20.04.2026 · IWW-Abrufnummer 253575
Oberlandesgericht Brandenburg: Beschluss vom 10.02.2026 – 3 W 14/23
Ein gemeinschaftliches eigenhändiges Testament ist unwirksam, wenn der mitunterzeichnende Ehegatte die Haupterklärung nicht gelesen hat und sich deren Inhalt nicht zu eigen gemacht hat.
Oberlandesgericht Brandenburg, Beschluss vom 10.02.2026, Az. 3 W 14/23
1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel vom 04.01.2023 - 50 VI 391/21 - wird auf Kosten des Beschwerdeführers zu 2 zurückgewiesen.
2. Der Beschwerdewert wird auf bis zu 550.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der am XXX verstorbene Beschwerdeführer zu 1 war der Ehemann der Erblasserin. Er hat den Beteiligten zu 2 mit notariellem Testament vom 25.02.2022 des Notars ("Name 01") in ("Ort 01") zur Urkunden-Nr. G ... - zu seinem Alleinerben eingesetzt.
Die Erblasserin und der Beschwerdeführer zu 1 hatten außer dem gemeinsamen Sohn ("Name 02") keine weiteren Abkömmlinge. ("Name 02") verstarb am 14.08.2021. Gemäß dem gemeinschaftlichen Erbschein des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel - 50 VI ... - vom 30.12.2021 sind Erbinnen des ("Name 02") dessen Ehefrau - die Beteiligte zu 3 - zu 1/2 und dessen Töchter - die Beteiligten zu 4 und 5 - zu je 1/4.
Der Beschwerdeführer zu 1 hat am 16.11.2021 zu Protokoll des Amtsgerichts beantragt, ihm einen Erbschein zu erteilen, der ihn als Alleinerben der Erblasserin ausweist. Zur Begründung hat er sich auf ein privatschriftlich errichtetes Ehegattentestament vom 07.03.2021 berufen, das die Beteiligten zu 3 für unwirksam hält. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Erblasserin war schwer erkrankt und wurde vom 14.01. bis 15.02.2021 im Universitätsklinik ("Ort 02") stationär behandelt. Nachdem ihr wegen einer Sepsis ein Unterschenkel amputiert worden war, willigte sie in die auch notwendig gewordene Amputation des anderen Unterschenkels nicht ein, sondern wurde auf eigenen Wunsch zur palliativen Pflege nach Hause entlassen.
Während des Krankenhausaufenthaltes der Erblasserin schrieb der Beschwerdeführer zu 1 am 29.01.2021 eigenhändig Folgendes auf ein Papier:
"Der letzte Wille der Eheleute
("Erblasserin") geb ... am 26.11.1936 in ("Ort 02") wohnhaft ("Ort 02"), ("Adresse 01") und ("Name 04") geb am 25.03.1937 in ("Ort 02") und wohnhaft zu ("Ort 02") ("Adresse 01"), bekunden unseren gemeinsamen letzten Willen.
1. Dem Überlebenden unserer Ehe wird das gemeinsam erarbeitete kleine Vermögen die Imobilie ("Adresse 01") zu 100% übertragen.
2. Gleichzeitig werden die 50% Einlagen und meine Teilhaberschaft am Grundstück finanziert durch meinen Ehegatten mit seiner Rente Immobilie ("Ort 03") ("Adresse 02") zu seiner Verwendung zurück übertragen und deren Verwaltung zu übernehmen
3. Gemeinsam appelieren wir die Erblasser unseren einzigen Sohn ("Name 02") geboren am XXX zu ("Ort 02"), wohnhaft in ("Ort 03") ("Adresse 02") sein Pflichtteil unangetastet dem letzten Ehegatten den Beweis guten Willens biss zu diesem Ableben zu belassen."
Die Ehegatten setzten beide am 07.03.2021 ihre Unterschrift unter die handschriftliche Verfügung. Hierzu hat der Beschwerdeführer zu 1 mit einem beim Amtsgericht am 20.09.2021 eingegangenen Schreiben Folgendes ausgeführt:
"Sehr geehrtes Gericht,
bevor meine Frau am 14.1. ins Krankenhaus musste, hatten wir uns verständigt über unser letzten Willen, den ich am 29.1.2021 handschriftlich zu Papier brachte. Am 15.2.2021 nach Hause zu entlassen meine Frau darauf bestand dort sterben zu wollen, weil ihr Lebenswille durch die Operation die sie zum Krüppel machte, und ein Arzt die Bemerkung fallen ließ "zu spät". Zu Hause sah ich mich zu versuchen, den Lebenswillen wieder aufzubauen, denn ich wollte meine Frau behalten auch im Rollstuhl. Alles andere musste warten oder vergessen. So saß ich nun Tag für Tag, Stunde für Stunde am Bett der Kr., um zu zeigen, daß ich sie brauchte und mich nicht verlassen sollte. Mein Wunsch wurde nicht erfüllt. In diesem Zusammenhang drängte sich der "Letzte Wille" ins Bewusstsein dass dieser unser noch harrte. Meine Unterschrift mit Datum 7.3.21 am Tisch mit harter Unterlage keine 5 Minuten und es war erledigt, zurück am Bett. Meine Frau lag noch immer so wie man sie am Morgen gebettet hatte, während die Augen die anzeigten die Umgebung wahr zu nehmen, also bei Bewusstsein. Das Sprechen nur ganz leise, weil es ihr zu sehr anstrengte. Auf der Weichheit aller Kissen konnte keine Unterschrift stattfinden. Was nun? Die Frau aus dem Bett heben und zum Tisch tragen, dazu fehlte mir die Kraft, denn wir waren alleine zu zweit. Ein Tablett mit ebener Unterfläche der Ausweg, doch ganz gleich die schreibende Hand hatte keine Auflagemöglichkeit und freihändig in diesem Zustand, also gedreht, das Ergebnis sie konnte nicht sehen wohin sie schrieb, das andere Problem das Tablett musste gehalten werden mit der Urkunde zusammen. Bei wahnsinnigen Schmerzen im linken Bein, den Oberkörper frei haltend über das Bett mit Abstand meine Frau nicht zu erdrücken und die schreibende Hand genug Freifläche zu garantieren und was sie schrieb konnte ich nicht verfolgen. Dann wurde ich angestubst, sie ist fertig, denn bei der Haltung über dem Bett stellte sich Atemnot bei mir ein durch die Anstrengung. Danach begutachtet den Ansatz einer Unterschrift meiner Frau man kann das große B deutlich erkennen und ein Ö im Abstand von 1 cm. 3 Buchstaben als ing oder sogar 4 ning. Ich war glücklich und wir lächelten uns an in der Gewissheit ihren Willen auf dem Papier zu haben.
