoren der F. GmbH erfolgt, so seien die (angeblichen) Verstöße dort weiter bearbeitet und ggf. in Abstimmung mit der Beklagten sanktioniert worden. Dem gegenüber habe der Bereichsleiter der F. GmbH keine Eingriffsmöglichkeit gehabt. Dieser habe lediglich organisatorische Aufgaben wahrgenommen und mit der eigentlichen Kontrolltätigkeit nichts zu tun gehabt.
Es sei immer wieder vorgekommen, dass die Bundespolizei F.-Mitarbeiter, die sich gerade in Schulungen befanden, als Arbeitskräfte anforderte; dies selbst bei Eingangsschulungen.
Es habe eine klare Anweisung an die F. GmbH gegeben, dass sogenannte "Operations" immer vorgingen. Das heißt, wenn die Bundespolizei Arbeitskräfte angefordert habe, so hätten die Mitarbeiter vor Ort dieser Anweisung umgehend und ohne Rücksprache Folge leisten müssen. Typischerweise seien solche Situationen aufgrund von Planungsfehlern der Bundespolizei entstanden. Dabei habe es sich nicht etwa um Notlagen oder Sondersituationen gehandelt. Die Bundespolizei habe gewusst, dass sie die F. GmbH jederzeit als Personalressource benutzen konnte und habe immer wieder kurzfristig deren Arbeitskräfte wie eigene herangezogen.
Es komme hinzu, dass die Bundespolizei Mitarbeiter der F. GmbH abgezogen habe, um sie für notwendige Übersetzungstätigkeiten heranzuziehen. Gerade in Abschiebeangelegenheiten habe die Polizei F.-Kollegen eingesetzt.
Aus alledem ergebe sich, dass sämtliche Mitarbeiter der F. GmbH in die Betriebsorganisation der Polizei eingegliedert gewesen seien. Die F. GmbH habe insoweit lediglich die Aufgabe übernommen, den Personaleinsatz zu koordinieren, damit die Polizeibeamten ihre Aufgaben erfüllen konnten.
Die F. GmbH verfüge erst seit Dezember 2007 über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Dies führe zur Anwendung der §§ 9, 10 AÜG. Zwischen den Parteien sei ein Arbeitsverhältnis kraft der Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen.
Mit der am 31.Dezember 2009 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Klage hat die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welchem die Klägerin bei der Beklagten als Luftsicherheitsassistent nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Vorschriften des TVöD angestellt ist;
2. die Beklagte - für den Fall des Obsiegens in 1. Instanz - zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Ausgang des Rechtsstreits tatsächlich als Luftsicherheitsassistent (Fluggastkontrolleur) zu beschäftigen;
3. a) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft im Sinne des §13 AÜG über die wesentlichen Arbeitsbedingungen eines solchen Luftsicherheitsassistenten (Fluggastkontrolleurs) zu erteilen, der als fest angestellter Luftsicherheitsassistent (Fluggastkontrolleur) mit Aufgaben nach §5 Abs.5 LuftSiG in den Jahren 2006 bis 2009 bei der Beklagten beschäftigt gewesen ist und
b) die Beklagte nach Erteilung der Auskunft zu 3 a) zu verurteilen,
aa) die sich aufgrund der Auskunft ergebende, noch zu bestimmende Differenzvergütung beginnend ab dem 1.1.2006 nachzuzahlen, welche sich berechnet aus dem regelmäßigen tariflichen Entgelt eines fest angestellten Luftsicherheitsassistenten (Fluggastkontrolleurs) abzüglich der bereits bezogenen Vergütung; die nachzuzahlenden Beträge sind mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem 31. Tage seit Fälligkeit zu verzinsen,
und
bb) der Klägerin über die Differenzvergütung hinaus beginnend ab dem 01.01.2006 diejenigen sonstigen noch zu bestimmenden Arbeitsbedingungen nachzugewähren, die ein Luftsicherheitsassistent (Fluggastkontrolleur) der Beklagten in den Jahren 2006 bis 2009 bezogen hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, § 5 Abs. 1 Satz 1 LuftSiG stelle eine die Regelungen der §§ 9, 10 AÜG verdrängende Spezialregelung dar. § 5 Abs. 1 Satz 1 LuftSiG sei die inhaltsgleiche Nachfolgeregelung von § 29c Abs. 1 Luftverkehrsgesetz, zu der das Landesarbeitsgericht Bremen am 08. Februar 2010 (1 Sa 208/99) entschieden habe, dass diese Regelung eine die Vorschriften der §§ 9 und 10 AÜG verdrängende Spezialnorm darstelle.
Die Richtlinien der Beklagten, auf die sich die Klägerin beruft, fänden nur auf eigene Luftsicherheitsassistenten der Beklagten Anwendung, sie hätten nicht für die Klägerin und andere F.-Mitarbeiter gegolten. Die Beklagte hat auf die eigenen Richtlinien der F. GmbH, das sogenannte "HAM Stationsprofil" verwiesen. Hier seien Arbeitsanweisungen enthalten gewesen, die für alle Beschäftigten der F. Station Hamburg verbindlich gewesen seien. Die F. GmbH habe in jeder Schicht einen Fachbereichsleiter, einen Disponenten und 2 Ausbilder zur Durchführung der Fachaufsicht eingesetzt.
Soweit die Bediensteten der Beklagten fachliche Weisungen erteilten, hätten sie sich nur an die jeweiligen Ansprechpartner mit Leitungsfunktion der F. GmbH gerichtet. Zwar hätten die Bediensteten der Beklagten die Arbeitsleistung der F.-Mitarbeiter kontrolliert, Beanstandungen seien jedoch nur gegenüber den jeweiligen Ansprechpartnern mit Leitungsfunktion der F. GmbH selbst ausgesprochen bzw. schriftlich übermittelt worden. Die F. GmbH habe dann ggf. arbeitsrechtliche Konsequenzen gegen ihre Mitarbeiter gezogen. Nur gelegentlich, etwa wenn dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr für den Luftverkehr erforderlich gewesen sei oder es - wie im Bereich der Körperkontrollen - zu erheblichen Grundrechtseingriffen gekommen sei, hätten Führungskräfte der Bundespolizei Weisungen unmittelbar an einen Mitarbeiter der F. GmbH erteilt. Hierbei habe es sich jedoch um Ausnahmefälle gehandelt, die den Arbeitsalltag der Mitarbeiter nicht geprägt hätten.
