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·Fachbeitrag ·Vor- und Nacherbschaft

Schutz des Nachlassvermögens: Überschuldung des Erben fordert aktive Nachlassplanung

von RAin StBin Martina Weisheit, K & L Gates LLP, Frankfurt a.M.

| Auch wenn im Jahr 2015 die Zahl der Insolvenzen aufgrund der guten Wirtschaftslage zurückgegangen ist, kommt es in der Beratungspraxis immer wieder vor, dass Erblasser ihr Vermögen vor dem Zugriff der Gläubiger ihrer überschuldeten Erben schützen möchten. Der folgende Betrag zeigt, was der Erblasser tun kann, um sein Vermögen gegen den Zugriff der Gläubiger zu schützen, wenn der Erbe überschuldet ist. |

1. Probleme bei der testamentarischen Gestaltung

Der Erblasser sucht nach einer Möglichkeit, den überschuldeten, potenziellen Erben in seiner letztwilligen Verfügung zu berücksichtigen.

 

1.1 Interessenkonflikt der Erblasser

Erblasser wollen den überschuldeten Erben ausreichend versorgt wissen und verhindern, dass die Gläubiger des Erben auf den Nachlass zugreifen können. Dieser Interessenkonflikt wiegt besonders schwer, wenn die potenziellen Erben die Kinder der Erblasser sind: Einerseits möchten die Eltern ihren Kindern finanziell unter die Arme greifen, und andererseits soll der Nachlass, der in vielen Fällen mühsam erspart wurde, nicht sofort an die Gläubiger der überschuldeten Kinder fallen.

 

1.2 Zukunftsprognose oft schwierig

Die Lage verkompliziert sich dadurch, dass verschiedene Stadien der finanziellen Lage der Erben wiederum unterschiedliche testamentarische Gestaltungen erfordern, um einen möglichst umfassenden Schutz des Nachlasses zu erreichen. Daneben ist zu Lebzeiten der Erblasser oft nicht absehbar, wie sich die finanzielle Situation des potenziellen Erben entwickeln wird.

 

1.3 Gläubigerzugriff bei Verschuldung oder Insolvenz des Erben

Bei dem überschuldeten Erben ist der Zugriff der Eigengläubiger des Erben im Wege der Einzelzwangsvollstreckung zu fürchten. Bei dem insolventen Erben soll der Vermögenszugriff des Insolvenzverwalters vermieden werden.

 

Daneben kann der Erbe neben einer Überschuldung auch bedürftig sein und Leistungen (Sozialhilfe oder ALG II) von Sozialleistungsträgern (Sozialamt, ARGE) erhalten. In diesem Fall droht die Überleitung des Pflichtteils auf den Sozialhilfeträger bei jedem Erbfall (§ 93 SGB XII). Dabei wird der Pflichtteil unabhängig davon übergeleitet, ob dieser durch den Pflichtteilsberechtigten geltend gemacht wurde.

 

Darüber hinaus möchten Erblasser oft testamentarisch regeln, dass jedwede Beschränkung des Erben aufgehoben wird, wenn die Überschuldung wegfällt, sodass aus dem überschuldeten Erben ein unbeschränkter Vollerbe wird.

 

Eine Patentlösung für überschuldete Erben kann es nicht geben, da diese sich selbst nicht in einem statischen Zustand befinden und künftige Entwicklungen nicht immer absehbar sind. Daneben kommt es selbstverständlich stets auch auf die individuelle Vermögens- und Familiensituation an. Auf jeden Fall ist es zwingend, eine letztwillige Verfügung zu treffen, wenn absehbar ist, dass der potenzielle Erbe überschuldet ist. Es entspricht der Lebenswirklichkeit, dass man sich mit unangenehmen Themen nur widerstrebend auseinandersetzt. Der Eintritt der gesetzlichen Erbfolge bei einer fehlenden testamentarischen Regelung würde allerdings zum möglichen Verlust des gesamten Nachlasses für die Nachkommen des überschuldeten Abkömmlings und für diesen selbst führen.

