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Unternehmensnachfolge

Die „kleine AG“ als Instrument der Unternehmensnachfolge

von RA Markus Karpinski, Lüdinghausen

Die Regelungen zur kleinen Aktiengesellschaft erleichtern es mittelständischen Unternehmen, in die Rechtsform der AG zu wechseln. Dies kann gerade für Familiengesellschaften, bei denen ein Generationenwechsel ansteht, sinnvoll sein – ganz gleich, ob in der Zukunft der Gang an die Börse angetreten wird oder nicht.

1. Was ist die „kleine Aktiengesellschaft“?

Die „kleine Aktiengesellschaft“ ist kein gesetzlich definierter Begriff. Das Aktiengesetz wurde 1994 lediglich modifiziert, um diese Rechtsform für mittelständische Unternehmen attraktiver zu machen. Folgende Regeln wurden in das Aktiengesetz aufgenommen:

  • Gründung durch eine Person möglich (§ 2 AktG);
  • Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat nur noch bei Aktiengesellschaften mit mehr als 500 Arbeitnehmern;
  • Verzicht auf die umständlichen Formen und Fristen der Einberufung einer Hauptversammlung, wenn alle Aktionäre an der Hauptversammlung teilnehmen (§ 121 Abs. 6 AktG);
  • Beschlüsse der Hauptversammlung einer nicht börsennotierten Gesellschaft müssen nur noch in Ausnahmefällen – bei Beschlüssen, die einer Mehrheit von mindestens 3/4 der Stimmen bedürfen – notariell beurkundet werden(§ 130 Abs. 1 S. 3 AktG).

2. Ausschluss der Aktionäre von der Geschäftsführung

In Personengesellschaften sind die Gesellschafter zur Geschäftsführung befugt. In GmbH sind die Gesellschafter berechtigt, den Geschäftsführern Weisungen zu erteilen (§ 114 Abs. 1 HGB, §§ 37, 45, 46 GmbHG). Dies führt bei Uneinigkeit der Gesellschafter unter Umständen zur Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft. Eine solche Lähmung der Geschäftsführung durch die Gesellschafter wird vermieden, wenn die Geschäftsführung von Weisungen der Gesellschafter unabhängig ist.

Diese Unabhängigkeit ist in der Rechtsform der AG gegeben. Dort dürfen die Aktionäre dem Vorstand keine Weisung erteilen. Der Vorstand ist in eigener Verantwortung für die Geschäftsführung zuständig (§ 76 Abs. 1 AktG). Überwacht wird seine Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat und nicht von den Aktionären. Die Aktionäre sind nur berechtigt, den Aufsichtsrat zu bestimmen (§ 101 Abs. 1 AktG). Der Aufsichtsrat wiederum übernimmt auch nicht selbst die Geschäftsführung, sondern er überwacht lediglich die Geschäftsführung des Vorstands.

Die Trennung könnte  theoretisch auch bei einer Personengesellschaft oder bei einer GmbH durch die Einrichtung eines Aufsichtsrates erreicht werden. Bei diesen Rechtsformen ist jedoch der Aufsichtsrat nicht zwingend und somit können die Gesellschafter einen lästigen Aufsichtsrat auch wieder abschaffen. Bei der AG ist der Aufsichtsrat zwingend (§ 23 Abs. 5 AktG).

3. Der Aufsichtsrat

Der Abschnitt des Aktiengesetzes, der sich mit dem Aufsichtsrat beschäftigt, ist ähnlich wie der Abschnitt zum Recht der Hauptversammlung so umfangreich, dass hier nur ein paar Punkte herausgegriffen werden können.

3.1 Passiver Einfluss auf die Geschäftsführung

Der Aufsichtsrat kann bestimmen, dass der Vorstand bestimmte Geschäfte nur mit seiner Zustimmung durchführen darf (§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG). Damit wird dem Aufsichtsrat ein Vetorecht und so ein passiver Einfluss auf die Geschäftsführung gewährt. Dieses Vetorecht darf nicht mit dem Weisungsrecht der Gesellschafter einer GmbH verwechselt werden. Der Aufsichtsrat kann den Vorstand nicht anweisen, Geschäfte durchzuführen, die er für sinnvoll hält. Er kann nur bestimmte Geschäfte verhindern.Um dem Vorstand effektives Arbeiten zu ermöglichen, sollten die Zustimmungsvorbehalte genau bestimmt und auf Entscheidungen mit besonderer unternehmenspolitischer Bedeutung (Unternehmenskauf, Grundstückskauf und -verkauf, Aufnahme eines hohen Kredits etc.) beschränkt werden.