Die Arbeitnehmer der F. GmbH seien in einer gesonderten Arbeitsgruppe organisiert gewesen und hätten getrennt von den Mitarbeitern der Beklagten in unterschiedlichen Spuren gearbeitet. Nur in Ausnahmefällen, z.B. bei kurzfristigen Erkrankungen, hätten F.-Mitarbeiter und angestellte Luftsicherheitsassistenten der Bundespolizei in einer Kontrollstelle zusammen gearbeitet. Im Übrigen habe es nur in einigen wenigen Situationen zu Schnittstellen kommen können, welche dann zwischen dem Fachbereichsleiter der F. GmbH und dem Gruppenleiter der Bundespolizei geregelt worden seien.
Der Gruppenleiter habe den Personaleinsatz und die Öffnung sowie Schließung der Kontrolllinien innerhalb seiner Kontrollstelle in der Tat, wie vom Kläger behauptet, geregelt, allerdings in Verbindung mit dem Bereichsleiter F., wie sich dies aus Ziffer 4.2.1 der Dienstanweisung 2009 (Bl. 218 ff. d. A.) ergebe.
Sollte die F. GmbH ab Dezember 2007 entsprechend dem Vortrag des Klägers über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügen, so führe dies jedenfalls zu einer rückwirkenden Heilung des Vertrages.
Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokollerklärungen Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 15.Juni 2010 - 25 Ca 22/10 - die Klage abgewiesen. Wegen der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 166 - 175 d. A. verwiesen.
Gegen das der Klägerin am 20.Juli 2010 zugestellte Urteil wendet sich diese mit ihrer am 5.August 2010 bei Gericht eingegangenen und am 24.August 2010 begründeten Berufung.
Die Klägerin macht geltend, sie sei wie ein eigener Arbeitnehmer der Beklagten in den Kontrollbetrieb integriert worden, um die Gefahrenabwehraufgabe der Beklagten zu erfüllen. Sie sei von ihr mit allen erforderlichen Hoheitsrechten beliehen und von ihr, Tag für Tag, als Kontrollkraft eingesetzt worden. Die Klägerin habe ihren Dienst verrichtet nach den Dienstvorschriften der Beklagten, in ihrer Organisation und unter ihrer Verantwortung, d.h. in persönlicher Abhängigkeit von der Beklagten.
Bei Öffnung sämtlicher 16 Linien seien 4 Beamte, also ein Beamter pro 4 Linien, im Einsatz gewesen. Die Beamten hätten sich unmittelbar hinter dem Kontrollpunkt aufgehalten und seien hinter den Linien hin und her gegangen. Der Kontrollstellenbeamte habe die Aufgabe gehabt, die maximal 4 Teams im Auge zu behalten, deren Arbeit zu beaufsichtigen und ggf. Weisungen zu erteilen. Dazu gekommen sei noch der Dienstgruppenleiter, der aus seinem Büro Sicht auf die Kontrollstelle gehabt habe und zusätzlich über sämtliche Monitore habe wachen können.
Die Arbeit in der Kontrollstelle sei genauso abgelaufen, wie dies in den jeweils gültigen Dienstanweisungen der Polizei geregelt gewesen sei. Die Beklagte habe darauf bestanden, dass alle beliehenen Kräfte über den Inhalt bzw. über die Änderung ihrer Dienstanweisungen informiert wurden. Insoweit sei eine schriftliche Dokumentation vorgenommen worden.
Weisungen der Beamten hätten keineswegs einen Ausnahmecharakter gehabt. Tatsächlich hätten Gefahren, die zur Erteilung von direkten Weisungen berechtigen, andauernd vorgelegen, sie hätten die Zusammenarbeit geprägt. Eine Gefahr im Sinne des Luftsicherheitsrechts sei jeder Verstoß gegen die engmaschigen Sicherheitsvorschriften, d.h. auch jeder Verstoß des Kontrollpersonals gegen die Dienstvorschriften. Statistisch sei von ca. 328 Waffenfunden pro Tag auszugehen. Dazu komme der Fund derjenigen Gegenstände, die, ohne Waffen zu sein, nicht mitgeführt werden dürfen. Hinzuzurechnen seien schließlich jene Gefahrsituationen, die dadurch zustande gekommen seien, dass bestimmte Gegenstände im Gepäck nicht auf Anhieb identifizierbar waren.
Der Verstoß gegen die Sicherheit im Luftverkehr sei bewusst einkalkuliert und komme pro Schicht regelmäßig vor. Die Arbeit der Klägerin sei geradezu darauf ausgerichtet gewesen, Gefahren aufzuspüren. In diesen Situationen ziehe die Beklagte die Zuständigkeit mit ihren Beamten automatisch an sich und erteile direkte Weisungen. Derartige Weisungen hätten, anders als Weisungen von F.-Vorgesetzten, regelmäßig in jeder Schicht stattgefunden.
Die Weisungen der Beklagten bezweckten zwar auch, eine Gefahr in verwaltungsrechtlichen Sinne zu beseitigen. Dennoch blieben sie (auch) arbeitsrechtliche Weisungen. Insoweit ergebe sich kein Unterschied zu den Mitarbeitern der F..
Die Klägerin habe ihre Arbeit in "persönlicher Abhängigkeit" von den Beamten erbracht. Diese hätten ihr bei der Arbeit buchstäblich auf die Finger geschaut. Mit allgemeiner Fachaufsicht habe dies nichts zu tun gehabt.