2. Überschuldeter potenzieller Erbe wird gesetzlicher Erbe

Wird keine testamentarische Regelung getroffen und wird der überschuldete Erbe Alleinerbe nach gesetzlicher Erbfolge, wird er im Wege der Gesamtrechtsnachfolge automatisch Inhaber sämtlicher Vermögenspositionen des Erblassers, die unbeschränkt pfändbar sind. Damit können die Gläubiger des überschuldeten Erben auf das Erbe zugreifen.

 

Für einen Gläubiger ist es sogar möglich, selbst anstelle des Schuldners den Erbschein zu beantragen (§ 792 ZPO) und damit die Berichtigung des Grundbuchs oder die Eintragung einer Sicherungshypothek zu veranlassen (§ 866 ZPO). Ist der überschuldete Erbe nur Miterbe, ist der Erbteil uneingeschränkt pfändbar.

 

Bei gesetzlicher Erbfolge kann der Gläubigerzugriff nur dadurch verhindert werden, dass der überschuldete Erbe die Erbschaft ausschlägt und seinen Pflichtteil nicht geltend macht. Allerdings muss er innerhalb von sechs Wochen nach Kenntnis der Erbschaft ausschlagen (§ 1944 Abs. 1 und 2 BGB). Die Ausschlagung der Erbschaft und die Nichtgeltendmachung des Pflichtteils stehen dem überschuldeten Pflichtteilsberechtigten frei und benachteiligen die Gläubiger aufgrund der Wertung des § 83 InsO nicht unzulässig (Bisle, DStR 11, 526 ff. m. w. N.). Dies gilt sowohl vor als auch nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Der BGH hat nun höchstrichterlich geklärt, dass keine Obliegenheitsverletzung im Restschuldbefreiungsverfahren nach § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO gegeben ist, wenn der Erbe die Erbschaft ausschlägt und den Pflichtteil nicht geltend macht (BGH 25.6.09, IX ZB 196/08, ZEV 09, 532).

 

Problematischer gestaltet sich die Ausschlagung einer werthaltigen Erbschaft, wenn diese dazu führt, dass die Sozialhilfebedürftigkeit fortbesteht. Darin wird ein Verstoß gegen die guten Sitten gesehen, es sei denn, die Ausschlagung ist durch besondere, legitime Interessen des Erben motiviert (OLG Hamm 16.7.09, 15 Wx85/09, ZEV 09, 471; a. A. LG Aachen 4.11.04, 7 T 99/04, ZEV 05, 120; BGH 19.1.11, IV ZR 7/10, DNotZ 11, 381). Grundsätzlich sollten Vereinbarungen über die Ausschlagung gegen Besserstellung des Verschuldeten nur getroffen werden, wenn die Ausschlagung nicht sittenwidrig ist. Dies dürfte mit Sicherheit nur dann vorliegen, wenn bedarfsabhängige Sozialleistungen gerade nicht bezogen werden.

 

Da eine fehlende testamentarische Regelung auf jeden Fall zu einem Gläubigerzugriff führt und nicht sicher vorausgesehen werden kann, ob der überschuldete Erbe die Erbschaft ausschlägt oder den Pflichtteilsanspruch nicht geltend macht, ist eine testamentarische Regelung zum Schutz des Nachlasses vor dem Zugriff der Gläubiger zwingend notwendig.

3. Gestaltungsmöglichkeiten

Um den eigenen Nachlass vor dem Zugriff der Gläubiger des überschuldeten pflichtteilsberechtigten Erben zu schützen, gibt es mehrere Gestaltungsmöglichkeiten. Im Schrifttum werden hauptsächlich die folgenden drei Varianten diskutiert:

 

  • Der Überschuldete wird enterbt, wenn möglich mit flankierendem Erb- und/oder Pflichtteilsverzicht.

