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·Fachbeitrag ·Testament

Nachfolgegestaltung bei behinderten oder bedürftigen Angehörigen

von RA Dr. Ansgar Beckervordersandfort, LL.M., EMBA, FA ErbR, Münster

| Bei behinderten oder bedürftigen Angehörigen gibt es oft ein Spannungsverhältnis zwischen dem Wunsch nach großzügiger finanzieller Zuwendung zur ausreichenden Versorgung der Angehörigen und dem Schutz des Vermögens vor dem Zugriff des Sozialhilfeträgers. |

1. Ausgangslage

Der zukünftige Erblasser will sicherstellen, dass die dem Angehörigen zugedachten finanziellen Mittel auch tatsächlich nur diesem zugutekommen. Bei behinderten oder bedürftigen Angehörigen besteht die Gefahr, dass ihnen ohne entsprechende Gestaltung die zugewandten Vermögenswerte letztendlich nicht dauerhaft voll verbleiben.

 

1.1 Behinderte Angehörige

So müssen erwerbsunfähige behinderte Angehörige zunächst das erworbene Vermögen aufbrauchen, bevor sie wieder Sozialhilfe erhalten, denn das Sozialhilferecht wird vom Nachranggrundsatz beherrscht. Gemäß § 2 Abs. 1 SGB XII erhält keine Sozialhilfe, wer sich durch Einsatz seiner Arbeitskraft, seines Einkommens und seines Vermögens selbst helfen kann oder wer die erforderliche Leistung von anderen, insbesondere von Angehörigen erhält. Bevor Sozialhilfe gewährt wird, ist daher grundsätzlich das gesamte verwertbare Vermögen - mit Ausnahme des Schonvermögens - einzusetzen (§ 90 Abs. 1 SGB XII). Zum verwertbaren Vermögen zählen das als Erbe oder Vermächtnisnehmer Erlangte und auch der mit dem Erbfall entstandene Pflichtteilsanspruch eines Leistungsempfängers.

 

1.2 Bedürftige Angehörige

Erwerbsfähige aber dennoch bedürftige Angehörige erhalten erst wieder Arbeitslosengeld II, wenn Sie das erworbene Vermögen aufgebraucht haben, denn auch ALG II wird grundsätzlich nur nachrangig gewährt. § 7 Abs. 1 Nr. 3 SGB II setzt voraus, dass der Leistungsberechtigte hilfebedürftig ist. Nach § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen erhält.

 

Auch hier ist also grundsätzlich das gesamte verwertbare Vermögen - mit Ausnahme des Schonvermögens - einzusetzen (§ 12 SGB II). Auch hier zählen zum verwertbaren Vermögen das als Erbe oder Vermächtnisnehmer Erlangte und auch der mit dem Erbfall entstandene Pflichtteilsanspruch eines Leistungsempfängers.

 

2. Was ist der Lösungsansatz für die Problematik?

Die Gestaltungspraxis versucht das Problem zu lösen, indem dem behinderten oder bedürftigen Angehörigen Vermögen so zugewendet wird, dass die Vermögenssubstanz langfristig geschützt und auch die Erträge möglichst nicht auf die Sozialhilfe oder das Arbeitslosengeld II angerechnet werden.

 

Man bedient sich hierzu der erbrechtlichen Institute der Vor- und Nacherbschaft (Erbschaftslösung) bzw. des Vor- und Nachvermächtnisses (Vermächtnislösung), jeweils kombiniert mit der Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung. Diese Vorgehensweise ist auch grundsätzlich durch die Rechtsprechung des BGH abgesegnet (BGH 19.1.11, AZ IV ZR 7/10, ZEV 11, 258).

 

2.1 Erbschaftslösung

Die Erbschaftslösung ist der Prototyp eines Testaments zugunsten Behinderter. Es handelt sich dabei um eine Kombination aus Vor- und Nacherbschaft mit Dauertestamentsvollstreckung. Sie wird vom BGH als Gestaltungsmittel akzeptiert. Roland Wendt, Mitglied des Erbrechtssenats beim BGH schreibt bei seiner Darstellung der Erbschaftslösung sogar: „zum ständigen Repetieren anempfohlen“ (Wendt, ZErb 12, 313, 314). Die Erbschaftslösung besteht aus drei Bausteinen:

 

  • Durch die nicht befreite Vorerbschaft wird der Vollstreckungszugriff gemäß § 2115 BGB ausgeschlossen.

