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·Fachbeitrag ·Strafrecht

Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen - was bedeutet das für die Apothekerschaft?

von Dr. Bettina Mecking, Düsseldorf

| Es ist zu erwarten, dass die neuen Straftatbestände des vom Bundeskabinett am 29. Juli 2015 beschlossenen Entwurfs des „Antikorruptionsgesetzes“ unverändert oder mit nur kleinen Modifikationen noch Ende 2015 oder Anfang 2016 in Kraft treten. Schon vor diesem „Scharfstellen“ sollten Apotheker sich mit der Novellierung des Korruptionsstrafrechts auseinandersetzen, um zum Beispiel unterscheiden zu können, wo erlaubte Kooperation aufhört und Korruption beginnt. Hier heißt es, Vorsicht walten zu lassen. |

Hintergrund

Der Gesetzgeber möchte, dass schwere Fälle korrupten Verhaltens im Gesundheitswesen nicht nur mit den bestehenden Regelungen im Lauterkeits- (UWG), Heilmittelwerbe-, Arzneimittelpreis-, Apotheken-, Sozial- und Berufsrecht geahndet werden, sondern zukünftig auch mit den Mitteln des Strafrechts bekämpft werden können. Das ist der Grund für die vorgesehene Neuregelung der §§ 299a und 299b Strafgesetzbuch (StGB), mit der eine Strafbarkeitslücke geschlossen werden soll. Der große Strafsenat am Bundesgerichtshof hatte 2012 entschieden, dass niedergelassene Ärzte weder als Amtsträger im Sinne der §§ 331 ff. StGB zu qualifizieren noch als Beauftragte der Krankenkassen gemäß § 299 StGB einzuordnen sind. Daher will man neue Korruptionsstraftatbestände schaffen, die hier ansetzen und auch für selbstständige Apotheker sowie sonstige Heilberufler gelten.

Was wird strafbar?

Künftig macht sich jeder Apotheker strafbar, der beim Bezug bzw. bei der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er entweder einen anderen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt oder seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletzt (= Bestechlichkeit).

 

(1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatliche Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

  • 1. einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder
  • 2. seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletze,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Angehöriger eines Heilberufs im Sinne des Absatzes 1 einen Vorteil dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt sind, seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletze.

Umgekehrt macht sich auch derjenige strafbar, der dem Apotheker einen solchen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten einen anderen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt oder seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletzt (= Bestechung).

 

(1) Wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des § 299a Absatz 1 im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

  • 1. ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder
  • 2. seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletze,
  • wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des Absatz 1 im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei dem Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt sind, seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit verletze.

Für besonders schwere Fälle, zum Beispiel bei Vorteilsgewährungen von mehr als circa 25.000 bis 50.000 Euro oder bei fortgesetzter Tatbegehung, wird der Strafrahmen gemäß § 300 StGB-Entwurf auf eine Mindeststrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe ausgeweitet.

Wie werden Ermittlungen in Gang gebracht?

Die Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen wird nur auf Antrag verfolgt - es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.

 

Antragsberechtigt sind jeweils die von korruptiven Absprachen Verletzten, zum Beispiel die Mitbewerber und Patienten. Ferner sind rechtsfähige Berufsverbände von Mitbewerbern (auch Berufskammern, in denen der Täter Mitglied ist), die gesetzlichen Kranken- und Pflegekassen sowie private Kranken- und Pflegeversicherungsunternehmen des Patienten antragsberechtigt.

 

  • Tatbestandsmerkmale und Erläuterung im Überblick
Tatbestandsmerkmal
Erläuterung

Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert

Heilberufe, deren Ausübung eine durch Gesetz und Approbationsverordnung geregelte Ausbildung voraussetzt: Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichen-Psychotherapeuten, Apotheker; auch erfasst sind zum Beispiel Gesundheitsfachberufe: Gesundheits- und Krankenpfleger, Ergotherapeuten, Logopäden, Physiotherapeuten

im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs

Rein klarstellend: Private Handlungen, die außerhalb der beruflichen Tätigkeit erbracht werden, bleiben von einer Strafbarkeit ausgenommen.

Vorteil/Drittvorteil

Ein Vorteil ist jede Zuwendung, auf die der Täter keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage objektiv verbessert.

fordern

 

 

 

Sich versprechen lassen

 

 

annehmen

Fordern ist die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Täters, dass er einen Vorteil als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung eines anderen begehrt.

 

Sich versprechen lassen ist die Annahme des Angebots eines zukünftig zu erbringenden Vorteils.

 

Annehmen ist die tatsächliche Entgegennahme des Vorteils mit dem nach außen bekundeten Willen, über den Vorteil zu eigenen Zwecken oder zugunsten eines Dritten zu verfügen.