 

  • Es werden stattdessen Versorgungsvermächtnisse und pfändungssichere Rechte (z. B. Wohnungsrecht) zugewendet.

 

  • Es werden Vor- und Nacherbschaft mit Dauertestamentsvollstreckung testamentarisch angeordnet.

4. Überschuldeter Abkömmling wird vollständig enterbt

Grundsätzlich wird durch die testamentarische Enterbung (§§ 1938, 2278 Abs. 2 BGB) des überschuldeten Pflichtteilsberechtigten der Zugriff seiner Gläubiger auf den Nachlass verhindert. Allerdings verbleibt beim pflichtteilsberechtigten Erben der Pflichtteilsanspruch als Vermögensposition. Es wird von der Rechtsprechung grundsätzlich nicht als sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung angesehen, wenn der Pflichtteil nicht geltend gemacht wird.

 

Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Pflichtteil allerdings trotz des Wortlauts des § 852 Abs. 1 ZPO, der die Pfändung des Anspruchs erst nach vertraglicher Anerkennung oder Rechtshängigkeit zulässt, bereits zuvor als aufschiebend bedingter Anspruch gepfändet werden (BGH 8.7.93, IX ZR 116/93, NJW 95, 449; BGH 26.2.09, VII ZB 30/08, ErbBstg 09, 120). Dabei kann der Gläubiger den Anspruch bis zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung nicht verwerten. Im Ergebnis könnte daher der überschuldete Erbe durch Untätigbleiben seinen Gläubigern den Zugriff auf den Pflichtteilsanspruch entziehen.

 

Oft entspricht es aber gerade nicht dem Interesse des Erblassers, seinen Abkömmling vollständig zu enterben. Im Gegenteil, er wird seinem überschuldeten Abkömmling gerade aufgrund dessen wirtschaftlicher Lage Vermögenswerte zukommen lassen wollen. Daneben muss sichergestellt werden, dass der überschuldete Erbe seinen Pflichtteilsanspruch gerade nicht geltend macht. Hat man dies zuvor nicht durch flankierende Maßnahmen (Vereinbarung eines Erb- oder Pflichtteilsverzichts) gestützt, kann das Verhalten des überschuldeten Erben nicht vorhergesehen werden. Zudem kann der überschuldete Erbe, der auch Sozialleistungen bezieht, eine Überleitung des Pflichtteilsanspruchs auf den Sozialträger auch durch bloßes Untätigbleiben nicht verhindern.

5. Versorgungsvermächtnisse nicht pfändbar

Eine testamentarische Enterbung unter Zuwendung von unpfändbaren Versorgungsvermächtnissen (z. B. dingliches Wohnungsrecht) kann insbesondere dann eine praktikable Lösung sein, wenn der Erblasser, dessen größte Vermögensposition ein Familienheim ist, sicherstellen möchte, dass sein überschuldetes Kind dort wohnen kann und gleichzeitig die Gläubiger des Kindes nicht in das Familienheim vollstrecken können.

 

  • Beispielsfall

Herr Maier ist seit über zehn Jahren verwitwet und hat einen Abkömmling, der seit fünf Jahren verschuldet ist. Daneben hat er zwei Enkelkinder. Sein Vermögen besteht hauptsächlich aus seinem Familienheim in Bremen, das einen Verkehrswert von 300.000 EUR besitzt. Eine wechselseitig bindende Verfügung von Todes wegen hatte Herr Maier mit seiner verstorbenen Frau nicht getroffen.

 

Herr Maier könnte nun in seinem Testament seine beiden Enkelkinder als Erben zu gleichen Teilen einsetzen. Seinem verschuldeten Kind, das Gefahr läuft, insolvent zu werden, könnte er das dingliche Wohnrecht (§ 1093 BGB) an dem Haus einräumen und den Nießbrauch an dem vorhandenen Hausrat.