 

  • Durch die Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung mit weitgehenden Rechten für den Testamentsvollstrecker erreicht man eine Abschirmung des Vermögensstocks gemäß § 2214 BGB und über bindende Verwaltungsanordnungen gemäß § 2216 Abs. 2 BGB wird eine zusätzliche Unterstützung durch Erträge aus der Vorerbschaft ermöglicht, ohne dass die Sozialhilfeleistungen gekürzt werden.

 

  • Durch die Nacherbeneinsetzung wird erreicht, dass auch beim Tode des Behinderten keine Kostenerstattungsansprüche gegen die Erben geltend gemacht werden können und so die Vermögenssubstanz langfristig für die Familie erhalten bleibt.

 

PRAXISHINWEIS | Nachteil der Erbschaftslösung ist, dass der Behinderte gerade beim Tod des erstversterbenden Ehegatten mit dem überlebenden Ehegatten eine Erbengemeinschaft bildet und dadurch Beteiligungsrechte an Verwaltung und Auseinandersetzung des Nachlasses erhält. Das kann wegen der Notwendigkeit, Testamentsvollstrecker und Betreuer einzuschalten, gegebenenfalls ein Mitregieren durch familienfremde Außenstehende zur Folge haben, wenn nicht ausreichend kompetente Familienmitglieder zur Verfügung stehen. Es wird dann oft auch die Einsetzung eines Dauerpflegers bzw. Dauerersatzbetreuers erforderlich. Diese Nachteile der Erbschaftslösung versucht man mit der Vermächtnislösung zu vermeiden.

2.2 Vermächtnislösung

Bei der Vermächtnislösung wird der Behinderte enterbt und mit einem Vorvermächtnis mindestens in Höhe des Pflichtteils bedacht. Auch die Vermächtnislösung wird von der Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung flankiert. Bisher gibt es keine höchstrichterliche Entscheidung zur Zulässigkeit der Vermächtnislösung. Die Sozialhilfeträger versuchen daher immer wieder diese Gestaltung „anzugreifen“, in dem sie den Pflichtteilsanspruch auf sich überleiten und geltend machen.

 

Roland Wendt (ZErb 12, 313, 314) hält die Vermächtnislösung anscheinend grundsätzlich für wirksam. Zumindest empfiehlt er die Vermächtnislösung für bestimmte Konstellationen und sieht es nur als Problem an, dass es noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der umstrittenen Frage gibt, wie im Falle des Todes des Behinderten bei der Vermächtnislösung das Konkurrenzverhältnis zwischen der noch nicht erfüllten Verbindlichkeit gegenüber dem Nachvermächtnisnehmer (§ 2174 BGB) und der Ersatzpflicht gegenüber dem Sozialversicherungsträger (§ 102 SGB XII) zu entscheiden ist.

 

Der Erbe des Vorvermächtnisnehmers schulde beides - Ersatz der Sozialhilfekosten einerseits und Erfüllung des Nachvermächtnisses andererseits. Zusätzlich stelle sich das Problem, dass vor dinglicher Erfüllung der Gegenstand des Nachvermächtnisses zur Insolvenzmasse eines über den Nachlass des behinderten Vorvermächtnisnehmers eröffneten Nachlassinsolvenzverfahrens gehöre. Dennoch empfiehlt Wendt für bestimmte Konstellationen die Vermächtnislösung. Die Vermächtnislösung ist daher gewissermaßen durch den Erbschaftssenat des BGH „abgesegnet“ (so auch Freiherr von Proff, Erbrechtsgestaltung nach der jüngsten BGH-Rechtsprechung zum Behindertentestament, RNotZ 12, 272).