Nachdem ich Ihnen die angewandten Anstrengungen schilderte, bitte ich das hohe Gericht dieses vorliegende Papier so anzuerkennen, wie es uns vorliegt und damit eine Tote nachträglich zu ehren, danke im Namen der Toten.[...]."
Eigentümer des in dem Schriftstück genannten Grundstücks im ("Adresse 01") waren die Ehegatten je zur Hälfte. Eigentümer des in ("Ort 03") gelegenen, mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks waren hingegen die Erblasserin und ihr Sohn ("Name 02") jeweils zur Hälfte.
Die Beteiligte zu 3 hat sich gegen die Erteilung des beantragten Erbscheins gewandt. Sie hat geltend gemacht, dass - selbst wenn der Ehemann am 07.03.2021 die letztwillige Verfügung der Erblasserin zur Unterschrift vorgelegt habe - diese den Inhalt der letztwilligen Verfügung weder inhaltlich erfasst noch gelesen oder verstanden und auch nicht im Zustand der Testierfähigkeit unterzeichnet habe.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 04.01.2023 den Antrag des Beschwerdeführers zu 1 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass das Testament vom 07.03.2021 trotz der Unterzeichnung durch beide Ehegatten nicht wirksam gemäß § 2267 BGB errichtet worden sei. Danach könnten zwar Ehepaare wirksam ein Testament errichten, indem nur einer von ihnen das Testament eigenhändig schreibe und beide Ehepartner es unterzeichneten. Voraussetzung sei aber auch, dass beide Ehegatten jeweils letztwillige Verfügungen über ihr Vermögen mit ernsthaftem Testierwillen träfen. Verfüge nur ein Ehegatte über sein Vermögen, genüge allein die Mitwirkung des anderen Ehegatten an der letztwilligen Verfügung nicht für die Annahme eines gemeinschaftlichen Testaments. Ob ein Testament Verfügungen beider Ehegatten enthalte, sei im Wege der Auslegung nach den allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln. Eine von einem ernsthaften Testierwillen getragene Verfügung des Beschwerdeführers zu 1 liege danach nicht vor. Zwar wirke das Testament auf den ersten Blick so, als habe der Beschwerdeführer zu 1 auch eine Verfügung über sein Vermögen - nämlich über seinen hälftigen Eigentumsanteil an der von den Ehegatten gemeinsam bewohnten Hausgrundstück - getroffen. Diesbezüglich fehle es aber an einem ernsthaften Testierwillen. Denn Sinn und Zweck des Testamentes sei es gewesen, die Erbfolge nach der Erblasserin zu regeln. Denn das Testament sei - wie der Beteiligte zu 1 selbst ausgeführt habe - im Angesicht der zum Tod führenden Erkrankung der Erblasserin verfasst und erst von beiden unterschrieben worden, nachdem klar geworden sei, dass die Erblasserin demnächst sterben würde. Zu diesem Zeitpunkt habe aber keine Notwendigkeit mehr für den Beteiligten zu 1 bestanden, seinen eigenen Nachlass zu Gunsten seiner todkranken Frau zu regeln. Ausweislich seiner schriftlichen Ausführungen habe der Beteiligte zu 1 nicht an die weit entfernte Möglichkeit gedacht, selbst noch vor der Erblasserin zu sterben. Dies ergebe sich auch daraus, dass der Text der Verfügung vom 07.03.2021 in Ziffer 2 in die Ich-Form wechsele, so als ob die Erblasserin die Verfügung allein getroffen habe, und auch darauf, dass es in dem Schreiben des Beteiligten zu 1 an das Gericht heiße: "Wir lächelten uns an in der Gewissheit ihren Willen auf dem Papier zu haben.". Da die Erblasserin das Testament nicht selbst geschrieben, sondern nur unterschrieben habe, könne dieses auch nicht in eine wirksam errichtete Einzelverfügung nach § 2247 BGB umgedeutet werden.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1, die nach dessen Tod nunmehr von dem Beteiligten zu 2 weitergeführt wird. Er macht geltend, die Erblasserin sei bei Errichtung des Testaments testierfähig gewesen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass kein wechselseitiger Testierwille vorhanden gewesen sei. Trotz der schweren Erkrankung der Erblasserin sei es nicht lebensfern, ein wechselseitiges Testament zu errichten, auch wenn das Risiko des Vorversterbens für einen Ehegatten höher sei. Allein der Zeitpunkt der Testamentserrichtung könne nicht maßgeblich für die Beurteilung dafür sein, ob ein gemeinschaftliches Testament vorliege. Schließlich seien in dem Testament wechselseitige Verfügungen getroffen worden.