 

Wenn testamentarisch sichergestellt ist, dass der Wohnungsberechtigte nicht zur entgeltlichen oder unentgeltlichen Überlassung an Dritte berechtigt ist und das Wohnungsrecht nicht so weit ausgestaltet ist, dass es einem pfändbaren Nießbrauch gleichkommt, ist das Wohnungsrecht grundsätzlich nicht pfändbar. Damit wäre das Familienheim - wenn der verschuldete Abkömmling nicht das Vermächtnis ausschlägt und seinen Pflichtteil geltend macht - vor dem Zugriff der Gläubiger verschont.

 

Bei der Zuwendung eines freigebigen Rentenvermächtnisses ohne Gegenleistung ist grundsätzlich zu beachten, dass dieses bei einer Zuwendung unterhalb des Pfändungsfreibetrags nicht der Pfändung unterliegt (§ 850c Abs. 1 ZPO). Nachteilig ist jedoch, dass bei der Berechnung des tatsächlichen unpfändbaren Betrags zu dem Vermächtnis auch das Arbeitseinkommen des Bedachten und andere Zuwendungen und Naturalleistungen hinzuzuzählen sind (§ 850b Abs. 2 ZPO i. V. mit § 850e Nr. 2, 3 ZPO).

6. Vor- und Nacherbschaft mit Dauertestamentsvollstreckung

Gerade bei größeren Vermögenspositionen liegt die sicherste Gestaltung einer testamentarischen Regelung in der Anordnung einer nicht befreiten Vor- und Nacherbschaft (§§ 2100 ff. BGB) mit Dauertestamentsvollstreckung. In diesem Fall wird der überschuldete Erbe als nicht befreiter Vorerbe eingesetzt und z. B. dessen Abkömmlinge als Nacherben.

 

Mit der Anordnung der Vor- und Nacherbschaft wird der Nachlass, der der Nacherbfolge unterliegt, gegen Vollstreckungsmaßnahmen der Eigengläubiger der Vorerben durch § 2115 BGB geschützt. Wird über einen Erbschaftsgegenstand, der der Nacherbfolge unterliegt, im Wege der Zwangsvollstreckung oder auch sonst i. S. des § 2115 S. 1 BGB verfügt, wird diese Verfügung bei Eintritt der Nacherbfolge im Grundsatz unwirksam, sofern und soweit das Recht des Nacherben vereitelt werden würde. Der nicht befreite Vorerbe darf allerdings nicht über die Nachlassgegenstände verfügen. Grundsätzlich stehen ihm nur die Erträge aus den Nachlassgegenständen zu. Diese Erträge unterliegen wiederum dem Zugriff seiner Gläubiger.

 

Beim Alleinerben bietet daher die zusätzliche Anordnung der Testamentsvollstreckung bei Vor- und Nacherbschaft einen weitgehenden Schutz vor den Gläubigern. Nach § 2214 BGB können sich Gläubiger des Erben, die nicht zu den Nachlassgläubigern gehören, nicht an Nachlassgegenstände halten, die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen. Auch Insolvenzgläubiger können nicht auf den Nachlass zugreifen, da das der Testamentsvollstreckung unterliegende Vermögen für den Zeitraum der Testamentsvollstreckung nicht vom Insolvenzverwalter verwertet werden kann (Bisle, DStR 11, 526 ff.). Damit bietet die Kombination zwischen Dauertestamentsvollstreckung und Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft einen sicheren Vollstreckungsschutz gerade auch vor Eintritt des Nacherbfalls.

 

Dem Testamentsvollstrecker werden dabei Verwaltungsanweisungen für die Versorgung des überschuldeten Erben gemacht (§ 2216 Abs. 2 BGB). Der Erblasser kann die Handlungsbreite des Testamentsvollstreckers beschränken, indem er anordnet, wie die Nachlasserträge zu verwenden sind (z. B. Zuwendung der Erträge an den überschuldeten Vorerben nur in Höhe des Pfändungsfreibetrags). Eine solche Anordnung schließt auch Zuwendungen an den überschuldeten Vorerben für dessen Lebensführung ein (z. B. Zuwendungen für ein Geburtstagsgeschenk, Zuschüsse für eine Reise etc).