Während die Beamten direkt in die Arbeit eingegriffen hätten, habe die fachliche Aufsicht und das fachliche Aufsichtsrecht der Polizeiführung oder den EU-Kontrolleuren oblegen. Die Führungskräfte der Sicherheitsunternehmen sorgten für die Verwaltung und Disposition des Personalapparates.
Hinsichtlich der Weisungsgebundenheit bezieht sich die Klägerin ergänzend auf die Anlagen B K 9 - B K 12 (Bl. 300 - 310 d. A.).
Das Konzept der Beklagten sehe im Übrigen einen Bruch der Verfassung vor, um die formale Arbeitgeberstellung zu umgehen. Die Folge einer solchen objektiv pflichtwidrigen Umgehung wäre, dass dasjenige gilt, was vermieden werden sollte. Auch wenn eine Inanspruchnahme der Beklagten aufgrund des AÜG ausscheiden würde, auch wenn der wahre Parteiwille der Beklagten auf die Übertragung von Weisungsrechten gerichtet gewesen wäre, so bliebe es dabei, dass die Anträge der Klägerin begründet sind.
Jede rechtliche Konstruktion, die das Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten auflöst, sei verfassungswidrig. Eine Verengung des Gefahrenbegriffs, der daraus folgende Verlust von Weisungsrechten und schließlich die Beseitigung der persönlichen Abhängigkeit der Kontrollkräfte von der Beklagten missachte das Gewaltmonopol des Staates (Art. 20 III GG), die Grundsätze des Beamtenvorbehaltes (Art. 33 IV GG) sowie den Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 II, III GG).
Die Beklagte könne nur insoweit ihre Aufgaben der Gefahrenabwehr ausüben, als der Vertrag entsprechende Handlungsoptionen zulässt. Gegenüber 90 Prozent der Kontrollkräfte könne die Beklagte keine ablauf- oder personenbezogenen Weisungen aussprechen. Mit der Vertragsgestaltung nehme sich die Beklagte faktisch die Möglichkeit, auf unzureichende Kontrollen adäquat zu reagieren.
§§ 29c LuftVG, 5 Abs. 5 LuftSiG erforderten Aufsicht und Weisung durch die Beklagte. Die nach dem Konzept vorgesehene nahezu vollständige Übertragung auf ein privates Sicherheitsunternehmen, das in weiten Teilen eigenverantwortlich arbeitet, finde im Gesetz keine Stütze.
Würde die Kontrollpraxis nicht erheblich von der Konzeption abweichen, so wäre das Gewaltmonopol des Staates ausgehöhlt und verdrängt.
Der Dienstleistungsauftrag mit der F. bzw. mit der DSW sei ohne gesetzliche Grundlage erteilt worden. Dies könne nur dann gerechtfertigt sein, wenn durch den Abschluss dieses Vertrages kein Eingriff in den Kernbereich des staatlichen Schutzauftrages erfolgt. Dies wiederum könne nur dann sichergestellt werden, wenn die volle Aufsichts- und Weisungsbefugnis in der Hand der Beklagten bleibt, und zwar uneingeschränkt und in jeder Hinsicht. Eine Einbeziehung privater Sicherheitsunternehmen sei allenfalls im Wege der Arbeitnehmerüberlassung möglich. Wo Weisungsrechte bei Privaten verbleiben, werde der Verfassungsauftrag verfehlt.
Entweder sei der Sachverhalt als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu bewerten (so bei umfassender Weisungsbefugnis der Beklagten im Falle einer jeden unmittelbar bevorstehenden Gefahr),oder es lägen Verfassungs- und Gesetzesverstöße vor, die umgehend beseitigt und ersetzt werden müssten, indem ein direktes Arbeitsverhältnis angenommen wird (so bei nur teilweiser Weisungsbefugnis der Beklagten im Falle unmittelbaren Zwangs).
Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15.Juni 2010,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welchem die Klägerin bei der Beklagten als Luftsicherheitsassistent nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Vorschriften des TVöD angestellt ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Ausgang des Rechtsstreits tatsächlich als Luftsicherheitsassistent (Fluggastkontrolleur) zu beschäftigen;
3.a) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft im Sinne des § 13 AÜG über die wesentlichen Arbeitsbedingungen eines solchen Luftsicherheitsassistenten (Fluggastkontrolleurs) zu erteilen, der als fest angestellter Luftsicherheitsassistent (Fluggastkontrolleur) mit Aufgaben nach § 5 Abs. 5 LuftSiG in den Jahren 2006 bis 2009 bei der Beklagten beschäftigt gewesen ist und
b) die Beklagte nach Erteilung der Auskunft zu 3a) zu verurteilen,
aa) die sich aufgrund der Auskunft ergebende, noch zu bestimmende Differenzvergütung beginnend ab dem 01.09.2006 nachzuzahlen, welche sich berechnet aus dem regelmäßigen tariflichen Entgelt eines fest angestellten Luftsicherheitsassistenten (Fluggastkontrolleurs) abzüglich der bereits bezogenen Vergütung, die nachzuzahlenden Beträge sind mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem 31. Tage seit Fälligkeit zu verzinsen, und
bb) der Klägerin über die Differenzvergütung hinaus beginnend ab dem 01.09.2006 diejenigen sonstigen noch zu bestimmenden Arbeitsbedingungen nachzugewähren, die ein Luftsicherheitsassistent (Fluggastkontrolleur) der Beklagten in den Jahren 2006 bis 2009 bezogen hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe weder dargelegt, dass allein Mitarbeiter der Beklagten ihr während der Schichten Arbeitsanweisungen gegeben und die verschiedenen Führungspersonen der F. GmbH, ihrer Arbeitgeberin, keine Weisungen erteilt hätten, noch sei die hinreichende Eingliederung in den Betrieb der Beklagten ausgeführt worden.
