24.11.2025 · IWW-Abrufnummer 251304
Landesarbeitsgericht Köln: Urteil vom 17.07.2025 – 6 SLa 484/24
Eine Mandantenübernahmeklausel ohne Karenzentschädigung mit der vereinbarten Verpflichtung, 20 % des Gesamtumsatzes aus dem jeweiligen Mandat abzuführen, stellt eine Umgehung im Sinne des § 75d Satz 2 HGB dar und ist daher unwirksam.
Tenor: 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.08.2024 - 9 Ca 712/24 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. 3. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über den Zeitpunkt der Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses, das spätestens aufgrund einer Eigenkündigung der Klägerin am 31.03.2024 sein Ende gefunden hat. Daneben begehrt die Beklagte von der Klägerin im Wege einer Widerklage Auskunft und Zahlung aus einer Mandantenschutzklausel, die sich in der von den Parteien unterzeichneten Arbeitsvertragsurkunde findet und deren Wirksamkeit zwischen den Parteien streitig ist.
Die Klägerin war seit dem 15.03.2023 als Rechtsanwältin bei der Beklagten angestellt und erhielt für ihre Tätigkeit zuletzt 6.250,00 Euro brutto pro Monat. In der besagten Arbeitsvertragsurkunde (Bl. 9 ff. d.A.) heißt es auszugsweise (Unterstreichungen nur hier):
"Präambel Die Angestellte wird zunächst im Rahmen einer Nebentätigkeit beschäftigt. Hauptsächlich ist sie während dieser Zeit als selbstständige Rechtsanwältin in eigener Sozietät tätig. Die Parteien beabsichtigen, die Nebentätigkeit mittelfristig in eine vertraglich neu zu gestaltende Vollzeitbeschäftigung umzuwandeln. Da die Angestellte noch eigene Mandate bearbeitet, ist insoweit vorgesehen, dass sie bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Ende der Probezeit keine neuen eigenen Mandate mehr annimmt und lediglich die bis dahin verbliebenen Mandate und dortigen Angelegenheiten unter Standesrechtsgesichtspunkten ordnungsgemäß beendet bzw. abwickelt. [...] § 13 Nebentätigkeit (1) Die Angestellte darf eine Nebenbeschäftigung, gleichgültig, ob sie entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt wird, nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung des Arbeitgebers ausüben. Dies gilt nicht für die dem Arbeitgeber bekannte anwaltliche Tätigkeit im Namen der Sozietät M Partnerschaft von Rechtsanwälten, für welche die Angestellte derzeit hauptberuflich tätig ist. [...] § 18 Wettbewerb (1) Die Angestellte unterliegt nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zum Arbeitgeber keinem Wettbewerbsverbot. (2) übernimmt die Angestellte bei oder im Zusammenhang mit ihrem Ausscheiden aus den Diensten des Arbeitgebers unmittelbar oder mittelbar Mandate des Arbeitgebers, so wird sie als Entschädigung für einen Zeitraum von zwei Jahren seit dem Ausscheiden einen Betrag in Höhe von 20% ihres Gesamtumsatzes mit den betreffenden Mandanten an den Arbeitgeber abführen. Die Zahlungen sind jeweils am 1. eines Jahres für den Jahresumsatz des vorangegangenen Kalenderjahres fällig. Dies gilt nicht für Mandaten, welche ursprünglich im Vertragsverhältnis mit der Angestellten standen und zu, Arbeitgeber gewechselt sind. (3) Die Angestellte ist insoweit auch dazu verpflichtet, dem Arbeitgeber die für die Ermittlung und Berechnung der Entschädigungszahlung erforderlichen Auskünfte zu erteilen und entsprechend § 259 Abs. 2 BGB die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskünfte an Eides statt zu versichern."Mit Schreiben vom 22.12.2023 sprach die Klägerin gegenüber der Beklagten eine ordentliche Eigenkündigung zum 31.03.2024 aus.
Im Zeitraum 27.12.2023, 28.12.2023 und 29.12.2023 war die Klägerin nicht für die Beklagte tätig. Mit Schreiben vom 12.01.2024 sprach die Beklagten gegenüber der Klägerin eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen einer aus ihrer Sicht bestehenden Selbstbeurlaubung der Klägerin aus. Mit Schreiben vom 15.01.2024, also drei Tage später, erklärte sie die Anfechtung des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags. Mit Schreiben vom 18.01.2024, mithin weitere drei Tage später, sprach sie vorsorglich eine weitere außerordentliche Kündigung mit der Begründung aus, die Klägerin habe im Monat Januar 2024 gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen.