 

Ob eine solche Beschränkung der Gläubiger durch enge Verwaltungsanordnungen des Testamentsvollstreckers wirksam ist, wenn diese im Ergebnis nur zur Thesaurierung des Nachlasses führen, ist umstritten. Die gegenwärtig herrschende Meinung sieht solche Beschränkungen jedenfalls dann als zulässig an, wenn der Erblasser im Interesse des überschuldeten Erben bestimmt, dass dem Erben die Reinerträge nur in bestimmter und sicherer Form zuzuwenden sind (OLG Bremen 29.12.82, 1 W 83/82, juris).

7. Grenzen und Schwächen der Vor- und Nacherbschaft

Allerdings bietet auch die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft mit Dauertestamentsvollstreckung nicht in jeder Situation einen umfassenden Schutz.

 

7.1 Kein Vollstreckungsschutz als Miterbe

Sind mehrere Erben eingesetzt und ist einer dieser Erben überschuldet, wirkt § 2115 BGB im Hinblick auf diesen Erbteil nicht (MüKo, Grunsky, § 2112 BGB, Rn. 2, 10). Daher können die Gläubiger des überschuldeten Miterben nach § 859 Abs. 2 ZPO bis zur Auseinandersetzung auch den Erbanteil pfänden. Auch eine Verwertung nach §§ 844, 857 BGB ist zulässig, wenn das Recht des Nacherben nicht beeinträchtigt wird. Mit dem Eintritt des Nacherbfalls erlischt jedoch die angeordnete Pfändung des Vorerbteils, da der Nacherbe nicht Schuldner des Pfändungsgläubigers wird.

 

7.2 Grenzen des Pflichtteilsrechts

Die Vor- und Nacherbschaft mit Dauertestamentsvollstreckung ist aber nicht wirksam, wenn der überschuldete Vorerbe aufgrund der Belastung mit einer Nacherbschaft und der Dauertestamentsvollstreckung das Erbe nach § 2306 BGB ausschlägt und seinen gesetzlichen Pflichtteil verlangt. Aus diesem Grund sollte „das Problemkind“ bereits zu Lebzeiten des Erblassers einen Pflichtteilsverzicht leisten. Oft wird aber das überschuldete Kind einer solchen Vereinbarung nicht zustimmen. Der überschuldete Erbe hat dann die Wahl, ob er sich den belastenden Anordnungen des Erblassers, die den Zugriff der Gläubiger abwehren, unterwirft oder ob er den Pflichtteil verlangt.

 

Handelt es sich um einen bedürftigen Erben, der Leistungen eines Sozialträgers bezieht, könnte er zumindest in Höhe seines Pflichtteilsanspruchs als Erbe eingesetzt werden, damit kein Pflichtteilsanspruch in der Person des Erben entsteht, der auf einen Sozialleistungsträger übergeleitet werden kann. Wird das Ausschlagungsrecht der Erben als Recht höchstpersönlicher Natur und nicht als sittenwidrig angesehen, kann der Erbe wirksam ausschlagen. In diesem Fall könnte der Sozialhilfeträger keinen Regressanspruch geltend machen.

 

7.3 Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht

Um einen Zugriff der Gläubiger des Überschuldeten auf den Pflichtteil zu verhindern, könnte für den Fall der Ausschlagung an eine Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht nach § 2338 BGB gedacht werden. Im Fall der Überschuldung oder Verschwendungssucht von Abkömmlingen besteht die Möglichkeit, testamentarisch den Pflichtteil in guter Absicht zu beschränken. Hierzu muss der Erblasser die gesetzlichen Erben des überschuldeten Abkömmlings als Nacherben oder Nachvermächtnisnehmer einsetzen und gegebenenfalls Testamentsvollstreckung anordnen.