 

2.3 Pflichtteilsanspruch als Achillessehne

Die Achillessehne sowohl der Erbschafts- als auch der Vermächtnislösung ist der Pflichtteilsanspruch des Abkömmlings, da der Pflichtteilsanspruch nämlich eben nicht durch die Regelungen der Vor- und Nacherbschaft bzw. des Vor- und Nachvermächtnisses oder durch die Dauertestamentsvollstreckung vor dem Zugriff der Sozialhilfeträger geschützt ist.

 

2.3.1 Überleitbarkeit des Pflichtteilsanspruchs?

Bezieht der Pflichtteilsberechtigte bereits beim Erbfall ALG II, geht der Pflichtteilsanspruch nach überwiegender Auffassung mit dem Erbfall kraft Gesetzes, ohne dass eine Überleitungsanzeige erforderlich wäre, auf den Leistungsträger über (§ 33 Abs. 1 S. 1 SGB II).

 

Demgegenüber findet bei der Sozialhilfe kein Übergang kraft Gesetzes statt. Vielmehr bewirkt erst die schriftliche Überleitungsanzeige, dass der Pflichtteilsanspruch in der Höhe der von ihm seit dem Erbfall erbrachten Sozialleistungen übergeht (§ 93 Abs. 1 S. 1 SGB XII). Die in § 93 Abs. 2 SGB XII angeordnete Rückwirkung führt dazu, dass der Leistungsempfänger seine Forderungsinhaberschaft am bereits entstandenen Pflichtteilsanspruch für die Zukunft, nicht jedoch rückwirkend verliert. Der Sozialhilfeempfänger kann also bis zum Überleitungsanspruch über seinen Pflichtteil verfügen (z.B. Verzicht).

 

Weil auch unpfändbare Ansprüche auf den Leistungsträger übergehen (§ 33 Abs. 1 S. 2 SGB II, § 93 Abs. 1 S. 4 SGB XII), kann der Leistungsträger den Pflichtteils- bzw. Pflichtteilsergänzungsanspruch auch dann durchsetzen, wenn die lediglich für andere Gläubiger geltenden einschränkenden Pfändungsvoraussetzungen des § 852 Abs. 1 ZPO (vertragliche Anerkennung oder Rechtshängigkeit) nicht gegeben sind. Der Leistungsträger ist insoweit privilegiert. Gestaltungsziel ist daher, durch Einsetzung des Behinderten als Vorerben oder Zuwendung eines Vermächtnisses erst gar keinen Pflichtteilsanspruch entstehen zu lassen.

 

2.3.2 Überleitbarkeit des Ausschlagungsrechts?

Der Sozialleistungsträger kann das Ausschlagungsrecht nicht auf sich überleiten. Die Befugnis, die Erbschaft anzunehmen, auszuschlagen oder die Annahme bzw. Ausschlagung anzufechten, geht nach dem BGH und herrschender Meinung nicht auf den Leistungsträger über, denn die Ausschlagung ist ein höchstpersönliches Gestaltungsrecht. In Fällen, in denen der Behinderte Vorerbe wird oder ein Vorvermächtnis erhält, welches mindestens der Höhe des Pflichtteils- bzw. Pflichtteilsergänzungsanspruchs entspricht, kann der Sozialleistungsträger daher nicht über die Regelungen der §§ 2306 bzw. 2307 BGB durch Ausschlagung einen verwertbaren Pflichtteils- bzw. Pflichtteilsergänzungsanspruch schaffen.

 

2.3.3 Zulässigkeit von Pflichtteilsverzicht?

Der BGH hält es sogar für zulässig, dass der Behinderte einen Pflichtteilsverzicht erklärt und begründet dies mit der negativen Erbfreiheit (BGH 19.1.11, IV ZR 7/10, ErbBstg 11, 64). Häufig wird der Behinderte jedoch geschäftsunfähig sein. Der gesetzliche Vertreter des Behinderten (Eltern, Vormund bzw. Betreuer) kann für diesen mit Genehmigung des Familien- bzw. Betreuungsgerichts auf den Pflichtteil verzichten, wenn dies dem Wohl des Behinderten entspricht. Dank der neuen BGH-Rechtsprechung steht fest, dass die Ausschlagung durch den Behinderten zivilrechtlich wirksam, insbesondere nicht anstößig oder gar sittenwidrig ist.