Die Klägerin hat am 06.02.2024 Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Köln erhoben.
Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin vorgetragen, in der Zeit vom 27.12.2024 bis zum 29.12.2024 sei sie im Urlaub gewesen. Das Verfahren zur Wahrnehmung des Urlaubsanspruchs habe sie eingehalten. Dieses habe darin bestanden, dass sie sich im Zuge der Planung eines Urlaubs mit ihrem Team abgestimmt und ihre Abwesenheit anschließend im Buchungssystem "Yoffix" vermerkt habe. Eine fristlose Kündigung wegen unentschuldigten Fehlens komme daher nicht in Frage. Auch die Anfechtungserklärung und die weitere Kündigung seien rechtsunwirksam, denn es fehle an einem Anfechtungsgrund und einem Kündigungsgrund. Ihre Mandatsbeziehungen zur Mandantin S, zur Mandantin U und zum Mandanten B seien - auf deren Initiative - erst im Januar 2024 nach Zugang der ersten Kündigung durch die Beklagte begründet worden. Es sei weder rechtlich noch tatsächlich möglich gewesen, die ehemaligen Mandanten der Beklagten, welche dieser zu diesem Zeitpunkt bereits ihr Vertrauen entzogen hätten, dazu zu zwingen, erneut in eine Mandatsbeziehung zu ihr zu treten.
In dem Gütetermin am 06.05.2024 ist die Beklagte nicht erschienen. Die Klägerin hat in der Sitzung beantragt, es möge mit einem Versäumnisurteil festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis weder durch eine der beiden Kündigungen noch durch die Anfechtung beendet sei. Auf diesen Antrag ist vom Arbeitsgericht sodann ein Versäumnisurteil verkündet worden.
Die Beklagte hat gegen dieses Versäumnisurteil rechtzeitig Einspruch eingelegt und mit Schriftsatz vom 30.07.2024 eine Widerklage erhoben. Mit dieser Widerklage hat sie in Gestalt einer Stufenklage von der Klägerin Auskunft über ihre nunmehr erzielten Umsätze begehrt; die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung; und schließlich die Zahlung eines Betrages, der 20 % ihres Gesamtumsatzes entspreche, den die Klägerin mit den Mandantinnen generiert habe, die zuvor ein Mandantenverhältnis mit ihr, der Beklagten gehabt hätten.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
das Versäumnisurteil vom 06.05.2024 aufrechtzuerhalten und die Widerklage abzuweisen.Die Beklagte hat beantragt,
1.das Versäumnisurteil vom 06.05.2024 aufzuheben und die Klage abzuweisen.2. die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, welche Umsätze mit Mandanten, die ursprünglich das Mandat mit der Beklagten begründet hatten, nunmehr durch die Klägerin beraten und/oder vertreten werden, erzielt wurden;3. die Klägerin erforderlichenfalls zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben in der Auskunft nach dem Antrag zu 1.) an Eides Statt zu versichern.4.die Klägerin zu verurteilen, unter Heranziehung ihrer Auskunft 20 Prozent des Gesamtumsatzes mit den betreffenden Mandanten an die Beklagte zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.Zur Verteidigung gegen die Klage hat die Beklagte vorgetragen, die Klägerin habe sich selbst beurlaubt, was die Kündigung vom 12.01.2024 rechtfertige. Ferner habe die Klägerin die bei der Beklagten begründeten Mandate der Zeugin Frau S, der Zeugin Frau U und des Zeugen Herrn B fortgeführt, während sie im Januar 2024 noch dem arbeitsvertraglichen Wettbewerbsverbot unterlegen habe. Dies rechtfertige die Kündigung vom 18.01.2024. Die mit der Widerklage erhobenen Ansprüche folgten aus dem Arbeitsvertrag. Dieser sehe in § 18 Abs. 2 vor, dass die Klägerin im Falle der Abwerbung von Mandanten 20 Prozent des mit dem jeweiligen Mandat erzielten Gesamtumsatzes an sie abzuführen habe. Der Auskunftsanspruch ergebe sich aus § 18 Abs. 3 des Arbeitsvertrages.