 

Für die Überschuldung sind die Kriterien der Insolvenzordnung maßgeblich. Überschuldung liegt grundsätzlich vor, wenn die Passiva die Aktiva übersteigen. Problematisch ist jedoch, dass in der Verfügung von Todes wegen nach § 2338 Abs. 2 S. 1 BGB i. V. mit § 2336 Abs. 1 bis 3 BGB die Gründe und der Sachverhalt wie bei der Pflichtteilsentziehung genau darzulegen sind. Oft wird der Erblasser aber nicht wissen, wie die genauen finanziellen Verhältnisse seines Abkömmlings aussehen. Wird das Insolvenzverfahren zu Lebzeiten des Erblassers eröffnet, reicht das für den Nachweis der Überschuldung nicht aus, es hat nur Indizwirkung. Das OLG Düsseldorf verlangt sogar, dass in der letztwilligen Verfügung die genauen Vermögensverhältnisse des überschuldeten Pflichtteilsberechtigten dargelegt werden (OLG Düsseldorf 2.3.11, 3 Wx 214/08, RNotZ 11, 353). Darüber wird der Erblasser aber in den meisten Fällen gerade keine Kenntnis haben.

 

Daneben kann der Erblasser bei einer Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht als Nacherben oder Nachvermächtnisnehmer nur die gesetzlichen Erben des Abkömmlings und nur im Verhältnis ihrer gesetzlichen Erbteile einsetzen. Damit ist die Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht nur unter engen Voraussetzungen anwendbar.

8. Alternative für den Fall, dass die Überschuldung wegfällt

In den meisten Fällen werden Eltern wünschen, dass die durch die letztwillige Verfügung getroffenen Beschränkungen zulasten des überschuldeten Erben und zum Schutz des Nachlassvermögens entfallen, wenn sich die Verhältnisse wieder bessern. Im Schrifttum werden hierzu verschiedene Lösungsansätze diskutiert. Problematisch ist dabei jedoch, dass bei Wegfall der den überschuldeten Erben beschränkenden Regelungen ein umfassender Schutz des Nachlassvermögens nicht garantiert werden kann. Zwei Alternativen:

 

  • Die Beschränkung des insolventen, überschuldeten Erben durch die Vorerbschaft könnte dadurch aufgehoben werden, dass die Vorerbschaft auflösend bedingt auf den Abschluss des Restschuldbefreiungsverfahrens angeordnet wird. Bei erfolgreichem Abschluss des Restschuldbefreiungsverfahrens würde die beschränkte Vorerbschaft zur unbeschränkten Vollerbschaft erstarken. Setzt man jedoch eine solche Bedingung ein, entsteht ein pfändbares Anwartschaftsrecht auf die Vollerbenstellung (Hartmann, ZNotP 05, 82 ff.).

 

  • Eine andere Auffassung schlägt daher vor, anstelle der Bedingung nur ein Motiv anzugeben, sodass der Vorerbe auf eine Anfechtung angewiesen ist (Kleensang, RNOtZ 07, 22 ff.). Da die reine Motivangabe jedoch kein von Gesetz vorgegebenes Gestaltungsmittel ist und die Auslegung der Anfechtung vorgeht, würde der überschuldete Erbe das gesamte Risiko einer Anfechtung tragen. Erschwerend kommt hinzu, dass der Erblasser im Grunde über seine Erklärung gar nicht im Irrtum war, sondern genau eine solche Erklärung mit Beschränkungen des überschuldeten Erben zum Schutze des Nachlasses abgeben wollte.