Ein - unterstellter - Verstoß "gegen verfassungsrechtliche Grundsätze" begründe kein Anstellungsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten nebst arbeitsvertraglicher (Anstellungs-ansprüche). Die in dem Zusammenhang erwähnten Gesetze, z.B. das Luftsicherheitsgesetz, dienten jedenfalls nicht dem Schutz privater Interessen und gäben keinen Anspruch auf "hoheitliche" Beschäftigung.
In dem Punkt argumentiere die Klägerin obendrein widersprüchlich.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 24. August 2010 und die Berufungserwiderung vom 28.September 2010 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Klägerin ist statthaft (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG) und, weil sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 517, 519, 520 ZPO), auch im Übrigen zulässig.
Die Berufung ders Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15.Juni 2010 - 25 Ca 22/10 - ist jedoch unbegründet.
Die Klage ist zwar zulässig.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des AÜG mit einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO geltend machen (BAG vom 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 114; vom 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165; vom 25. Oktober 2000 - 7 AZR 487/99 - BAGE 96, 150).
Auch hinsichtlich der Stufenklage auf Auskunft/Leistung gemäß § 254 ZPO bestehen keine Bedenken seitens der Berufungskammer.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung die Existenz eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zutreffend verneint. Dementsprechend besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Beschäftigung gegen die Beklagte; dieser Anspruch ist im Berufungsverfahren nicht mehr als unechter Hilfsantrag, sondern gleichrangig geltend gemacht worden.
Auch ein Anspruch der Klägerin auf Auskunft gemäß § 13 AÜG/nachfolgend Vergütungszahlung gegen die Beklagte ist nicht anzuerkennen.
Der Feststellungsantrag zu 1 ist unbegründet, da zwischen den Parteien weder ein Arbeitsverhältnis kraft der Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen, noch ein solches auf der Basis eines Verfassungs-/Gesetzesverstoßes der Beklagten anzunehmen ist.
Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Dies ist der Fall, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung besitzt.
§§ 9, 10 AÜG finden im vorliegenden Fall, entgegen der Auffassung der Kammer 3 des Arbeitsgerichts Hamburg im Urteil 3 Ca 607/09 vom 09. Juni 2010, Anwendung. Die Vorschrift des § 5 Abs. 5 LuftSiG stellt keine die Regelungen der §§ 9, 10 AÜG verdrängende Spezialnorm dar.
Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 05. März 1997 zur Norm des § 5 Abs. 5 AsylVfG (7 AZR 357/96, BAGE 85, 234) sowie vom 11. Juni 1997 zu den Vorschriften der §§ 2 ff. SGB IIX (7 AZR 487/96, BAGE 86, 113), in denen die Verdrängung der Normen des AÜG bejaht worden ist. In den vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen haben die gesetzlichen Vorgaben (§ 5 Abs. 5 AsylVfG bzw. §§ 3, 4 SGB IIX) jeweils neben der allgemein eröffneten Möglichkeit, öffentliche Aufgaben mit Hilfe Dritter erfüllen zu dürfen, die inhaltliche Ausgestaltung dieser Möglichkeit bereits mit geregelt.
§ 5 Abs. 5 Satz 3 AsylVfG hat bestimmt, dass nähere Einzelheiten der auch personellen Unterstützung durch die Länder in einer Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Bund und dem Land zu regeln sind. Dabei handelt es sich um eine Ermächtigungsgrundlage zur inhaltlichen Gestaltung der Personalgestellung. Diese auf der gesetzlichen Grundlage geschaffene Verwaltungsvereinbarung hat dann die Vorgaben des AÜG verdrängt.
§ 4 SGB IIX hat vorgesehen, dass die öffentliche Jugendhilfe mit der Freien Jungendhilfe zum Wohl junger Menschen und ihrer Familien partnerschaftlich zusammen arbeiten soll. Dabei hat es sich nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes (7 AZR 487/96, aaO.) um gesetzliche Vorgaben für diese spezifische Art der Zusammenarbeit gehandelt. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, die gesetzlichen Vorgaben erlaubten und forderten, dass der Träger der öffentlichen Jugendhilfe zur Erfüllung der ihm obliegenden Leistungsverpflichtungen in dem Bereich einen freien Träger einschaltet, der aufgrund einer besonderen Vereinbarung die Jugendhilfemaßnahme als eigene Aufgabe durchführt. Dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe verbleibe die Fachaufsicht. Die sich daraus ergebende Wahrnehmung einzelner Funktionen durch den öffentlichen Träger gegenüber den Familienhelfern, die regelmäßig einem Arbeitgeber, nicht aber einem Dritten zustehen, beruhe damit auf der spezialgesetzlichen Regelung des SGB IIX. Sie sei nicht an den allgemeinen Vorschriften des AÜG zu messen.
Im Unterschied zu diesen Sachverhalten regelt § 5 Abs. 5 LuftSiG nicht die inhaltliche Gestaltung der Übertragung von Aufgaben an Dritte. Weder sieht die Vorschrift inhaltliche Vorgaben dazu selbst vor, noch bestimmt sie die konkreteren Rahmenbedingungen dieser Zusammenarbeit mit Dritten . Es wird lediglich die grundsätzliche Möglichkeit der Übertragung auf Dritte festgehalten und geregelt, dass es sich bei diesen Dritten um Beliehene handeln muss. Die inhaltliche Gestaltung der Inanspruchnahme Dritter ist damit gerade nicht - auch nicht dem Rahmen nach - festgelegt. In welcher Art und Weise beliehene Dritte zum Einsatz kommen können, lässt die Vorschrift offen.
Damit kommt der gesetzlichen Bestimmung, anders als den Regelungen in § 5 Abs. 5 Satz 3 AsylVfG sowie §§ 2 ff. SGB IIX, keine verdrängende Funktion zu. Der Beklagten steht es nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 5 LuftSiG frei, welche rechtliche Gestaltung sie zur Umsetzung wählt, solange sie die Beleihung sicherstellt. Bedient sie sich der Arbeitnehmerüberlassung, ist die so gewählte rechtliche Konstruktion an den Vorschriften des AÜG zu messen.