3.2 Besetzung des Aufsichtsrats

Wegen dieses Einflusses des Aufsichtsrates auf die Geschäftsführung sollte darauf geachtet werden, wer in den Aufsichtsrat gelangt. Oft ist dies kein Problem, da Familienunternehmen gern in der Branche anerkannte Fachleute in den Aufsichtsrat berufen, um sich mit deren Namen zu schmücken. Inkompetente Gesellschafter können unter Umständen durch einen Hinweis auf die Haftungspflichten der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG) ferngehalten werden.

Soll der Berater Aufsichtsratmitglied werden, muss er sich seine Tätigkeit als Rechtsanwalt oder Steuerberater der AG vom Aufsichtsrat genehmigen lassen (§ 114 AktG). Dies gilt selbst dann, wenn das Beratermandat vor der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat begründet wurde, da dieser Vertrag mit dem Amtsbeginn als Aufsichtsratmitglied unwirksam wird (Hüffer, AktG § 114 Rz. 2). Bei dem Beschluss über die Genehmigung des Beratermandats darf der Berater nicht mitstimmen (§ 34 BGB analog, Hüffer, AktG, § 108 Rz. 9). Für einen Wirtschaftsprüfer ist die Übernahme eines Aufsichtsratpostens sogar automatisch mit dem Verlust des Prüfungsmandats verbunden, und zwar auch dann, wenn das Mandat eine WP-Gesellschaft hat, bei der dieses Aufsichtsratmitglied lediglich beschäftigt ist (§ 319 Abs. 2 Nr. 2, § 319 Abs. 3 Nr. 3 HGB). Entsprechendes dürfte gelten, wenn ein Familienmitglied des Wirtschaftsprüfer ein solches Mandat übernimmt.

3.3 Verletzung der Überwachungspflicht

Verletzt ein Aufsichtsrat seine Überwachungspflichten, weil er z.B. nicht merkt, dass der Vorstand das Unternehmen durch erfolglose Spekulationsgeschäfte ruiniert, so haftet er der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden. In diesem Zusammenhang kann sich ein Aufsichtsratmitglied nicht darauf berufen, dass ihm mangels Vorbildung die notwendigen Fachkenntnisse zur Beurteilung der schädlichen Geschäftsvorgänge gefehlt haben. Denn der BGH setzt die Kenntnisse voraus, die zur Beurteilung der gewöhnlichen Geschäftsvorgänge notwendig sind (vgl. Hüffer, AktG, § 116 Rz. 2).

4. Die Sicherung der Unternehmenskontinuität

Kommen Kinder als Nachfolger in Betracht, sollten sie für einige Jahre im Unternehmen gearbeitet haben, um sich für die Führung des Unternehmens zu bewähren. Für eine solche „Bewährung“ bietet die AG einen guten rechtlichen Rahmen. Die Kinder können zu Beginn der Bewährungsphase mit einem kleinen Aktienpaket beteiligt werden, das im Laufe der Jahre aufgestockt wird. So werden sie langsam in die Gesellschaft hereingezogen, ohne gleich die Geschäftsführung beeinflussen zu können. Anders als bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen entstehen bei der Übertragung von Aktien auch keine Kosten, da die Übertragung nicht notariell beglaubigt werden muss.

Sollen oder wollen die Kinder das Unternehmen nicht übernehmen, bleibt bei einer frühen Nachfolgeplanung genügend Zeit, um ein qualifiziertes Fremdmanagement zu finden. Auch bei der Suche nach qualifizierten Managern hat die AG Vorteile vor der GmbH und den Personengesellschaften. Manager bevorzugen die AG zum einen wegen der weitgehenden Unabhängigkeit des Vorstandes und zum anderen wegen des Renommees des Titels eines Vorstands bzw. Vorstandvorsitzenden.

Ist in der Zukunft ein Börsengang geplant, so sollte die Übertragung der Gesellschaftsanteile auf die Kinder in einem größeren zeitlichen Abstand (ca. zwei  Jahre) vor dem Börsengang erfolgen, damit die Anteile noch nach dem Stuttgarter Verfahren und nicht mit dem Börsenkurs bewertet werden.