Mit Beschluss vom 13.02.2023 hat das Amtsgericht der Beschwerde aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Die Beschwerde, nunmehr des Beteiligten zu 2., ist gemäß §§ 58 ff FamFG zulässig, aber unbegründet.
1.
Das Beschwerdeverfahren ist durch den Tod des Beteiligten zu 1 weder erledigt noch unterbrochen noch ist es auszusetzen.
Eine Erledigung ist nicht eingetreten, weil mit dem Tod des Beteiligten zu 1 der Verfahrensgegenstand - die Feststellung des Erbrechts nach dem Erblasser - nicht weggefallen ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 30.09.2024 - 2 Wx 58/23, FGPrax 2025, 85).
Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die Unterbrechung und die Aussetzung des Verfahrens (§§ 239 ff. ZPO) sind in den Verfahren nach dem Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich nicht anzuwenden (BGH, Beschluss vom 19.02.2009 - BLw 12/08, BeckRS 2009, 8173 Rn. 6). Die durch die Einlegung eines Rechtsmittels erlangte Rechtsstellung geht in den Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit dem Tode des bisherigen Beschwerdeführers grundsätzlich ohne weiteres auf dessen Rechtsnachfolger über. Wer das ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht, das von dem Gericht von Amts wegen zu prüfen und zu ermitteln ist (BGH, a. a. O., Rn. 7; Sternal/Sternal, FamFG, 22. Aufl., § 21 Rn. 40 m. w. N.).
Das ist hier der Beteiligte zu 2, der aufgrund des notariellen Testaments des Beteiligten zu 1 - des ursprünglichen Beschwerdeführers - dessen Alleinerbe ist.
2.
Das Amtsgericht hat den Antrag des Beteiligten zu 1 auf Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben der Erblasserin ausweist, zu Recht zurückgewiesen.
Das gemeinschaftliche eigenhändige Testament vom 07.03.2021, auf das sich der Beschwerdeführer beruft, ist unwirksam, weil die Erblasserin die handschriftliche Verfügung nicht gelesen, sondern ungelesen unterschrieben hat.
a)
Nach § 2267 S. 1 BGB genügt es zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testamentes gemäß § 2247 BGB, dass einer der Ehegatten das Testament in der dort vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet. Die Vorschrift enthält für das gemeinschaftliche eigenhändige Ehegattentestament eine Formerleichterung gegenüber § 2247 BGB. Für die Formwirksamkeit der letztwilligen Verfügung des beitretenden Ehegatten reicht es aus, wenn er die gemeinschaftliche Erklärung lediglich mitunterzeichnet (OLG Hamm, NJW-RR 1993, 269 [OLG Hamm 19.10.1992 - 15 W 235/92]).
Voraussetzung für die Wirksamkeit der in der Mitunterzeichnung zum Ausdruck kommenden letztwilligen Verfügung des beitretenden Ehegatten ist aber nicht nur, dass die Haupterklärung von dem anderen Ehegatten bereits niedergeschrieben ist und durch die Mitunterzeichnung räumlich gedeckt wird. Vielmehr muss der Mitunterzeichnende die Haupterklärung auch lesen und sich inhaltlich zu eigen machen (jurisPK/Raymann, BGB, 10. Aufl., § 2267 Rn. 24).
Nur auf diese Weise kann der Zweck der gesetzlichen Formerfordernisse für die Errichtung eines eigenhändigen Testamentes auch im Hinblick auf die in § 2267 S. 1 BGB vorgesehene Formerleichterung noch erfüllt werden: Die einzuhaltenden Förmlichkeiten sollen den Erblasser dazu veranlassen, sich selbst klar darüber zu werden, welchen Inhalt seine Verfügung von Todes wegen haben soll, und seinen Willen möglichst deutlich zum Ausdruck zu bringen. Die Eigenhändigkeit des Testamentes soll außerdem eine erhöhte Sicherheit vor Verfälschungen des Erblasserwillens bieten. Diese Funktionen der Formerfordernisse des eigenhändigen Testamentes können nur erfüllt werden, wenn der mitunterzeichnende Ehegatte seine Unterschrift erst leistet, nachdem der andere Ehegatte die Haupterklärung des Testamentes bereits niedergeschrieben und der Mitunterzeichnende das von dem anderen Ehegatten Niedergeschriebene gelesen hat, wie sich aus dem Sinn und Zweck des § 2247 Abs. 4 BGB ergibt, der für das eigenhändige gemeinschaftliche Testament entsprechend anwendbar ist. Danach kann ein eigenhändiges Testament nicht errichten, wer Geschriebenes nicht zu lesen vermag. Diese Vorschrift will gewährleisten, dass der Testator den Inhalt seiner niedergeschriebenen letztwilligen Verfügung erfassen kann, bevor er ihn durch seine Unterschrift rechtswirksam werden lässt (OLG Hamm, NJW-RR 1993, 269 [OLG Hamm 19.10.1992 - 15 W 235/92]).
