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·Fachbeitrag ·Wettbewerbsrecht

EuGH: Deutsche Preisbindung für Arzneimittel ist europarechtswidrig

von RA Andreas Frohn LL.M., Köln, www.kanzlei-am-aerztehaus.de

| Die deutsche Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verstößt gegen die europarechtlich garantierten Grundfreiheiten (Europäischer Gerichtshof [EuGH], Urteil vom 19.10.2016, Az. C‑148/15, Urteil unter www.dejure.org). Die Folge ist, dass die Preisbindung (nur) für ausländische Versandapotheken nicht mehr gilt. Diese dürfen also - anders als deutsche Apotheken - insbesondere Boni und Gutschriften bei der Bestellung von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gewähren. |

Hintergrund der Entscheidung

Der Streit darum, ob und inwieweit Apotheken aus dem europäischen Ausland sich an die deutschen Vorschriften zur Preisbindung halten müssen, hat eine lange Tradition. Angetrieben durch immer neue Marketingaktionen gerade niederländischer Versender mussten sich die deutschen Gerichte mit der Frage auseinandersetzen, ob die Preisbindungsvorschriften des Arzneimittelgesetzes (AMG) in Verbindung mit der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) auch in grenzüberschreitenden Konstellationen gelten. Zuletzt entschied der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes im Jahr 2012, dass die deutschen Vorschriften für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel gelten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels abgeben. Der deutsche Gesetzgeber wollte im Anschluss an die Entscheidung weiterem Streit vorbeugen und schuf mit § 78 Abs. 1 S. 4 AMG eine genau dieser Entscheidung entsprechende klarstellende Regelung.

 

Die Europäische Kommission jedoch war mit dieser Regelung nicht einverstanden und leitete gegen die Bundesrepublik Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren ein. Die Preisbindungsvorschriften schränkten den grenzüberschreitenden Warenverkehr ungerechtfertigt ein. Als es vor dem Landgericht und sodann Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf zu einem neuerlichen Streit über die Preisbindung kam, legte das OLG Düsseldorf dem EuGH im vergangenen Frühjahr vor dem Hintergrund der Auffassung der Kommission die Frage der Vereinbarkeit von freiem Warenverkehr und der deutschen Preisbindung vor.

Sachverhalt des Rechtsstreits vor dem OLG Düsseldorf

Unabhängig von dem dargestellten Hintergrund ging es bei der Streitigkeit um einen eher überschaubaren Sachverhalt: Eine deutsche Patientenvereinigung bewarb gegenüber ihren Mitgliedern eine Kooperation mit einer niederländischen Versandapotheke. Bei der Bestellung ausgewählter rezeptpflichtiger Arzneimittel erhielten Neukunden einen Bonus von 5,00 Euro und bei weiteren Bestellungen pro Rezept jeweils 2,50 Euro sowie 0,5 Prozent des Rezeptwertes gutgeschrieben. Ein deutscher Wettbewerbsverein sah darin eine unrechtmäßige Werbung, klagte auf Unterlassung und gewann zunächst vor dem LG Düsseldorf. Auf die Berufung der beklagten Patientenvereinigung hin hatte sich das OLG Düsseldorf mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die zweifellos gegen die deutsche Preisbindung und (zwischenzeitlich) gegen § 78 Abs. 1 S. 4 AMG verstoßende Rabattgewährung einen Wettbewerbsverstoß darstellt oder ob die deutschen Regelungen wegen Europarechtswidrigkeit ggf. nicht angewendet werden dürfen. Mit letzterem wandte sich das Gericht wie beschrieben an den EuGH.

Entscheidung des EuGH

Nach Ansicht des EuGH stellen die deutschen Preisbindungsvorschriften im europarechtlichen Kontext eine sogenannte „Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung“ i. S. von Artikel 34 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und damit eine Verletzung des freien Warenverkehrs dar. Ausländische Apotheken würden durch die Geltung der Preisbindungsvorschriften nämlich insofern gegenüber den deutschen Apotheken benachteiligt, als diese auf den Preiswettbewerb als einzige Möglichkeit zum Marktzugang angewiesen seien. Während eine deutsche Apotheke ihre Patienten vor Ort beraten und eine Notfallversorgung mit Arzneimitteln sicherstellen könnte, bliebe für ausländische Versandapotheken nur ein Preisargument, um Zugang zum deutschen Markt zu finden und konkurrenzfähig zu bleiben. Insofern wirke sich die nationale Regelung zur Preisbindung auf die ausländischen Versandapotheken stärker aus. Das könne ohne entsprechende Rechtfertigung gemäß Artikel 36 AEUV nicht hingenommen werden.