5. Sicherung des Familieneinflusses

Üblicherweise wird ein Fremdmanager neben seinem Gehalt auch eine Beteiligung am Unternehmen verlangen, um an dessen wirtschaftlichem  Erfolg teilzuhaben. Dies steht nicht grundsätzlich im Widerspruch zu den Interessen der Familie. Der maßgebliche Einfluss der Familie ist solange nicht gefährdet, wie die Beteiligung des Managers unter 25 Prozent liegt. Mit 75 Prozent der Stimmen kann die Familie alle Entscheidungen in der Hauptversammlung in ihrem Sinne treffen. Dieser maßgebliche Familieneinfluss bis zu einer Beteiligung von 75 Prozent ist aber nur dann sicher, wenn alle Familienmitglieder in der Hauptversammlung einheitlich abstimmen.

Deshalb sollte die einheitliche Stimmabgabe der Familienmitglieder durch einen Poolvertrag sichergestellt werden. Beim Poolvertrag bringen die Familienaktionäre ihre Stimmrechte in einen Stimmenpool ein und verpflichten sich ihre Stimmrechte in der Hauptversammlung so abzugeben, wie der Pool es zuvor beschlossen hat. Damit werden die eigentlichen Entscheidungen bereits im Pool und nicht in der Hauptversammlung getroffen. Damit diese Mehrheit nicht dadurch verloren geht, dass ein Gesellschafter seine Aktien verkauft, müssen sich die Mitglieder des Pools gleichzeitig verpflichten, die in den Pool eingebrachten Aktien nicht zu verkaufen.

Solche Poolverträge sind in der AG grundsätzlich zulässig (Hüffer, AktG, § 133 Rz. 27). Nicht zulässig ist es aber, dass der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat mit Aktionären Stimmbindungsverträge abschließt und so sicherstellt, dass die Hauptversammlung nur Entscheidungen trifft, die dem Vorstand bzw. Aufsichtsrat genehm sind (§ 136 Abs. 2 AktG). Unzulässig ist auch der Stimmenkauf, bei dem Aktionären für ein bestimmtes Abstimmungsverhalten eine Vergütung versprochen wird (§ 405 Abs. 3 Nr. 6 und 7 AktG).

Der Poolvertrag hat allerdings den Nachteil, dass die von einem Mitglied des Pools in der Hauptversammlung abgegebene Stimme auch dann wirksam ist, wenn dieses Mitglied anders abgestimmt hat, als der Pool dies zuvor beschlossen hat. Um ein solches Ausbrechen aus dem Poolvertrag unattraktiv zu machen, sollte der Poolvertrag Verstöße mit hohen Vertragsstrafen sanktionieren.

Weiterhin ist darauf zu achten, dass die anderen Familienmitglieder nicht ihre Aktien an unternehmensfremde Dritte verkaufen. Denn sonst droht von dieser Seite ein zu starker Fremdeinfluss auf das Unternehmen. Deshalb sollte bereits in der Satzung festgelegt werden, dass die Gesellschafter ihre Aktien nur mit Zustimmung der Hauptversammlung veräußern dürfen (sog. Vinkulierung, § 68 Abs. 2 AktG). Im Poolvertrag sollte dies um ein Vorkaufsrecht der Familienmitglieder ergänzt werden. Sonstige Maßnahmen zur Sicherung des Familieneinflusses in der AG werden ausführlich dargestellt bei Schaub, Die Familienaktiengesellschaft und der Schutz vor Fremdeinflüssen, ZEV 95, 82 ff.

6. Mitarbeiterbeteiligung durch Aktienoption

Die Mitarbeiterbeteiligung für Fach- und Führungskräfte ist eine Alternative zur Gehaltserhöhung. Das Unternehmen spart zunächst Geld, da die Gehaltserhöhung geringer oder ganz ausfällt. Macht der Arbeitnehmer von seiner Aktienoption Gebrauch, erhält das Unternehmen von seinem Arbeitnehmer den zuvor vereinbarten Ausgabepreis für die Aktien. Hat das Unternehmen seit der Vereinbarung der Aktienoption erfolgreich gearbeitet, so wird dieser Ausgabepreis wegen des inzwischen gestiegenen Unternehmenswertes weit unter dem Marktwert der Aktien liegen. Der Arbeitnehmer macht also einen Gewinn. Die Familie macht aber keinen dementsprechenden Verlust, sondern profitiert als Mehrheitsaktionär am meisten von dem gestiegenen Unternehmenswert. Sinkt der Wert der Aktien unter den mit dem Arbeitnehmer vereinbarten Ausgabepreis, so wird dieser von seiner Aktienoption keinen Gebrauch machen. In diesem Fall hat die Familie durch die Aktienoption zumindest erreicht, dass die Gehaltserhöhung niedriger ausfällt.