Die Beweislast für die Existenz und Wirksamkeit eines Testaments und damit auch eines gemeinschaftlichen Testaments trägt zwar entsprechend den allgemeinen Regeln derjenige, der sich auf das entsprechende Testament beruft. Wer aus einem gemeinschaftlichen Testament Rechte ableiten möchte, muss daher, soweit nicht der Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln ist, entsprechende Tatsachen vortragen und unter Beweis stellen; lässt sich der Sachverhalt nicht erweisen, so geht dies zu seinen Lasten. Entsprechendes gilt im Fall der Amtsermittlung, sofern sich nach Durchführung der erforderlichen Ermittlungen und Ausschöpfung aller Beweismittel nicht sicher feststellen lässt, ob ein wirksames gemeinschaftliches Testament vorliegt (BeckOGK/Braun, BGB, Stand: 01.10.2025, § 2267 Rn. 73). Sofern jedoch eine Testamentsurkunde, die äußerlich den Anforderungen an ein wirksames gemeinschaftliches Testament, etwa der Form des § 2267 BGB, entspricht, im Original vorliegt, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass es auch ordnungsgemäß errichtet wurde (OLG Hamm, NJW-RR 1993, 269; BeckOGK/Braun, a. a. O., § 2267 Rn. 74). Indessen kann die tatsächliche Vermutung für die Gültigkeit eines nach seinem äußeren Erscheinungsbild als wirksames Ehegattentestament anzusehenden Schriftstücks ihre Beweiskraft nicht entfalten, wenn aufgrund der durchgeführten Ermittlungen Tatsachen positiv festgestellt werden, aufgrund derer bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände ein anderer Geschehensablauf ernsthaft in Betracht zu ziehen ist (OLG Hamm, NJW-RR 1993, 269 [OLG Hamm 19.10.1992 - 15 W 235/92]).
So liegt der Fall hier. Schon nach dem eigenen Vortrag des Ehemannes der Erblasserin ist davon auszugehen, dass sie die letztwillige Ehegattenverfügung vom 07.03.2021 ungelesen unterschrieben hat.
Das schon vorab fertig erstellte und ihr am 07.03.2021 zur Unterschrift unterbreitete Schriftstück kann die Erblasserin am 07.03.2021 nicht gelesen haben. Denn sie litt unter einer Beeinträchtigung ihrer Sehfähigkeit, die sie allerdings mit einer Brille kompensieren konnte (siehe Entlassungsbrief des Klinikums ("Ort 02") vom 15.02.2021; Bl. 53 f.; Gutachten des Medizinischen Dienstes - MD - vom 11.03.2021, Bl. 57 f.). Es gibt aber keine Anhaltspunkte dafür, dass ihr die Brille zur Verfügung stand, als sie das Schriftstück am 07.03.2021 unterzeichnet hat. Auch die sonstigen Umstände der Unterschriftsleistung lassen darauf schließen, dass sie den Text nicht gelesen hat.
Die Erblasserin war am 07.03.2021 bettlägerig. Beim Umlagern im Bett war keine Eigenbeteiligung möglich. Sie konnte sich nicht aus dem Liegen selbständig drehen oder aufrichten. Freies Sitzen war ihr ebenso wenig möglich wie das Aufstehen aus sitzender Postion, Gehen oder Stehen. Die körperliche Leistungsfähigkeit für Alltagsverrichtungen war aufgehoben. Die Darreichung von Nahrung und Flüssigkeiten musste vollständig übernommen werden (zu Vorstehendem siehe Gutachten des MD vom 11.03.2021, Bl. 58-R). In dem Entlassungsbericht des Klinikums wird sie zudem als somnolent beschrieben (Bl. (Bl. 55-R). Das deckt sich mit der Beschreibung des Beschwerdeführers zu 1, der ausführte, seine Frau habe noch immer so, wie man sie am Morgen gebettet habe, gelegen; ihre Augen hätten angezeigt, die Umgebung wahrzunehmen. Er habe sich dann Gedanken gemacht, wie er eine Unterschriftsleistung der Erblasserin angesichts ihres Zustandes körperlich umsetzen könne. Er entschloss sich, ihren Oberkörper bei wahnsinnigen Schmerzen im linken Bein mit Abstand so über das Bett zu halten, dass er sie nicht erdrückte. Dass er ihr zuvor ihre Brille reichte, erwähnt er in seiner minutiösen Schilderung des Ablaufs nicht, sondern nur, dass die Erblasserin ihm durch Anstupsen signalisiert habe, mit der Unterschriftleistung fertig zu sein, wobei er anmerkte, bei der Haltung über dem Bett habe sich bei ihm Atemnot durch die Anstrengung eingestellt. Angesichts dessen ist nicht davon auszugehen, dass die Erblasserin überhaupt die Möglichkeit hatte, das Schriftstück zu lesen. Vielmehr ging der Beschwerdeführer zu 1 offenbar davon aus, dass die vorhergehende mündliche Verständigung ausreichend sei. Denn in seinem beim Amtsgericht am 20.09.2021 eingegangenen Schreiben führt er einleitend aus, er habe sich mit seiner Frau vor ihrer Krankenhauseinweisung über ihren gemeinsamen letzten Willen verständigt, den er dann am 29.01.2021 handschriftlich zu Papier gebracht habe.
b)
Im Übrigen bestehen erhebliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Testierwillens des Beschwerdeführers zu 1. Zur näheren Begründung wird auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Da der Testierwille des Beschwerdeführers zu 1 betreffend sein Vermögen im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments nicht zur Überzeugung des Senats feststeht, trägt derjenige die Feststellungslast, der Rechte aus dem Testament für sich in Anspruch nimmt (vgl. OLG München, Beschluss vom 10.08.2017 - 31 Wx 57/16, Rn. 20, juris), hier also der Beschwerdeführer. Dies führt zur Beschwerdezurückweisung.