Die Berufungskammer folgt insoweit der Argumentation des Arbeitsgerichts Hamburg in der angefochtenen Entscheidung, auch wenn das LAG Bremen mit Urteil vom 08. Februar 2000 (1 Sa 208/99) für die Vorgängerregelung des § 5 Abs. 5 LuftSiG, nämlich § 29c Abs. 1 LuftVG, eine Verdrängung der §§ 9, 10 AÜG angenommen hat. Der Berufungskammer leuchtet nicht ein, inwiefern nur durch die vom LAG Bremen vorgenommene Interpretation des § 29c Abs. 1 LuftVG der gesetzgeberische Zweck erfüllt werden kann, wie dies das LAG Bremen unterstellt.
Die Frage, ob im vorliegenden Fall eine Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen ist, konnte nicht deswegen dahinstehen, weil nach dem Vorbringen der Klägerin die F. GmbH im Dezember 2007 die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erhalten hat.
Zwar wird in der arbeitsrechtlichen Literatur (vgl. Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl., § 10 Rdn. 123; ErfK/Wank, 10. Aufl., § 9 AÜG Rdn. 6) die Auffassung vertreten, dass die Unwirksamkeitsfolge nach § 9 Nr. 1 AÜG für die Leiharbeitsverhältnisse mit der Erlaubniserteilung endet und in der Fortführung des Überlassungsvertrages ein konkludenter Neuabschluss zu sehen ist. Schüren/Hamann verweist darauf, dass sich die Fiktion aus Gründen des Sozialschutzes über den Parteiwillen hinweg setze. Sie solle dem Arbeitnehmer, dessen Leiharbeitsverhältnis nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam wurde, zu einem wirksamen Arbeitsverhältnis verhelfen. Mit der Erteilung der Erlaubnis bedürfe es dieses Schutzes nicht mehr (aaO. § 10 Rdn. 124).
Einig ist sich aber auch dieser Teil der Literatur darin, dass eine Heilung nicht rückwirkend eintreten kann (vgl. ErfK/Wank, aaO., § 9 AÜG Rdn. 6; Schüren/Hamann, aaO., § 10 Rdn. 123).
Angesichts der von der Berufungskammer geteilten Prämisse, dass eine Heilung nicht rückwirkend eintreten kann, hat die Kammer die grundsätzliche Frage der Heilung dahinstehen lassen.
Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht ohnehin darin, dass die Klägerin der Beklagten nicht zur Arbeitsleistung überlassen worden ist. Vielmehr ist sie im Rahmen des zwischen der Beklagten und der F. GmbH geschlossenen Dienstvertrages als Erfüllungsgehilfin tätig geworden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen eines arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer auswählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG vom 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - EzAÜG § 10 Fiktion Nr. 114; BAG vom 03. Dezember 1997 - 7 AZR 764/96 - BAGE 87, 186; vom 31. März 1993 - 7 AZR 338/92 - AP Nr. 2 zu § 9 AÜG).
Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (BAG vom 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - aaO.; vom 30. Januar 1991 - 7 AZR 497/89 - BAGE 67, 124; vom 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - BAGE 105, 317).
Über die rechtliche Einordnung des Vertrages zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG vom 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - aaO.; BAG vom 30. Januar 1991 - 7 AZR 497/89 - aaO.).
Wesentlich für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist der Grad der tatsächlichen Eingliederung des Mitarbeiters in den Beschäftigungsbetrieb und die Ausübung des Weisungsrechts.
Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zu dessen Disposition zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat (BAG vom 31. März 1993 - 7 AZR 338/92 - aaO.).
Als Indizien für das Bestehen einer Arbeitnehmerüberlassung wurden nach der älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angeführt:
- Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern des Beschäftigungsunternehmens
- Übernahme von Tätigkeiten, die vormals von Arbeitnehmers des Beschäftigungsbetriebes ausgeführt wurden
- Stellung von Material und Werkzeug durch das Beschäftigungsunternehmen
- Bereitstellung von Arbeits-/Sicherheitskleidung
- Koordination des Einsatzes mit der Arbeit im Beschäftigungsunternehmen
- Integration in die Arbeitsorganisation des Beschäftigungsunternehmens
(vgl. BAG vom 30. Januar 1991, aaO.; Schüren/Hamann, aaO., § 1 Rdn. 125).
In neueren Entscheidungen lässt sich eine Reduzierung der als relevant angesehen Abgrenzungskriterien feststellen. Abgestellt wird letztlich nur noch auf die Eingliederung in den Fremdbetrieb und die Ausübung des Weisungsrechts (BAG vom 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - EzAÜG § 10 Fiktion Nr. 121; LAG Düsseldorf vom 10. März 2008 - 17 Sa 856/07 - EzAÜG § 10 Fiktion Nr. 120; vgl. Schüren/Hamann, aaO., § 1 Rdn. 132).
Ganz wesentliches Kriterium für die Abgrenzung zwischen der Arbeitnehmerüberlassung und dem Dienstvertrag ist jedenfalls die Ausübung des Arbeitgeberweisungsrechts. Dabei ist davon auszugehen, dass dieses Weisungsrecht zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung allein vom Inhaber des Einsatzbetriebes oder dessen Personal ausgeübt werden muss (BAG vom 06. August 2003 - 7 AZR 180/03 - aaO.; vom 06. August 1997 - 7 AZR 663/96 - EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr. 39; LAG Düsseldorf vom 10. März 2008 - 17 Sa 856/07 - aaO.; Schüren/Hamann, aaO., § 1 Rdn. 135).