 

Aus diesem Grund erscheint die Anordnung der Vorerbschaft unter einer auflösenden Bedingung noch vorzugswürdig. Die auflösende Bedingung der Vorerbschaft beinhaltet eine aufschiebend bedingte Anordnung einer Vollerbschaft. Diese aufschiebende Bedingung könnte ebenfalls unter die Bedingung gestellt werden, dass diese erlischt, wenn das Anwartschaftsrecht auf die Vollerbenstellung gepfändet wird. Nachteilig ist hieran jedoch, dass im Zweifelsfall das gewünschte Ergebnis der Vollerbenstellung des überschuldeten Abkömmlings niemals eintreten wird. Daneben ist auch noch nicht höchstrichterlich geklärt, ob diese Anordnung Gläubiger unzulässig benachteiligt.

 

Daneben werden noch komplexere Gestaltungen diskutiert: So soll mit Wegfall der Überschuldung der Nacherbfall eintreten und die Nacherben mit der Auflage beschwert werden, einen bestimmten Anteil der Nachlassbeteiligung auf den früher überschuldeten Erben zu übertragen. Die Pfändbarkeit soll dadurch ausgeschlossen werden, dass der Vorerbe keinen Anspruch auf Erfüllung der Auflage hat, die allein durch einen Testamentsvollstrecker durchgesetzt wird. Ob diese Gestaltung einer Pfändbarkeit standhalten wird, ist allerdings zweifelhaft (Everts, ZErb 05, 353 ff.). Daneben wird auch überlegt, bei Wegfall der Überschuldung dem nicht befreiten Vorerben die Rechtsstellung eines befreiten Vorerben zu verschaffen (Litzenburger, ZEV 09, 278 ff.). Allerdings ist es auch hier schwierig, den Zeitpunkt des Wegfalls der Überschuldung zu bestimmen. Der Wegfall der Dauertestamentsvollstreckung führt wiederum zu einem möglichen Regress des Sozialhilfeträgers, wenn der früher überschuldete Erbe Sozialleistungen bezieht (Mayer, MittBayNot 12, 18 ff.).

 

Denkbar wäre auch, die nicht befreite Vorerbschaft bestehen zu lassen, aber für den Fall, dass die Überschuldung wegfällt, dem Testamentsvollstrecker durch eine weitere Verwaltungsanordnung die Möglichkeit einzuräumen, dem früher überschuldeten Erben auch Geldzahlungen oberhalb des Pfändungsfreibetrags aus der Substanz des Vermögens zukommen zu lassen. Allerdings ist umstritten, ob dem Testamentsvollstrecker weitere Befugnisse eingeräumt werden dürfen als dem Vorerben. Der BGH hat diese Frage noch nicht entschieden. Bejaht wird dies durch ältere Rechtsprechung und durch Teile des Schrifttums (OLG Stuttgart 4.12.79, 8 W 422/79, BWNotZ 80, 92; Palandt/Weidlich, BGB, § 2205 Rn. 28). Andere Auffassungen im Schrifttum lehnen dies jedoch ab (Bisle, DStR 11, 526 ff.; Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, § 2100 BGB Rn. 17, m. w. N.).

 

Die erweiterten Befugnisse des Testamentsvollstreckers würden jedoch eine höhere Flexibilität bedeuten bei gleichzeitiger Sicherheit durch Beibehaltung der Testamentsvollstreckung. Allerdings besteht die Möglichkeit, dass diese Regelung durch eine spätere Rechtsprechung des BGH als unzulässig angesehen wird. Im Ergebnis dürfte der Testamentsvollstrecker dann aber nur auf die Verwendung der Erträgnisse des Vermögens beschränkt sein. Ist das Vermögen jedoch so groß, dass die Erträge für eine angemessene Lebensführung des Vorerben ausreichen, wäre eine flexible Verwaltungsanordnung für den Testamentsvollstrecker eine überlegenswerte Alternative, um dem Vorerben, dessen Lebensumstände sich geändert haben, eine bessere Versorgung zu ermöglichen.