Denn das gemeinschaftliche Testament kann auch nicht in eine wirksame Einzelverfügung der Erblasserin umgedeutet werden, wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat.
3.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 84 FamFG, §§ 40 Abs. 1 Nr. 2, 61 GNotKG.
Tenor:
2. Der Beschwerdewert wird auf bis zu 550.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der am XXX verstorbene Beschwerdeführer zu 1 war der Ehemann der Erblasserin. Er hat den Beteiligten zu 2 mit notariellem Testament vom 25.02.2022 des Notars ("Name 01") in ("Ort 01") zur Urkunden-Nr. G ... - zu seinem Alleinerben eingesetzt.
Die Erblasserin und der Beschwerdeführer zu 1 hatten außer dem gemeinsamen Sohn ("Name 02") keine weiteren Abkömmlinge. ("Name 02") verstarb am 14.08.2021. Gemäß dem gemeinschaftlichen Erbschein des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel - 50 VI ... - vom 30.12.2021 sind Erbinnen des ("Name 02") dessen Ehefrau - die Beteiligte zu 3 - zu 1/2 und dessen Töchter - die Beteiligten zu 4 und 5 - zu je 1/4.
Der Beschwerdeführer zu 1 hat am 16.11.2021 zu Protokoll des Amtsgerichts beantragt, ihm einen Erbschein zu erteilen, der ihn als Alleinerben der Erblasserin ausweist. Zur Begründung hat er sich auf ein privatschriftlich errichtetes Ehegattentestament vom 07.03.2021 berufen, das die Beteiligten zu 3 für unwirksam hält. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Erblasserin war schwer erkrankt und wurde vom 14.01. bis 15.02.2021 im Universitätsklinik ("Ort 02") stationär behandelt. Nachdem ihr wegen einer Sepsis ein Unterschenkel amputiert worden war, willigte sie in die auch notwendig gewordene Amputation des anderen Unterschenkels nicht ein, sondern wurde auf eigenen Wunsch zur palliativen Pflege nach Hause entlassen.
Während des Krankenhausaufenthaltes der Erblasserin schrieb der Beschwerdeführer zu 1 am 29.01.2021 eigenhändig Folgendes auf ein Papier:
"Der letzte Wille der Eheleute
("Erblasserin") geb ... am 26.11.1936 in ("Ort 02") wohnhaft ("Ort 02"), ("Adresse 01") und ("Name 04") geb am 25.03.1937 in ("Ort 02") und wohnhaft zu ("Ort 02") ("Adresse 01"), bekunden unseren gemeinsamen letzten Willen.
1. Dem Überlebenden unserer Ehe wird das gemeinsam erarbeitete kleine Vermögen die Imobilie ("Adresse 01") zu 100% übertragen.
2. Gleichzeitig werden die 50% Einlagen und meine Teilhaberschaft am Grundstück finanziert durch meinen Ehegatten mit seiner Rente Immobilie ("Ort 03") ("Adresse 02") zu seiner Verwendung zurück übertragen und deren Verwaltung zu übernehmen
3. Gemeinsam appelieren wir die Erblasser unseren einzigen Sohn ("Name 02") geboren am XXX zu ("Ort 02"), wohnhaft in ("Ort 03") ("Adresse 02") sein Pflichtteil unangetastet dem letzten Ehegatten den Beweis guten Willens biss zu diesem Ableben zu belassen."
Die Ehegatten setzten beide am 07.03.2021 ihre Unterschrift unter die handschriftliche Verfügung. Hierzu hat der Beschwerdeführer zu 1 mit einem beim Amtsgericht am 20.09.2021 eingegangenen Schreiben Folgendes ausgeführt:
"Sehr geehrtes Gericht,
bevor meine Frau am 14.1. ins Krankenhaus musste, hatten wir uns verständigt über unser letzten Willen, den ich am 29.1.2021 handschriftlich zu Papier brachte. Am 15.2.2021 nach Hause zu entlassen meine Frau darauf bestand dort sterben zu wollen, weil ihr Lebenswille durch die Operation die sie zum Krüppel machte, und ein Arzt die Bemerkung fallen ließ "zu spät". Zu Hause sah ich mich zu versuchen, den Lebenswillen wieder aufzubauen, denn ich wollte meine Frau behalten auch im Rollstuhl. Alles andere musste warten oder vergessen. So saß ich nun Tag für Tag, Stunde für Stunde am Bett der Kr., um zu zeigen, daß ich sie brauchte und mich nicht verlassen sollte. Mein Wunsch wurde nicht erfüllt. In diesem Zusammenhang drängte sich der "Letzte Wille" ins Bewusstsein dass dieser unser noch harrte. Meine Unterschrift mit Datum 7.3.21 am Tisch mit harter Unterlage keine 5 Minuten und es war erledigt, zurück am Bett. Meine Frau lag noch immer so wie man sie am Morgen gebettet hatte, während die Augen die anzeigten die Umgebung wahr zu nehmen, also bei Bewusstsein. Das Sprechen nur ganz leise, weil es ihr zu sehr anstrengte. Auf der Weichheit aller Kissen konnte keine Unterschrift stattfinden. Was nun? Die Frau aus dem Bett heben und zum Tisch tragen, dazu fehlte mir die Kraft, denn wir waren alleine zu zweit. Ein Tablett mit ebener Unterfläche der Ausweg, doch ganz gleich die schreibende Hand hatte keine Auflagemöglichkeit und freihändig in diesem Zustand, also gedreht, das Ergebnis sie konnte nicht sehen wohin sie schrieb, das andere Problem das Tablett musste gehalten werden mit der Urkunde zusammen. Bei wahnsinnigen Schmerzen im linken Bein, den Oberkörper frei haltend über das Bett mit Abstand meine Frau nicht zu erdrücken und die schreibende Hand genug Freifläche zu garantieren und was sie schrieb konnte ich nicht verfolgen. Dann wurde ich angestubst, sie ist fertig, denn bei der Haltung über dem Bett stellte sich Atemnot bei mir ein durch die Anstrengung. Danach begutachtet den Ansatz einer Unterschrift meiner Frau man kann das große B deutlich erkennen und ein Ö im Abstand von 1 cm. 3 Buchstaben als ing oder sogar 4 ning. Ich war glücklich und wir lächelten uns an in der Gewissheit ihren Willen auf dem Papier zu haben.