Das Arbeitgeberweisungsrecht wird bei der Arbeitnehmerüberlassung während der Dauer des Fremdfirmeneinsatzes allein vom Inhaber des Einsatzbetriebes oder dessen Personal ausgeübt. Erhält der Arbeitnehmer sowohl vom Vertragsarbeitgeber als auch vom Inhaber oder sonstigen Personal des Einsatzbetriebes Weisungen in Bezug auf die Arbeitsleistung, scheidet Arbeitnehmerüberlassung in der Regel aus. Entscheidend ist, dass der Entleiher die Arbeitskraft während des gesamten Fremdfirmeneinsatzes lenkt und sich der Verleiher auf die Rolle eines Personalgestellers beschränkt (Schüren/Hammann, aaO., § 1 Rdn. 135, 169, 172).
Schüren/Hamann (§ 1 Rdn. 135) weist zutreffend darauf hin, dass diese einschränkende Auslegung des Überlassungsbegriffes im Hinblick auf § 10 Abs. 1 AÜG von Verfassungs wegen geboten ist. Das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Inhaber des Einsatzbetriebes kraft gesetzlicher Fiktion ist, worauf oben bereits hingewiesen wurde, ein schwerwiegender Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG beschützte Vertragsfreiheit (Abschlussfreiheit). Er kann nur hingenommen werden, wenn dem überwiegende Arbeitnehmerschutzbelange gegenüber stehen. Der Sozialschutz der Arbeitnehmer verlangt einen "Austausch der Arbeitgeber" indessen nur, wenn der Vertragsarbeitgeber seine Arbeitgeberpflichten nicht erfüllt. Diese Gefahr besteht typischerweise dann, wenn er sich auf die Rolle eines Personalgestellers zurückzieht.
Hervorzuheben ist weiterhin, dass nicht auf einzelne Vorgänge bezüglich des Weisungsrechts abgestellt werden kann, sofern es sich um "untypische Einzelfälle" und nicht um "beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis" handelt (BAG vom 30. Januar 1991, aaO.; vom 06. August 2003, aaO.; LAG Düsseldorf vom 27. August 2007, aaO.).
Weiterhin ist zu beachten, dass eigenmächtige Arbeitsanweisungen des Vertragspartners oder seiner Repräsentanten ohne Auswirkungen auf die rechtliche Einordnung eines Fremdpersonaleinsatzes sind. Insoweit ist der Arbeitnehmer dem Inhaber des Einsatzbetriebes nicht "zur Arbeitsleistung überlassen". Nur wenn die Vertragspraxis von beiden Vertragsparteien gebilligt wird, kommt darin der für die rechtliche Einordnung maßgebliche tatsächliche Geschäftswille zum Ausdruck (BAG vom 13. August 2008, aaO.; vom 06. August 2003, aaO.; vom 27. Januar 1993 - 7 AZR 476/92 - EzA ÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 75; Schüren/Hamann, aaO., § 1 Rdn. 179).
Im vorliegenden Fall scheidet die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung aus, da dieses wesentliche Kriterium der vollständigen Verlagerung des Weisungsrechts auf die Beklagte nicht als gegeben erachtet werden kann.
Die darlegungspflichtige Klägerin (vgl. BAG vom 13. August 2008, aaO.; LAG Düsseldorf vom 10. März 2008, aaO.) hat keinen Sachverhalt dargelegt, der eine solche Annahme rechtfertigen könnte.
Dieses Ergebnis stimmt überein mit dem Beschluss des hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 24. Mai 2007 - 7 Bs 83/05. PVB - (Bl. 43 ff. d. A.), in dem das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung und damit eine mitbestimmungsbedürftige Einstellung verneint wurde, wenn die Beklagte Mitarbeiter von vertraglich beauftragten Drittfirmen zur Fluggast- und Gepäckkontrolle einsetzt.
Die Vertragspflicht der F. GmbH gegenüber der Beklagten endete nicht mit der Auswahl der Arbeitnehmer und der zur Verfügungsstellung an die Beklagte.
Dies folgt sowohl aus dem Vertrag zwischen der Beklagten und der F. GmbH als auch aus der geübten Praxis.
Die F. GmbH verfügte vielmehr am Flughafen Hamburg über eigenes Leitungspersonal.
Gemäß § 10 Abs. 3 des Vertrages zwischen der F. GmbH und der Beklagten gewährleistete die F. GmbH, dass während der gesamten Kontrollzeit ein Ansprechpartner mit Leitungsfunktion zur Verfügung steht. Das Weisungsrecht sollte vorrangig gegenüber solchen Mitarbeitern der F. GmbH ausgeübt werden, die Leitungsfunktionen wahrnehmen.
Dementsprechend setzte die F. GmbH nach dem Vorbringen der Beklagten in jeder Schicht einen Fachbereichsleiter, einen Disponenten und 2 Ausbilder zur Durchführung der Fachaufsicht ein. Dieser Vortrag ist von der Klägerin nicht substantiiert bestritten worden. Die Existenz des Bereichsleiters ergibt sich auch aus den Dienstanweisungen der F. GmbH "HAM Stationsprofil" mit dem Stand 04/2008 (Anlage B 3) unter 3.5.
Ermahnungen und Abmahnungen wurden durch die F. GmbH ausgesprochen. Dies ergibt sich auch aus der von der Klägerin überreichten Anlage BK 11 (Bl. 302 ff. d. A.). Es wird darin davon ausgegangen, dass die nach einer Inspektion für erforderlich gehaltenen Maßnahmen von der F. GmbH getroffen werden (vgl. Ziff. 2 und 3.1.1).
Die F. GmbH war nach § 4 Abs. 2 des Vertrages mit der Beklagten zur Erstellung von eigenen Dienstanweisungen verpflichtet und ist dieser Verpflichtung mit der Erstellung des "HAM Stationsprofils" auch nachgekommen. Sie hat aus eigener Initiative die Anlagen K 2 und K 3 ihrer Dienstanweisung als Anlagen beigefügt (Dienstanweisung Luftsicherheit Bundespolizeiinspektion Flughafen Hamburg und Dienstanweisung für die Reisegepäckkontrolle am Flughafen Hamburg). Bei diesen Dienstanweisungen handelt es sich um solche der Bundespolizei, die diese für die Luftsicherheitsassistenten des Bundes sowie die Polizeivollzugsbeamten der Bundespolizeiinspektion Flughafen Hamburg verfasst und diesen zur Verfügung gestellt hat.