 

Deutschland wollte ruinösen Wettbewerb verhindern

Eine Rechtfertigung nach Artikel 36 AEUV wollen die Richter aber gerade nicht anerkennen. Eine solche würde zwar greifen, wenn eine Beschränkung „zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen“ bestehe. Anerkannt in diesem Zusammenhang sei z. B. das „Ziel der Gewährleistung einer flächendeckenden sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung“. Gerade letzteres sei das Argument u. a. der deutschen Regierung gewesen. Man habe mit der Regelung einen ruinösen Preiswettbewerb zwischen Apotheken verhindern wollen, der zu einem Verschwinden der traditionellen Apotheken insbesondere in ländlichen oder dünn besiedelten Gebieten führen könne. Nur traditionelle Apotheken könnten eine sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung insbesondere in Notfällen, eine individuelle Beratung und eine wirksame Kontrolle der abgegebenen Arzneimittel gewährleisten.

 

EuGH sieht aber auch Chancen im Preiswettbewerb

Der EuGH erkennt dieses Argument durchaus an, bemängelt indes die fehlenden Nachweise für einen solchen Zusammenhang. Seiner Meinung nach sei vielmehr davon auszugehen, dass der Preiswettbewerb auch dazu führen könne, dass sich in eher entlegenen Gebieten mehr Apotheken ansiedeln, da man dort einen höheren Preis verlangen könne. Zudem könnte der Anreiz ausgeübt werden, dass traditionelle Apotheken „Gemeinwohlverpflichtungen“ wie z. B. die Rezepturherstellung künftig stärker wahrnehmen.

Folgen der Entscheidung für die Praxis

Es ist in der Vergangenheit bereits öfter vorgekommen, dass Gerichte - in Deutschland das Bundesverfassungsgericht und auf europäischer Ebene der EuGH - Gesetze für „unwirksam“ erklärt haben. Die Besonderheit der vorgestellten Entscheidung ist, dass die Europarechtswidrigkeit der Preisbindung ausschließlich die ausländischen Versandapotheken begünstigt. Den ausländischen Versendern ist es erlaubt, die Preise gemäß AMPreisV zu unterschreiten, der inländischen Apotheke bleibt dies nach wie vor untersagt. Diese Konstellation wird unter dem Stichwort „Inländerdiskriminierung“ diskutiert und ist rechtlich wie tatsächlich - fernab jeden Gerechtigkeitsempfindens - so zunächst hinzunehmen.

 

Nachvollziehbar ist insofern das vollkommene Unverständnis der hiesigen Apotheker. Sie sehen in der Ungleichbehandlung gegenüber ausländischen Versandapotheken, die viele nationale Gemeinwohlaufgaben nicht wahrnehmen (müssen), eine eklatante und ungerechtfertigte Benachteiligung.

 

Lösungsmöglichkeiten sind entsprechend sehr zeitnah diskutiert worden:

 

  • Sie reichen von einer Aufhebung der Preisbindung
  • über die Einführung von Höchstgrenzen und eine Verschiebung des Preisrechts in das (der EU und damit dem EuGH zu großen Teilen entzogene) Sozialrecht
  • bis hin zu einem allgemeinen Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln.

 

Fast täglich erreichen die Apotheker neue Wasserstandsmeldungen zu dem derzeit wahrscheinlichsten Szenario und den vermeintlichen Mehrheitsverhältnissen auf Bundes- und Länderebene. Fest steht, dass alle angedachten Alternativen Vor- und Nachteile mit sich bringen werden. Und gerade ein Versandhandelsverbot wird sich an verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben messen lassen müssen. Schließlich wäre ein solches Verbot ein Eingriff in die Rechtspositionen aller Versandapotheken und damit wiederum nur aus Gründen eines überragenden Gemeinwohlbelanges gerechtfertigt.

 

PRAXISHINWEIS | Solange es keine gesetzgeberischen Aktivitäten gibt, müssen inländische Apotheken die hier geltende Preisbindung beachten. Auch wenn ein Verstoß „menschlich nachvollziehbar“ wäre, wäre er in wettbewerbs- und standesrechtlicher Hinsicht zu sanktionieren. Entsprechend kann Apothekern nur geraten werden, die aktuelle Diskussion genau zu verfolgen und sobald sich eine Tendenz wirklich erhärtet, sich proaktiv auf diese vorzubereiten. Letzteres hätte man sich in Anbetracht der das Unheil bereits ankündigenden Schlussanträge des Generalanwalts am EuGH im vergangenen Sommer vom deutschen Gesetzgeber ebenfalls gewünscht.

 

Weiterführender Hinweis

  • „Möglichkeiten und Grenzen von Apothekenwerbung: Von der Preiswerbung bis zur Anzeigengestaltung“ in AH 03/2016, Seite 9
Quelle: Ausgabe 12 / 2016 | Seite 15 | ID 44370046