Nachdem ich Ihnen die angewandten Anstrengungen schilderte, bitte ich das hohe Gericht dieses vorliegende Papier so anzuerkennen, wie es uns vorliegt und damit eine Tote nachträglich zu ehren, danke im Namen der Toten.[...]."
Eigentümer des in dem Schriftstück genannten Grundstücks im ("Adresse 01") waren die Ehegatten je zur Hälfte. Eigentümer des in ("Ort 03") gelegenen, mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks waren hingegen die Erblasserin und ihr Sohn ("Name 02") jeweils zur Hälfte.
Die Beteiligte zu 3 hat sich gegen die Erteilung des beantragten Erbscheins gewandt. Sie hat geltend gemacht, dass - selbst wenn der Ehemann am 07.03.2021 die letztwillige Verfügung der Erblasserin zur Unterschrift vorgelegt habe - diese den Inhalt der letztwilligen Verfügung weder inhaltlich erfasst noch gelesen oder verstanden und auch nicht im Zustand der Testierfähigkeit unterzeichnet habe.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 04.01.2023 den Antrag des Beschwerdeführers zu 1 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass das Testament vom 07.03.2021 trotz der Unterzeichnung durch beide Ehegatten nicht wirksam gemäß § 2267 BGB errichtet worden sei. Danach könnten zwar Ehepaare wirksam ein Testament errichten, indem nur einer von ihnen das Testament eigenhändig schreibe und beide Ehepartner es unterzeichneten. Voraussetzung sei aber auch, dass beide Ehegatten jeweils letztwillige Verfügungen über ihr Vermögen mit ernsthaftem Testierwillen träfen. Verfüge nur ein Ehegatte über sein Vermögen, genüge allein die Mitwirkung des anderen Ehegatten an der letztwilligen Verfügung nicht für die Annahme eines gemeinschaftlichen Testaments. Ob ein Testament Verfügungen beider Ehegatten enthalte, sei im Wege der Auslegung nach den allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln. Eine von einem ernsthaften Testierwillen getragene Verfügung des Beschwerdeführers zu 1 liege danach nicht vor. Zwar wirke das Testament auf den ersten Blick so, als habe der Beschwerdeführer zu 1 auch eine Verfügung über sein Vermögen - nämlich über seinen hälftigen Eigentumsanteil an der von den Ehegatten gemeinsam bewohnten Hausgrundstück - getroffen. Diesbezüglich fehle es aber an einem ernsthaften Testierwillen. Denn Sinn und Zweck des Testamentes sei es gewesen, die Erbfolge nach der Erblasserin zu regeln. Denn das Testament sei - wie der Beteiligte zu 1 selbst ausgeführt habe - im Angesicht der zum Tod führenden Erkrankung der Erblasserin verfasst und erst von beiden unterschrieben worden, nachdem klar geworden sei, dass die Erblasserin demnächst sterben würde. Zu diesem Zeitpunkt habe aber keine Notwendigkeit mehr für den Beteiligten zu 1 bestanden, seinen eigenen Nachlass zu Gunsten seiner todkranken Frau zu regeln. Ausweislich seiner schriftlichen Ausführungen habe der Beteiligte zu 1 nicht an die weit entfernte Möglichkeit gedacht, selbst noch vor der Erblasserin zu sterben. Dies ergebe sich auch daraus, dass der Text der Verfügung vom 07.03.2021 in Ziffer 2 in die Ich-Form wechsele, so als ob die Erblasserin die Verfügung allein getroffen habe, und auch darauf, dass es in dem Schreiben des Beteiligten zu 1 an das Gericht heiße: "Wir lächelten uns an in der Gewissheit ihren Willen auf dem Papier zu haben.". Da die Erblasserin das Testament nicht selbst geschrieben, sondern nur unterschrieben habe, könne dieses auch nicht in eine wirksam errichtete Einzelverfügung nach § 2247 BGB umgedeutet werden.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1, die nach dessen Tod nunmehr von dem Beteiligten zu 2 weitergeführt wird. Er macht geltend, die Erblasserin sei bei Errichtung des Testaments testierfähig gewesen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass kein wechselseitiger Testierwille vorhanden gewesen sei. Trotz der schweren Erkrankung der Erblasserin sei es nicht lebensfern, ein wechselseitiges Testament zu errichten, auch wenn das Risiko des Vorversterbens für einen Ehegatten höher sei. Allein der Zeitpunkt der Testamentserrichtung könne nicht maßgeblich für die Beurteilung dafür sein, ob ein gemeinschaftliches Testament vorliege. Schließlich seien in dem Testament wechselseitige Verfügungen getroffen worden.