 

Der Pflichtteilsverzicht verstößt auch nicht gegen das Schenkungsverbot des § 1804 S. 1 BGB, weil er gemäß § 517 BGB keine Schenkung ist und liegt zumindest im Falle einer Kombination mit der Erbschafts- oder Vermächtnislösung auch im wohlverstandenen Interesse des Behinderten (so auch Freiherr von Proff, Erbrechtsgestaltung nach der jüngsten BGH-Rechtsprechung zum Behindertentestament, RNotZ 12, 272, 279).

 

2.3.4 Zulässigkeit von Ausschlagung?

Wurde es versäumt rechtzeitig ein Behindertentestament zu errichten oder einen Pflichtteilsverzicht zu vereinbaren, bleibt noch die Möglichkeit der Ausschlagung, die ebenfalls vom BGH als zulässig erachtet werden müsste. Zumindest lässt die klare Stellungnahme von Wendt keine andere Vermutung zu (Wendt, ZErb 12, 313, 321). Die Ausschlagung liegt dann im wohlverstandenen Interesse des Behinderten, wenn er durch einen parallel abgeschlossenen Ausschlagungsvertrag im Ergebnis zu Lebzeiten so gestellt wird, wie er beim Erbfall aufgrund eines Behindertentestaments stünde (so auch Freiherr von Proff, RNotZ 12, 272, 279).

 

2.3.5 Zulässigkeit von Erlass des Pflichtteils?

Ein Erlassvertrag, den ein Pflichtteilsberechtigter vereinbart, der bereits beim Erbfall ALG II bezog, ist mangels Forderungsinhaberschaft und unabhängig von § 138 BGB unwirksam, denn in diesem Fall geht der Pflichtteilsanspruch mit dem Erbfall kraft Gesetzes auf den Leistungsträger über, ohne dass eine Überleitungsanzeige erforderlich wäre (§ 33 Abs. 1 S. 1 SGB II).

 

Bezog der Pflichtteilsberechtigte beim Erbfall Sozialhilfe, bewirkt erst die schriftliche Überleitungsanzeige, dass der Pflichtteilsanspruch auf den Sozialhilfeträger in Höhe der von ihm seit dem Erbfall erbrachten Sozialleistungen übergeht (§ 93 Abs. 1 S. 1 SGB XII), vorher wäre ein Erlassvertrag also noch möglich.

 

Bis zum BGH-Urteil vom 19.1.11 (a.a.O.) sprach viel dafür, dass der Erlassvertrag über die mit dem Erbfall bereits entstandene Pflichtteilsschuld regelmäßig sittenwidrig und nichtig ist, da es sich um ein Handeln zulasten der Sozialhilfeträger handelt (VGH Mannheim 8.6.93, 6 S 1068/92, NJW 93, 2953, 2955; OLG Stuttgart 25.6.01, 8 W 494/99, ZEV 02, 367, 369 m. Anm. Mayer; OLG Frankfurt a.M. 22.6.04, 20 W 332/03, FamRZ 05, 60; Muscheler, ZEV 05, 119, 120). Man ging davon aus, dass die BGH-Rechtsprechung zum Verzicht auf nachehelichen Unterhalt zulasten des Sozialhilfeträgers auch für den Verzicht auf den entstandenen Pflichtteil übertragbar sei.

 

Nach dem BGH-Urteil vom 19.1.11 (a.a.O.) dürfte entgegen der bisherigen Rechtsprechung der Obergerichte aber auch ein Erlassvertrag nicht sittenwidrig sein, denn auch der Abschluss des Erlassvertrags wäre von der „negativen Erbfreiheit” des Pflichtteilsberechtigten erfasst.

 

Dem Erlassvertrag dürfte aber wohl eine Schenkung zugrunde liegen, da § 517 BGB weder unmittelbar noch analog anwendbar ist. Daher würde der Anspruch auf Rückforderung der Schenkung wegen Verarmung des Schenkers gemäß § 528 BGB auf den Leistungsträger übergehen.

 

2.4 Übertragbarkeit der Grundsätze auf das Bedürftigentestament?