Lässt sich ein Arbeitnehmer auf die Aktienoption statt Gehaltserhöhung ein, so zeigt dies, dass er an das Unternehmen glaubt und seine Zukunft in diesem Unternehmen sieht. Wird die Aktienoption abgelehnt und bares Geld verlangt, so kann dies umgekehrt ein Indiz dafür sein, dass der Arbeitnehmer nicht an einen dauerhaften Erfolg des Unternehmens glaubt und sich u.U. schon mit Wechselabsichten trägt. Besonders motiviert ist ein solcher Arbeitnehmer jedenfalls nicht. So wird Mitarbeiterbeteiligung auch zum Gradmesser für die Bindung eines Arbeitnehmers an das Unternehmen (vgl. Schnobrich/Barz, Die Business-AG, S. 33 f.)

7. Weitere Aspekte zur Rechtsformenwahl

Die Entscheidung für oder gegen die Rechtsform der AG hängt nicht nur von deren Vorteilen für die Unternehmensnachfolge ab. Deshalb sollen die sonstigen Vorteile und die Nachteile der AG hier kurz skizziert werden.

  • Gesteigertes Renommee
    Der Firmenzusatz „AG“ hat trotz des Zusammenbruchs des neuen Marktes immer noch einen guten Klang, was gerade im Gespräch mit Banken von Vorteil sein kann.
  • Verbesserung der Eigenkapitalbeschaffung
    Auch ohne Börsengang kann es eine AG bei der Eigenkapitalbeschaffung leichter haben. So können gute Kunden oder Lieferanten durch eine Kapitalerhöhung mit einer geringen Quote am Unternehmen beteiligt werden. Dies kann die Geschäftsbeziehung zu ihnen verbessern, da auch ihnen am Erfolg gelegen sein muss, und die Kreditwürdigkeit bei den Banken steigt. Bei der GmbH hingegen besteht immer die Gefahr, dass diese Gesellschafter über ihr Weisungsrecht Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft bekommen.
  • Die Rechtsform der AG ist nicht flexibel
    Die Aktiengesellschaft ist die Rechtsform mit der geringsten Flexibilität, da § 23 Abs. 5 AktG aus Gründen des Gläubigerschutzes vorschreibt, dass die Satzung der AG nur dann von den Regelungen des Aktiengesetzes abweichen darf, wenn das Aktiengesetz dies ausdrücklich zulässt. Damit ist die Freiheit bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages gegenüber der GmbH und insbesondere gegenüber den Personengesellschaften stark eingeschränkt.
  • Umständliche Regularien (Hauptversammlung)
    Die Einberufung der Hauptversammlung muss grundsätzlich mindestens einen Monat vorher erfolgen (§ 123 Abs. 1 AktG) und ist zumindest im Bundesanzeiger bekanntzugeben (§ 121 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 25 AktG). Werden die Vorschriften über die Bekanntmachung nicht eingehalten, so sind die Beschlüsse der Hauptversammlung nichtig (§ 241  Nr. 1 AktG). Die Bekanntmachung im Bundesanzeiger ist nicht erforderlich, wenn die Aktionäre der Gesellschaft namentlich bekannt sind; die Benachrichtigung per Einschreiben reicht (§ 121 Abs. 4 AktG). Ausnahmsweise kann auf die Formalien verzichtet werden, wenn alle Aktionäre anwesend oder vertreten sind und keiner der Aktionäre diesem Vorgehen widerspricht (§ 121 Abs. 6 AktG). Aber schon ein einzelner Quertreiber in der Familie kann diese Möglichkeit zunichte machen und das Unternehmen in einer Krisensituation, wenn schnell entschieden werden muss, irreparabel schädigen.
  • Der Einzelkämpfer ist in der AG nicht möglich
    Wer es gewohnt ist, sein Unternehmen im Alleingang zu führen, sollte seine Gesellschaft erst in eine AG umwandeln, wenn er sich wirklich zur Ruhe setzt. Denn er wird sich nicht daran gewöhnen können, dass er dem Aufsichtsrat und den übrigen Aktionären Rechenschaft über seine Geschäftsführung ablegen muss. Auch ein Allein-Aktionär kann das Unternehmen nicht alleine führen, weil er nur im Aufsichtsrat oder im Vorstand sein darf. Eine  Doppelstellung ist in der AG verboten, so dass er entweder einen fremden Aufsichtsrat oder einen fremden Vorstand dulden muss (§ 105 Abs. 1 AktG).

Quelle: Erbfolgebesteuerung - Ausgabe 09/2001, Seite 240

Quelle: Ausgabe 09 / 2001 | Seite 240 | ID 102332