Aus den Dienstanweisungen ergibt sich nicht, dass der Gruppenleiter nicht nur Vorgesetzter der Polizeivollzugsbediensteten und der Luftsicherheitsassistenten der Beklagten, sondern auch der F.-Mitarbeiter ist sowie für alle Personalplanungen und Regelungen der Abläufe verantwortlich zeichnet.
Im Übrigen hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 31. März 1993 (aaO.) zum Einsatz von Wachleuten eines gewerblichen Unternehmens bei der Bewachung von Bundeswehreinrichtungen zurecht darauf verwiesen, dass auch konkrete vertragliche Regelungen über die Einzelheiten der Ausführung des Wachdienstes nichts daran ändern, dass das gewerbliche Unternehmen seinem Vertragspartner gegenüber für die vertraglich übernommene ordnungsgemäße Bewachung des Wachobjektes verantwortlich bleibt und sich seine Vertragspflichten nicht - wie bei der Arbeitnehmerüberlassung - darauf beschränkt, geeignetes und entsprechend ausgebildetes Wachpersonal vorzuhalten und seinem Vertragspartner zur Verfügung zu stellen.
Entsprechendes gilt im vorliegenden Fall.
Außerdem führt das Bundesarbeitsgericht (aaO.) aus, die Vereinbarung, dass die Wachpersonen des gewerblichen Unternehmens Weisungen und Anordnungen der Bundes-Kontrollorgane im Rahmen des Wachauftrages Folge zu leisten haben, spreche nicht für eine Arbeitnehmerüberlassung. Es handele sich hierbei lediglich um die vertragliche Anerkennung gesetzlicher Weisungsrechte, die dem für die Sicherheit und Ordnung in dem militärischen Sicherheitsbereich zuständigen und verantwortlichen Organ zustehen.
Entsprechendes gilt vorliegend für § 10 Abs. 2 des Vertrages zwischen der F. GmbH und der Beklagten, wonach Bedienstete der Bundespolizei berechtigt sind, der F. GmbH zur Aufgabendurchführung jederzeit im Rahmen der ihnen als Luftfahrtbehörde nach § 5 des Luftsicherheitsgesetzes obliegenden Aufsicht fachliche Weisungen zu erteilen.
Soweit die Klägerin geltend macht, in der täglichen Praxis sei die Arbeitsleistung der F.-Mitarbeiter bis ins Detail durch die Führungskräfte der Beklagten, nämlich den Gruppenleiter bzw. die Kontrollstellenführer als ausführendes Organ kontrolliert worden, kann auch diese Argumentation nicht zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung führen.
Bei im Rahmen der Kontrolle der Beklagten festgestellten Pflichtverletzungen der F.-Mitarbeiter sind gemäß § 10 Abs. 3 Satz 3 des F.-Vertrages die am Flughafen präsenten Aufsichtspersonen der F. GmbH einzuschalten, die sodann die Mitarbeiter vor Ort zur ordnungsgemäßen Leistung anhalten und ggf. Ermahnungen bzw. Abmahnungen aussprechen. Dies ergibt sich, wie oben dargelegt, auch aus der von der Klägerin selbst vorgelegten Anlage BK 11.
Es heißt dort beispielhaft:
"Am 19.11.2008 fand ein Gespräch der Inspektionsleitung mit der Stationsleitung der Flug- und Industriesicherheit Service- und Beratungs GmbH (F.) statt. Alle aufgetretenen Mängel wurden angesprochen und ein entsprechender Maßnahmenkatalog wurde erstellt. Es ist beabsichtigt, die von der F. getroffenen Maßnahmen gesondert durch die Bundespolizeiinspektion Flughafen Hamburg zu überwachen."
Weiter heißt es:
"Die Bereichsleiter F. führen Gespräche ausschließlich mit F.-Mitarbeitern. Über den zuständigen Bereichsleiter wird die F.-Stationsleitung informiert, um geeignete Maßnahmen einzuleiten. Das Ergebnis wird F.-intern aufbereitet."
Überschreitung der Kompetenzen von Mitarbeitern der Beklagten vor Ort gegenüber den F.-Mitarbeitern hat die Klägerin, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht im Einzelnen substantiiert. Im Übrigen währen einzelne Verstöße, wie oben dargelegt, nicht prägend für das Rechtsverhältnis. Außerdem ist eine Kenntnis und Billigung durch die bei der Beklagten zuständigen Personen nicht ohne weiteres zu unterstellen (vgl. BAG vom 06. August 2003, aaO.).
Jedenfalls scheidet auf der Basis der einschränkenden Auslegung des Überlassungsbegriffes durch die Berufungskammer die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung im vorliegenden Fall aus, weil wegen der Verwobenheit der personellen Strukturen der F. GmbH einerseits und der Beklagten andererseits am Flughafen bei der Kontrolltätigkeit nicht davon auszugehen ist, dass die F. GmbH ihr Weisungsrecht völlig aus der Hand gegeben, es an die Beklagte übertragen und sich selbst auf die Rolle eines Personalgestellers zurückgezogen hat.
Ergänzend sei darauf verwiesen, dass die Disposition der Mitarbeiter der F. GmbH oblag. Die Beklagte forderte keine speziellen Mitarbeiter an, sondern rief lediglich Einsatzstunden ab (§ 3 des F.-Vertrages).
Soweit sich die Klägerin zur Widerlegung auf die Anlage BK 10 bezieht, wird darauf verwiesen, dass sich die Mitteilung an die Auftragsnachfolgerin und nicht an die F. GmbH richtet.