Mit Beschluss vom 13.02.2023 hat das Amtsgericht der Beschwerde aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Die Beschwerde, nunmehr des Beteiligten zu 2., ist gemäß §§ 58 ff FamFG zulässig, aber unbegründet.
1.
Das Beschwerdeverfahren ist durch den Tod des Beteiligten zu 1 weder erledigt noch unterbrochen noch ist es auszusetzen.
Eine Erledigung ist nicht eingetreten, weil mit dem Tod des Beteiligten zu 1 der Verfahrensgegenstand - die Feststellung des Erbrechts nach dem Erblasser - nicht weggefallen ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 30.09.2024 - 2 Wx 58/23, FGPrax 2025, 85).
Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die Unterbrechung und die Aussetzung des Verfahrens (§§ 239 ff. ZPO) sind in den Verfahren nach dem Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich nicht anzuwenden (BGH, Beschluss vom 19.02.2009 - BLw 12/08, BeckRS 2009, 8173 Rn. 6). Die durch die Einlegung eines Rechtsmittels erlangte Rechtsstellung geht in den Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit dem Tode des bisherigen Beschwerdeführers grundsätzlich ohne weiteres auf dessen Rechtsnachfolger über. Wer das ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht, das von dem Gericht von Amts wegen zu prüfen und zu ermitteln ist (BGH, a. a. O., Rn. 7; Sternal/Sternal, FamFG, 22. Aufl., § 21 Rn. 40 m. w. N.).
Das ist hier der Beteiligte zu 2, der aufgrund des notariellen Testaments des Beteiligten zu 1 - des ursprünglichen Beschwerdeführers - dessen Alleinerbe ist.
2.
Das Amtsgericht hat den Antrag des Beteiligten zu 1 auf Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben der Erblasserin ausweist, zu Recht zurückgewiesen.
Das gemeinschaftliche eigenhändige Testament vom 07.03.2021, auf das sich der Beschwerdeführer beruft, ist unwirksam, weil die Erblasserin die handschriftliche Verfügung nicht gelesen, sondern ungelesen unterschrieben hat.
a)
Nach § 2267 S. 1 BGB genügt es zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testamentes gemäß § 2247 BGB, dass einer der Ehegatten das Testament in der dort vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet. Die Vorschrift enthält für das gemeinschaftliche eigenhändige Ehegattentestament eine Formerleichterung gegenüber § 2247 BGB. Für die Formwirksamkeit der letztwilligen Verfügung des beitretenden Ehegatten reicht es aus, wenn er die gemeinschaftliche Erklärung lediglich mitunterzeichnet (OLG Hamm, NJW-RR 1993, 269 [OLG Hamm 19.10.1992 - 15 W 235/92]).
Voraussetzung für die Wirksamkeit der in der Mitunterzeichnung zum Ausdruck kommenden letztwilligen Verfügung des beitretenden Ehegatten ist aber nicht nur, dass die Haupterklärung von dem anderen Ehegatten bereits niedergeschrieben ist und durch die Mitunterzeichnung räumlich gedeckt wird. Vielmehr muss der Mitunterzeichnende die Haupterklärung auch lesen und sich inhaltlich zu eigen machen (jurisPK/Raymann, BGB, 10. Aufl., § 2267 Rn. 24).
Nur auf diese Weise kann der Zweck der gesetzlichen Formerfordernisse für die Errichtung eines eigenhändigen Testamentes auch im Hinblick auf die in § 2267 S. 1 BGB vorgesehene Formerleichterung noch erfüllt werden: Die einzuhaltenden Förmlichkeiten sollen den Erblasser dazu veranlassen, sich selbst klar darüber zu werden, welchen Inhalt seine Verfügung von Todes wegen haben soll, und seinen Willen möglichst deutlich zum Ausdruck zu bringen. Die Eigenhändigkeit des Testamentes soll außerdem eine erhöhte Sicherheit vor Verfälschungen des Erblasserwillens bieten. Diese Funktionen der Formerfordernisse des eigenhändigen Testamentes können nur erfüllt werden, wenn der mitunterzeichnende Ehegatte seine Unterschrift erst leistet, nachdem der andere Ehegatte die Haupterklärung des Testamentes bereits niedergeschrieben und der Mitunterzeichnende das von dem anderen Ehegatten Niedergeschriebene gelesen hat, wie sich aus dem Sinn und Zweck des § 2247 Abs. 4 BGB ergibt, der für das eigenhändige gemeinschaftliche Testament entsprechend anwendbar ist. Danach kann ein eigenhändiges Testament nicht errichten, wer Geschriebenes nicht zu lesen vermag. Diese Vorschrift will gewährleisten, dass der Testator den Inhalt seiner niedergeschriebenen letztwilligen Verfügung erfassen kann, bevor er ihn durch seine Unterschrift rechtswirksam werden lässt (OLG Hamm, NJW-RR 1993, 269 [OLG Hamm 19.10.1992 - 15 W 235/92]).