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 07.08.2025 das klagestattgebende Versäumnisurteil aufrechterhalten, also festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Beendigungserklärungen der Beklagten nicht beendet worden sei, und die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Der fristlosen Kündigung wegen unentschuldigten Fehlens fehle es schon deshalb an einem wichtigen Grund, weil die Klägerin als Rechtfertigung für ihre Abwesenheit vorgetragen habe, sie habe das bei der Beklagten gängige Verfahren zur Urlaubsgewährung eingehalten. Diesem Vorbringen sei die Beklagte nicht entgegengetreten. Die Anfechtungserklärung vom 15.01.2024 habe das Arbeitsverhältnis ebenfalls nicht beendet. Es fehle an einer Begründung. Die Beklagte habe hierzu kein Wort vorgetragen. Die Kündigung vom 18.01.2024 sei ebenfalls rechtsunwirksam und habe daher das Arbeitsverhältnis nicht beenden können. Es könne zugunsten der Beklagten ein Wettbewerbsverstoß unterstellt werden. Dennoch sei die Kündigung rechtsunwirksam, weil sie unverhältnismäßig sei. Ein Wettbewerbsverstoß im laufenden Arbeitsverhältnis sei zwar eine erhebliche Pflichtverletzung und daher "an sich" geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Auch spreche die zuvor von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht gegen die Pflicht der Klägerin zur Wettbewerbsenthaltung; denn das vertragliche Wettbewerbsverbot gelte während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses; eine Arbeitnehmerin dürfe deshalb grundsätzlich auch nach Zugang einer von ihr gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausüben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstelle. Bei der Bestimmung der Reichweite des Wettbewerbsverbots müsse allerdings die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Arbeitnehmerin Berücksichtigung finden. Daher sei im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob nach Art der Haupt- und Nebentätigkeit und der beteiligten Unternehmen überhaupt eine Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers vorliege. Daran gemessen habe die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit keine überwiegenden Interessen vorgebracht, die den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung habe rechtfertigen können. Das Gewicht und die Auswirkungen der unterstellten Vertragspflichtverletzung seien gering gewesen. Die Klägerin habe den erfolgten Mandatswechsel nicht selbst initiiert. Insofern habe die Klägerin unwidersprochen vortragen können, dass die relevanten Mandantinnen und Mandanten von sich aus das Mandatsverhältnis zu der Beklagten gekündigt und sich an sie gewandt hätten. Der hierin liegende Grad des Verschuldens sei mithin als gering anzusehen. Ferner sei eine Wiederholungsgefahr vor dem Hintergrund der von der Klägerin ausgesprochenen Eigenkündigung gering. Schließlich sei der Beklagten auch nicht unmittelbar ein Schaden zugefügt worden. Denn die Mandanten hätten ihre vertraglichen Beziehungen zu der Beklagten ohne Zutun der Klägerin gekündigt. Schließlich sei noch zugunsten der Klägerin deren Teilzeitbeschäftigung und der Umstand zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Klägerin durch den Ausspruch der erkennbar unwirksamen Kündigung vom 12.01.2024 einkommenslos gestellt habe. Die Klägerin sei insofern auch darauf angewiesen gewesen, sich eine neue Erwerbsquelle zu verschaffen.
Die Widerklage - so das Arbeitsgericht weiter - sei zwar zulässig, aber nicht begründet. Es fehle an einem Auskunftsanspruch. Es bestünden grundlegende Bedenken mit Blick auf Wirksamkeit der Regelung in § 18 des Arbeitsvertrages. Es könne davon ausgegangen werden, dass diese Klausel als sogenannte "verdeckte Mandantenschutzklausel" gemäß § 75 d S. 2 HGB unwirksam sei. Im Ergebnis komme es hierauf aber nicht an. Denn ein Auskunftsanspruch sei nach der Regelung des § 18 Abs. 2, Abs. 3 des Arbeitsvertrages jedenfalls nicht fällig.
Gegen dieses ihr am 29.08.2024 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19.09.2024 Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 29.11.2024 begründet.