Von einem Bedürftigentestament spricht man, wenn die Konstruktion des Behindertentestaments bei Abkömmlingen angewendet wird, die zwar arbeitsfähig sind, aber dennoch auf staatliche Unterstützung in Form von ALG II oder Hartz IV angewiesen sind. Nach einem Beschluss des SG Dortmund vom 25.9.09 (S 29 AS 309/09 ER, ZEV 10, 54) waren Zweifel aufgekommen, ob die Gestaltung noch gangbar ist. Das SG Dortmund hat in einem knappen obiter dictum durchscheinen lassen, dass es das Bedürftigentestament für sittenwidrig hält. Die Argumente des BGH für die Rechtswirksamkeit von Behindertentestamenten und Pflichtteilsverzichten Behinderter sind nicht ohne Weiteres auf die Bedürftigenkonstellation übertragbar, da z.B. die Argumentation mit dem Familienlastenausgleich nicht auf volljährige erwerbsfähige Angehörige übertragen werden kann. Zudem werden Behinderte im Sozialrecht in vielfältiger Weise gegenüber anderen Hilfebeziehern, insbesondere erwerbsfähigen Arbeitslosen privilegiert. Allerdings steht die vom BGH anerkannte „negative Erbfreiheit” auch dem bedürftigen Erben bzw. Pflichtteilsberechtigten zu.

 

Wendt (ZErb 12, 313, 316) nimmt dann auch klar zu der Frage Stellung und führt wörtlich aus: „Zu arbeitslosen Leistungsbeziehern nach dem ALG II konnte der Senat sich noch nicht äußern. Für diese Gruppe der wirtschaftlich Behinderten müssen jedoch dieselben vom Senat aufgestellten Beurteilungskriterien angewandt werden.“

 

PRAXISHINWEIS | Es ist davon auszugehen, dass zumindest der BGH beide Konstellationen, also Behinderten- und Bedürftigentestament, gleich behandelt.

2.5 Übertragbarkeit der Grundsätze des BGH auf große Nachlässe?

Nicht abschließend geklärt ist, ab welchem Nachlassumfang die Sittenwidrigkeitsgrenze erreicht sein könnte. Hierzu führt Wendt (ZErb 12, 290, 293) wörtlich aus: „Der Senat brauchte sich noch nicht konkret damit zu befassen, ab welchem Nachlassvolumen der Ausübung erbrechtlicher Gestaltungsrechte Grenzen gesetzt sein könnten. Der Grundsatzentscheidung von 1993 lässt sich aber zumindest entnehmen, dass diese Grenze nicht schon dann erreicht ist, wenn die Versorgung der behinderten Person allein mit dem Pflichtteil auf Lebenszeit gerade mal sichergestellt wäre. Die Schwelle dürfte unter der Regie des § 138 BGB erheblich darüber liegen“.

 

PRAXISHINWEIS | Es ist also davon auszugehen, dass der BGH die Sittenwidrigkeitsgrenze erst bei extrem großen Nachlässen sieht.

3. Ergebnis

Durch das Urteil des BGH vom 19.1.11 sowie die deutliche Anmerkung zu dem Urteil von Roland Wendt, seinerseits Mitglied des Erbrechtssenats beim BGH, steht fest, dass durch geschickte Gestaltung der Vermögensnachfolge dem behinderten oder bedürftigen Angehörigen Vermögenswerte zugewendet werden können, ohne dass der Sozialhilfeträger auf die Vermögenssubstanz oder die Erträge zugreifen kann.

 

Regelmäßig ist die Einsetzung des behinderten oder bedürftigen Angehörigen als Vorerbe, kombiniert mit der Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung die richtige Gestaltung. In bestimmten Situationen ist auch lediglich die Zuwendung eines Vorvermächtnisses mit Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung die passende Gestaltung. Die Gestaltung kann zudem noch durch einen Pflichtteilsverzicht des behinderten oder bedürftigen Angehörigen abgesichert werden.

 

Weiterführender Hinweis

  • In ErbBstg 04/2012 wird der Autor anhand eines konkreten Beispiels mit entsprechenden Musterformulierungen über ein rechtsbeständiges Behinderten- bzw. Bedürftigentestament informieren.
Quelle: Ausgabe 03 / 2013 | Seite 83 | ID 37840210