 

Sämtliche Gestaltungen leiden jedoch daran, dass ein Zugriff auf den Nachlass über das Nachtragsverteilungsverfahren bei einem insolventen Erben nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht vollständig ausgeschlossen werden kann (Mayer, MittBayNot 12, 18 ff.).

 

MERKE | Ein umfassender Schutz des Vermögens ist nur bei Beibehaltung der starken Restriktionen der nicht befreiten Vor- und Nacherbschaft mit Dauertestamentsvollstreckung möglich. Der Erblasser muss daher abwägen, welche Interessen er mehr schützen möchte: das Versorgungsinteresse des überschuldeten Erben oder den Vermögenserhalt für dessen Abkömmlinge.

 

9. Ausblick und Checkliste

Die vorstehenden Überlegungen zeigen, dass aufgrund der verschiedenen Sachverhaltsgestaltungen ebenso viele Lösungsansätze denkbar sind. Einen vollumfassenden Schutz vor einem Gläubigerzugriff bei gleichzeitiger Versorgung des überschuldeten Abkömmlings ist nicht gewährleistet. Daneben müssen die Erblasser auch darauf hingewiesen werden, dass die Rechtsprechung die Gestaltungen immer noch als sittenwidrig wegen unzulässiger Gläubigerbenachteiligung ansehen kann. Auf der anderen Seite wird auch deutlich, dass eine testamentarische Regelung nicht einfach unterbleiben kann, wenn sich eine Überschuldung des Erben abzeichnet.

 

Erblasser, die sich um die Versorgung ihrer überschuldeten Abkömmlinge sorgen, aber auch keinen Gläubigerzugriff riskieren möchten, können auch eine restriktive testamentarische Anordnung treffen (nicht befreite Vor- und Nacherbschaft mit Dauertestamentsvollstreckung), ohne den Wegfall der Überschuldung zu berücksichtigen. Ändert sich die Situation des überschuldeten Abkömmlings zu Lebzeiten der Erblasser, können sie das Testament ändern und ihr Kind als Vollerben einsetzen. Bei Ehegattentestamenten sollte daher darauf geachtet werden, dass der überlebende Ehegatte eine Änderungsbefugnis hinsichtlich der Beschränkungen und Belastungen erhält, die den überschuldeten Erben treffen.

 

Checkliste / Der überschuldete Erbe

Folgende Punkte sind bei der Testamentserrichtung bei einem überschuldeten Erben zu beachten:

Gegenwärtige Situation des potenziellen Erben feststellen und weitere Entwicklung einschätzen (verschuldeter, überschuldeter, insolventer oder bedürftiger potentieller Erbe)

 

Pflichtteilsberechtigung des potenziellen Erben berücksichtigen

Ehegattenverfügungen: beide Erbfälle regeln und unbeschränkte Änderungsmöglichkeit des überlebenden Ehegatten aufnehmen

 

Gefahr der Erbausschlagung minimieren durch ausreichende Nachlassbeteiligung des Vorerben oder durch Vereinbarung eines Erb- oder Pflichtteilsverzichts (zu Lebzeiten)

 

Ersatznacherben bzw. Ersatzvermächtnisnehmer bestimmen

Regelung für den Wegfall der Überschuldung treffen (falls gewünscht)

Regelmäßige Kontrolle und Anpassung des Testaments

Hinweis auf das Risiko abweichender Rechtsprechung und nicht umfassender Schutzmöglichkeiten

 

 

 

Weiterführende Hinweise

  • Grewe, Eigenschulden, Erbfallschulden, Nachlassverbindlichkeiten und Nachlassinsolvenzforderung, ErbBstg 16, 131 f.
  • Klümpen-Neusel, Der insolvente Erbe: Ist das Familienvermögen noch zu retten?, ErbBstg 08, 186 ff.
Quelle: Ausgabe 09 / 2016 | Seite 244 | ID 44224495