Zur Begründung ihrer Berufung hat die Beklagte vorgetragen, die Klägerin habe sich selbst beurlaubt, deshalb sei die Kündigung vom 12. Januar 2024 wirksam. Selbst, wenn die Klägerin mit ihrem Team eine Abstimmung durchgeführt und in der Folge ihren Urlaubswunsch in das System eingetragen habe, fehle doch die Urlaubs-Gewährung durch sie, die Beklagte. Allein der Eintrag in das Buchungssystem beinhalte keine "automatische" Gewährung des Urlaubs. Das habe die Klägerin gewusst. Außerdem habe die Klägerin die bei ihr, der Beklagten, begründeten Mandate der Mandanten S, U und B auf eigene Rechnung fortgeführt und diese der Beklagten entzogen; dieser Wettbewerbsverstoß rechtfertige die Kündigung vom 18. Januar 2024. Bereits mit Zugang der Anfechtungserklärung sei das Arbeitsverhältnis beendet gewesen. Die Klägerin habe im Vorstellungsgespräch nämlich arglistig getäuscht, indem sie den Eindruck vermittelt habe, sie wolle ihre selbständige anwaltliche Tätigkeit außerhalb des neu begründeten Arbeitsverhältnisses beenden. Stattdessen sei davon auszugehen, dass die Klägerin mit der Anstellung nur den Zweck verfolgt habe, Mandate abzuwerben.
Der mit der Widerklage nun geltend gemachte Anspruch sei inzwischen fällig. Der Auskunftsanspruch ergebe sich aus § 18 Abs. 3 des Arbeitsvertrages. Die Klausel sei auch wirksam. Es handele sich schon dem Grunde nach nicht um eine "verdeckte Mandantenschutzklausel", denn die Klägerin könne jederzeit die Mandate der Beklagten im Zusammenhang mit ihrem Ausscheiden übernehmen; allerdings habe sie hierfür nach dem Arbeitsvertrag eine Entschädigung zu leisten. Insofern sei die Klausel im Arbeitsvertrag eindeutig und auch vom Umfang her bestimmt genug, dass die Klägerin bereits bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrages habe abschätzen können, welche konkrete Verpflichtung sie bei der Übernahme von Mandanten nach ihrem Ausscheiden zu erbringen habe. Auch die vereinbarte Höhe der Entschädigung - 20 Prozent des mit den Mandaten erzielten Gesamtumsatzes - sei nicht zu beanstanden. Dieser Betrag erlaube es, von den übernommenen Mandaten einen angemessenen Gewinn zu erzielen. Gerade bei einer bei Rechtsanwälten üblichen Kostenquote von höchstens 50 Prozent lasse dieser Entschädigungsanteil die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit unangetastet. Hinzu komme, dass die Klägerin sich hinsichtlich der mitgenommenen Mandate jedweden Akquiseaufwand ersparen könne. Sie könne mit den Mandaten sofort arbeiten. Allein dies rechtfertigt bereits den Entschädigungsanteil in Höhe von 20 Prozent.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 07.08.2024 - 9 Ca 712/24 - abzuändern, das Versäumnisurteil vom 06.05.2024 aufzuheben und 1. die Klage abzuweisen;2.auf die Widerklage a. die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, welche Umsätze mit Mandanten, die ursprünglich das Mandat mit der Beklagten begründet hatten, nunmehr durch sie beraten und/oder vertreten werden, erzielt wurden;b. die Klägerin erforderlichenfalls zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben in der Auskunft nach dem Antrag zu 1.) an Eides Statt zu versichern;c. die Klägerin zu verurteilen, unter Heranziehung ihrer Auskunft 20 Prozent des Gesamtumsatzes mit den betreffenden Mandanten an die Beklagte zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.Zur Verteidigung gegen die Berufung der Beklagten hat die Klägerin vorgetragen, eine Selbstbeurlaubung habe es nicht gegeben. Sie habe sich an das ihr vermittelte Verfahren gehalten. Die Beklagte sei nicht in der Lage, zu ihrer gegenteilige Behauptung Unterlagen zu den vorangegangenen Urlauben (Ostern, Sommer, Herbst 2024) vorzulegen. Dies, obwohl es nach ihrem Vorbringen zu jedem davon zwei Dokumente, nämlich ein Urlaubsantrag und eine Urlaubsgewährung, habe geben müssen. Die Beklagte habe sich zu keiner Zeit bei ihr erkundigt, warum sie nicht vor Ort sei. Jedenfalls könne aber schon deshalb nicht von einer die Kündigung rechtfertigenden Pflichtverletzung ausgegangen werden, weil sie davon ausgegangen sei, sie dürfe in der fraglichen Weise vorgehen, nachdem die Beklagte dies bei ihren vorangegangenen drei Urlauben unstreitig nicht beanstandet habe.