Die Beweislast für die Existenz und Wirksamkeit eines Testaments und damit auch eines gemeinschaftlichen Testaments trägt zwar entsprechend den allgemeinen Regeln derjenige, der sich auf das entsprechende Testament beruft. Wer aus einem gemeinschaftlichen Testament Rechte ableiten möchte, muss daher, soweit nicht der Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln ist, entsprechende Tatsachen vortragen und unter Beweis stellen; lässt sich der Sachverhalt nicht erweisen, so geht dies zu seinen Lasten. Entsprechendes gilt im Fall der Amtsermittlung, sofern sich nach Durchführung der erforderlichen Ermittlungen und Ausschöpfung aller Beweismittel nicht sicher feststellen lässt, ob ein wirksames gemeinschaftliches Testament vorliegt (BeckOGK/Braun, BGB, Stand: 01.10.2025, § 2267 Rn. 73). Sofern jedoch eine Testamentsurkunde, die äußerlich den Anforderungen an ein wirksames gemeinschaftliches Testament, etwa der Form des § 2267 BGB, entspricht, im Original vorliegt, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass es auch ordnungsgemäß errichtet wurde (OLG Hamm, NJW-RR 1993, 269; BeckOGK/Braun, a. a. O., § 2267 Rn. 74). Indessen kann die tatsächliche Vermutung für die Gültigkeit eines nach seinem äußeren Erscheinungsbild als wirksames Ehegattentestament anzusehenden Schriftstücks ihre Beweiskraft nicht entfalten, wenn aufgrund der durchgeführten Ermittlungen Tatsachen positiv festgestellt werden, aufgrund derer bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände ein anderer Geschehensablauf ernsthaft in Betracht zu ziehen ist (OLG Hamm, NJW-RR 1993, 269 [OLG Hamm 19.10.1992 - 15 W 235/92]).
So liegt der Fall hier. Schon nach dem eigenen Vortrag des Ehemannes der Erblasserin ist davon auszugehen, dass sie die letztwillige Ehegattenverfügung vom 07.03.2021 ungelesen unterschrieben hat.
Das schon vorab fertig erstellte und ihr am 07.03.2021 zur Unterschrift unterbreitete Schriftstück kann die Erblasserin am 07.03.2021 nicht gelesen haben. Denn sie litt unter einer Beeinträchtigung ihrer Sehfähigkeit, die sie allerdings mit einer Brille kompensieren konnte (siehe Entlassungsbrief des Klinikums ("Ort 02") vom 15.02.2021; Bl. 53 f.; Gutachten des Medizinischen Dienstes - MD - vom 11.03.2021, Bl. 57 f.). Es gibt aber keine Anhaltspunkte dafür, dass ihr die Brille zur Verfügung stand, als sie das Schriftstück am 07.03.2021 unterzeichnet hat. Auch die sonstigen Umstände der Unterschriftsleistung lassen darauf schließen, dass sie den Text nicht gelesen hat.
Die Erblasserin war am 07.03.2021 bettlägerig. Beim Umlagern im Bett war keine Eigenbeteiligung möglich. Sie konnte sich nicht aus dem Liegen selbständig drehen oder aufrichten. Freies Sitzen war ihr ebenso wenig möglich wie das Aufstehen aus sitzender Postion, Gehen oder Stehen. Die körperliche Leistungsfähigkeit für Alltagsverrichtungen war aufgehoben. Die Darreichung von Nahrung und Flüssigkeiten musste vollständig übernommen werden (zu Vorstehendem siehe Gutachten des MD vom 11.03.2021, Bl. 58-R). In dem Entlassungsbericht des Klinikums wird sie zudem als somnolent beschrieben (Bl. (Bl. 55-R). Das deckt sich mit der Beschreibung des Beschwerdeführers zu 1, der ausführte, seine Frau habe noch immer so, wie man sie am Morgen gebettet habe, gelegen; ihre Augen hätten angezeigt, die Umgebung wahrzunehmen. Er habe sich dann Gedanken gemacht, wie er eine Unterschriftsleistung der Erblasserin angesichts ihres Zustandes körperlich umsetzen könne. Er entschloss sich, ihren Oberkörper bei wahnsinnigen Schmerzen im linken Bein mit Abstand so über das Bett zu halten, dass er sie nicht erdrückte. Dass er ihr zuvor ihre Brille reichte, erwähnt er in seiner minutiösen Schilderung des Ablaufs nicht, sondern nur, dass die Erblasserin ihm durch Anstupsen signalisiert habe, mit der Unterschriftleistung fertig zu sein, wobei er anmerkte, bei der Haltung über dem Bett habe sich bei ihm Atemnot durch die Anstrengung eingestellt. Angesichts dessen ist nicht davon auszugehen, dass die Erblasserin überhaupt die Möglichkeit hatte, das Schriftstück zu lesen. Vielmehr ging der Beschwerdeführer zu 1 offenbar davon aus, dass die vorhergehende mündliche Verständigung ausreichend sei. Denn in seinem beim Amtsgericht am 20.09.2021 eingegangenen Schreiben führt er einleitend aus, er habe sich mit seiner Frau vor ihrer Krankenhauseinweisung über ihren gemeinsamen letzten Willen verständigt, den er dann am 29.01.2021 handschriftlich zu Papier gebracht habe.
b)
Im Übrigen bestehen erhebliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Testierwillens des Beschwerdeführers zu 1. Zur näheren Begründung wird auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Da der Testierwille des Beschwerdeführers zu 1 betreffend sein Vermögen im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments nicht zur Überzeugung des Senats feststeht, trägt derjenige die Feststellungslast, der Rechte aus dem Testament für sich in Anspruch nimmt (vgl. OLG München, Beschluss vom 10.08.2017 - 31 Wx 57/16, Rn. 20, juris), hier also der Beschwerdeführer. Dies führt zur Beschwerdezurückweisung.
Denn das gemeinschaftliche Testament kann auch nicht in eine wirksame Einzelverfügung der Erblasserin umgedeutet werden, wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat.
3.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 84 FamFG, §§ 40 Abs. 1 Nr. 2, 61 GNotKG.
Vorschriften§ 2267 S. 1 BGB