Die Relevanz der eigenen Disposition hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 06. August 2003 (aaO.) bestätigt; vgl. auch OVG Hamburg, aaO.).
Weiterhin legt auch die Haftungsregelung des F.-Vertrages eine Charakterisierung der Vertragsbeziehungen als Dienstvertrag nahe, wie bereits das Arbeitsgericht richtig ausgeführt hat.
Nach § 11 des F.-Vertrages haftet die Beklagte zwar Dritten gegenüber für Schäden, die von den beliehenen Mitarbeitern der F. GmbH verursacht wurden, nach den Grundsätzen der Amtshaftung, im Innenverhältnis jedoch haftet die F. GmbH für vorsätzlich oder grobfahrlässig von ihren Mitarbeitern in Ausführung der Aufgaben nach § 5 LuftSiG verursachte Schäden (§ 11 Abs. 1, Abs. 2 des Vertrages). Hierfür hat die F. GmbH eine verkehrsübliche Haftpflichtversicherung abzuschließen (§ 11 Abs. 3 des Vertrages).
Eine solche Regelung spricht gegen das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Verleiher nicht für den Erfolg haftet, sondern nur für die richtige Auswahl und Bereitstellung von Arbeitskräften (vgl. BAG vom 31. März 1993, aaO.).
Der Einwand des Klägers, diese Haftungsregelung stehe nur auf dem Papier, ist so nicht nachvollziehbar. Die Annahme einer reinen "Vertragsrhetorik" (vgl. BAG vom 31. März 1993, aaO.) ist nicht gerechtfertigt.
Es war daher im Ergebnis nicht davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis kraft der Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen ist.
Die Existenz eines Arbeitsverhältnisses ist auch nicht mit der verfassungsrechtlichen Argumentation der Klägerin begründbar.
Das Vorbringen der Klägerin insoweit wird dahingehend interpretiert, dass hilfsweise die Darstellung der Beklagten übernommen wird, wonach das von der Klägerin primär behauptete arbeitsrechtliche Weisungsrecht der Beklagten gegenüber den Mitarbeitern der F. GmbH nicht besteht.
Die Klägerin hält jede rechtliche Konstruktion, die das Abhängigkeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten auflöst, für verfassungswidrig. Eine Verengung des Gefahrenbegriffs, der daraus folgende Verlust von Weisungsrechten und schließlich die Beseitigung der persönlichen Abhängigkeit der Kontrollkräfte von der Beklagten missachte das Gewaltmonopol des Staates (Art. 20 III GG), die Grundsätze des Beamtenvorbehaltes (Art. 33 IV GG) sowie den Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 II, III GG).
Das Konzept der Beklagten sehe also einen Bruch der Verfassung vor, um die formale Arbeitgeberstellung zu umgehen. Als Folge einer solchen objektiv pflichtwidrigen Umgehung sei das anzunehmen, was vermieden werden sollte, nämlich der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten.
Dieser Argumentation folgt die Berufungskammer nicht. Auch wenn die Klägerin mit ihrer Argumentation zur Verfassungswidrigkeit der Vertragsgestaltung der Beklagten - ihr Vorbringen als richtig unterstellt - recht haben sollte, so resultiert daraus nicht der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten.
Die Klägerin bezieht sich auf die Entscheidung des LAG Bremen vom 11. Juni 2008 -2 Sa 111/07- (Anlage BK 3), in der die Beschäftigung eines Lehrers über einen Verein statt direkt im Arbeitsverhältnis als unzulässiges Umgehungsgeschäft angesehen und ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits angenommen wurde. Das LAG Bremen wirft der dortigen Beklagten vor, das Amt des Lehrers praktisch "entöffentlicht" zu haben.
Zum einen ist darauf zu verweisen, dass auch nach der Entscheidung des LAG Bremen die vorgeworfene "Entöffentlichung" über die Konstruktion der Beleihung von Privatpersonen bzw. Institutionen möglich ist. Eine solche Beleihung hat die Beklagte im vorliegenden Fall vorgenommen. Die Kontrollmöglichkeit über die sicherheitsrelevante Funktion am Flughafen könnte sie sich z.B. auch durch eine legale Arbeitnehmerüberlassung erhalten. Von daher ist der Schluss nicht gerechtfertigt, es komme nur der Abschluss eines Arbeitsverhältnisses für diese Art der Tätigkeit in Betracht.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung des LAG Bremen vom 11. Juni 2008 durch eine Entscheidung des BAG vom 02. Juni 2010 (7 AZR 946/08 n. v.) aufgehoben worden ist. Das BAG betont hier zu Recht:
"Auch wenn der Einsatz der nicht bei der Beklagten angestellten Klägerin in einer öffentlichen Schule nach den Verfassungsvorgaben sowie (den) schul- und schulverwaltungsrechtlichen Regelungen verboten wäre, hätte dies allenfalls zur Folge, dass er nicht praktiziert werden dürfte. Den vom Landesarbeitsgericht angeführten Regelungen kommt kein arbeitnehmerbezogener Schutzzweck dahingehend zu, dass bei einem Fremdpersonaleinsatz in den Schulen der Stadtgemeinde Bremen ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu fingieren wäre. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit. In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden (BAG vom 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 1a der Gründe, BAGE 95, 165). Dies ist bei den vom Landesarbeitsgericht zitierten schulrechtlichen Vorschriften nicht der Fall."
Entsprechend sind im vorliegenden Fall keine Anknüpfungspunkte dafür vorhanden, die von der Klägerin zitierten verfassungsrechtlichen/gesetzlichen Normen als Basis zur Fingierung eines Arbeitsverhältnisses zu nehmen.
Mangels Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten hat die Klägerin keinen Weiterbeschäftigungsanspruch gegen diese.
Da sie keine Leiharbeitnehmerin ist, bestehen weder ein Auskunftsanspruch nach § 13 AÜG noch Zahlungsansprüche auf Gehaltsdifferenzen.
Die Berufung der Klägerin war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden.
Kusserow