Sie habe auch - so die Klägerin weiter - gegen kein Wettbewerbsverbot verstoßen und zwar weder gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot noch gegen ein nachvertragliches. Ein solches nachvertragliches Wettbewerbsverbot sei gerade nicht vereinbart worden. Schon in der Präambel des Arbeitsvertrages (Anlage K 1) heiße es, dass sie durch die Beklagte "im Rahmen einer Nebentätigkeit beschäftigt" werde, während sie "[h]auptsächlich [...] als selbständige Rechtsanwältin in eigener Sozietät tätig" sei. § 13 befasse sich sodann ausführlich mit der selbständigen Anwaltstätigkeit der Klägerin und nehme diese in Absatz 1 Satz 2 ausdrücklich von der Zustimmungsbedürftigkeit einer Nebentätigkeit aus. Soweit ihr Abs. 2 S. 4 auch außerhalb ihrer Tätigkeit für die Beklagte verbiete, eigene Mandate anzunehmen, sei dies gemäß Abs. 2 S. 6 nicht zur Anwendung gekommen, da ihre Arbeitszeit zu keiner Zeit 25 Stunden pro Woche überschritten habe. Schlussendlich sei auch Widerklage zurecht abgewiesen worden, da die verdeckte Mandantenschutzklausel in § 18 Abs. 2 des Arbeitsvertrages wegen eines Verstoßes gegen § 75d S. 2 HGB unwirksam sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zurecht das Versäumnisurteil aufrechterhalten, der Klage zu Recht stattgegeben und die Widerklage zurecht abgewiesen.
1. Zurecht hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die beiden von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen das Arbeitsverhältnis nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist der Eigenkündigung der Klägerin beendet haben. Beide fristlosen Kündigungen sind unverhältnismäßig, denn die Beklagte war vor Ausspruch einer Beendigungserklärung verpflichtet, als milderes Mittel zunächst eine Abmahnung auszusprechen. Dieses Abmahnungserfordernis hat der Gesetzgeber mit der Schuldrechtsreform ausdrücklich in den Gesetzestext des § 314 Abs. 2 BGB aufgenommen: "Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig." Ist die Arbeitnehmerin ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt sie dennoch ihre arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Diese Prognose kann ohne Abmahnung nicht ohne weiteres gestellt werden. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Selbst im strafrechtlich relevanten Bereich gibt es keine absoluten Kündigungsgründe (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 -). Tatsachen aus denen sich eine solche Ausnahme ergäbe, bei der von einer Abmahnung abgesehen werden könnte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
2. Auch mit Blick auf die von der Beklagten erklärte Anfechtung hat das Arbeitsgericht zurecht erkannt, dass sie den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht berührt. Der Arbeitsvertrag ist nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB wegen der Anfechtung nichtig. Denn es fehlt an einem Anfechtungsgrund. Insbesondere ist eine Täuschung nicht ersichtlich. Die Behauptung einer Schädigungsabsicht im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist eine durch nichts gerechtfertigte Unterstellung. Einlassungsfähige Tatsachen hierzu hat die Beklagte nicht vorgetragen.
3. Zurecht hat das Arbeitsgericht schließlich auch die Widerklage abgewiesen. Denn die Mandantenschutzklausel ist unwirksam. Das gilt unabhängig von der Tatsache, dass die Behauptung der Klägerin, die Mandanten seien aus eigenen Stücken zu ihr gekommen, mangels substantiierten Bestreitens gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu gelten hat.
Die Vertragsabsprache in § 18 Abs. 2 und Abs. 3 des Arbeitsvertrages ist als sogenannte verdeckte Mandantenschutzklausel wegen Umgehung der Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung (§ 74 Abs. 2 HGB) gemäß § 75d Satz 2 HGB unwirksam. Die Rechtsprechung (vgl. hierzu und im Folgenden: BAG, Urteil vom 11. Dezember 2013 - 10 AZR 286/13 -, Rn. 21) unterscheidet zwischen sog. allgemeinen Mandantenschutzklauseln auf der einen und Mandantenübernahmeklauseln auf der anderen Seite. Bei einer allgemeinen Mandantenschutzklausel ist es der Arbeitnehmerin untersagt, nach ihrem Ausscheiden mit der Beratung ehemaliger Mandanten ihres Arbeitgebers zu diesem in Konkurrenz zu treten. Allgemeine Mandantenschutzklauseln haben daher die Wirkung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, sodass § 74 ff. HGB Anwendung finden. Sie sind nur wirksam, wenn sie mit der Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung einer Karenzentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB verbunden sind und soweit die gesetzlich zulässige Höchstdauer von zwei Jahren nach § 74a Abs. 1 Satz 3 HGB nicht überschritten wird. Mandantenübernahmeklauseln wurden dagegen auch ohne Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Karenzentschädigung grundsätzlich als zulässig und verbindlich angesehen, soweit sie dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dienen und das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschweren. Allerdings stellt eine Mandantenübernahmeklausel ohne Karenzentschädigung dann eine Umgehung iSv. § 75d Satz 2 HGB dar, wenn die Konditionen so gestaltet sind, dass sich die Bearbeitung der Mandate wirtschaftlich nicht lohnt. In diesem Fall schaltet der Arbeitgeber seine frühere Mitarbeiterin als Konkurrentin aus, damit handelt es sich um eine verdeckte Mandantenschutzklausel, die die Arbeitnehmerin iSv. § 74 Abs. 1 HGB in ihrer beruflichen Tätigkeit beschränkt. Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die hier vereinbarte Verpflichtung "20 % des Gesamtumsatzes" abzuführen ist eine deutlich härtere Regelung als die vom BAG in der oben zitierten Entscheidung beschiedene Klausel "20 % des Nettogewinns". Wird die in der mündlichen Verhandlung geäußerte Schätzung der anwesenden Prozessbevollmächtigten unterstellt, der zufolge nach Steuern und Kosten von den Gebühren und Honoraren nicht mehr als 50 % als Nettogewinn übrigen bleiben, so bedeutet das bei einer Gebühr in Höhe von 100,00 EUR ein Nettogewinn in Höhe von 50,00 EUR. Als ein Anteil von 20 % hiervon errechnen sich 10,00 EUR. Demgegenüber ist bei einer Anwaltsgebühr in Höhe von 100,00 EUR von einem Gesamtumsatz einschließlich Umsatzsteuer in Höhe von 119,00 EUR auszugehen. 20 % hiervon sind 23,80 EUR, also ca. die Hälfte des Nettogewinns. Die vertraglichen Konditionen sind damit so gestaltet, dass sich die Bearbeitung der Mandate wirtschaftlich nicht mehr lohnt. Damit schaltet der Arbeitgeber seine frühere Mitarbeiterin als Konkurrentin aus. Eine Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung iSv. § 74 Abs. 2 HGB enthält die Mandantenübernahmeklausel nicht. Sie ist daher gemäß § 75d Satz 2 HGB unwirksam.
Vieles spricht im Übrigen dafür, dass die Klausel im Übrigen auch gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ist, denn sie ist augenscheinlich nicht "klar und verständlich" im Sinne der Vorschrift und damit wohl intransparent. Die Klausel ist von dem Beklagten vorformuliert und damit im Rechtssinne gestellt, § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Auch die nur einmalige Verwendung würde dabei genügen, da es sich um einen Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB handelt. Schon der kurze Augenblick der Unsicherheit, der in der mündlichen Verhandlung bei der Frage aufkam, ob denn die Umsatzsteuer auch zum Gesamtumsatz hinzuzurechnen seien und ob der Begriff "Gesamtumsatz" als Synonym für den Begriff "Bruttoumsatz" behandelt werden muss, zeigt, dass es der Klausel zugleich an Transparenz fehlen könnte. Die Klärung dieser Frage kann aber dahingestellt bleiben, denn die Klausel ist wie gezeigt jedenfalls gemäß § 75d Satz 2 HGB unwirksam.
III. Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung mit der gleichzeitig die Widerklage abgewiesen worden ist. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.