Verordnung

 

 

 

 

 

Abgabe

 

 

Zuführung

Verordnung meint die Verschreibung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln zugunsten von Patienten, unabhängig davon, ob für das verschriebene Mittel oder Produkt eine Verschreibungspflicht besteht. Ebenfalls erfasst sind Tätigkeiten, die mit dem Verordnen in einem engen inneren Zusammenhang stehen, wie beispielsweise die Übersendung der Verordnung an einen Leistungserbringer.

 

Abgabe soll jede Form der Übergabe an den Patienten erfassen, einschließlich der Verabreichung.

 

Unter Zuführung versteht man jede Einwirkung auf den Patienten mit der Absicht, dessen Auswahl eines Arztes oder eines anderen Leistungserbringers zu beeinflussen. Erfasst sein sollen Zuweisungen und Überweisungen sowie Verweisungen und Empfehlungen.

unlautere Bevorzugung

Bevorzugung bedeutet die sachfremde Entscheidung zwischen mindestens zwei Wettbewerbern, wobei ein Mitbewerber benachteiligt wird. Von Unlauterkeit kann gesprochen werden, wenn die Entscheidung geeignet ist, einen Mitbewerber durch Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs und durch Ausschaltung der Konkurrenz zu schädigen.

Verletzung der berufsrechtlichen Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit

  • 1. Die Tatbestandsvariante soll zur Anwendung kommen,
    • wenn es wegen eines Monopols an einer Wettbewerbslage fehlt und
    • soweit etwa bei Bestechungszahlungen für medizinisch nicht indizierte Verordnungen nicht von einer Bevorzugung im Sinne einer Entscheidung zwischen mehreren Wettbewerbern, sondern von einem außerhalb des Wettbewerbs liegenden rechtswidrigen Handeln auszugehen sein sollte.

 

  • 2. Heilberufliche Verordnungs-, Abgabe- und Zuführungsentscheidungen dürfen ausschließlich im Interesse des Patienten getroffen werden und Angehörige eines Heilberufs dürfen sich nicht davon leiten lassen, ob für sie mit der Verschreibung eines bestimmten Präparats ein persönlicher Vorteil einhergeht.

 

Anmerkung: Der Begriff der Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit ist weder im StGB selbst noch in einem anderen Gesetz oder einer Verordnung definiert, was im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz) problematisch sein könnte. Der Gesetzgeber muss zwar nicht alle Einzelheiten in einem förmlichen Gesetz regeln. Gleichwohl muss ein durchschnittlicher Heilberufsangehöriger berufsbedingt Kenntnis davon haben, welche Handlungsweisen seine Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit ausmachen. Es muss für ihn vorhersehbar sein, welche Verhaltensweisen gegen diese Pflicht verstoßen.

Unrechtsvereinbarung

Es bedarf einer Unrechtsvereinbarung: Nicht ausreichend ist das bloße Annehmen eines Vorteils. Der Täter muss den Vorteil als Gegenleistung für eine zumindest intendierte Bevorzugung im Wettbewerb oder für einen zumindest intendierten Verstoß gegen seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung seiner heilberuflichen Unabhängigkeit fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Zuwendungen zur Erzielung eines lediglich allgemein gehaltenen Wohlwollens sind nicht von den Normen erfasst, auch wenn diese als Grundlage für spätere, noch nicht feststehende korruptive Verhaltensweisen dienen sollen. Zuwendungen, die nur gelegentlich oder anlässlich einer Handlung des Vorteilsnehmers erfolgen, ohne dass eine solche finale Verknüpfung besteht, genügen nicht.

 

Bei der Tatbestandsvariante des „Forderns“ eines Vorteils bedarf es allerdings keiner Zustimmung des Aufgeforderten. Da es sich insoweit um eine einseitige Willenserklärung handelt, genügt es, dass die Erklärung zu dessen Kenntnis gelangt.

 

Bei den Handlungsmodalitäten des „Sich Versprechen Lassens“ und des „Annehmens“ muss eine Unrechtsvereinbarung bereits zustande gekommen sein. Die erfolgte (Sich-Versprechen-Lassen) oder bereits realisierte (Annehmen) Unrechtsvereinbarung ist damit in diesen Fällen Bestandteil des objektiven Tatbestands. Dieser ist dann nicht erfüllt, wenn zumindest auf einer Seite der Wille fehlt, dass der Täter oder ein Dritter den Vorteil als Gegenleistung für die Bevorzugung erlangen soll.

Ungeschrieben: Bagatellgrenze

Es ist eine Geringfügigkeitsgrenze vorgesehen. Eine summenmäßig bezifferbare Wertgrenze besteht jedoch nicht. Es kommt daher darauf an, ob die Zuwendung objektiv geeignet erscheint, die konkrete heilberufliche Entscheidung zu beeinflussen. Ist dies nicht der Fall, kann von einer sozialadäquaten Zuwendung ausgegangen werden.

Konkrete Fallgestaltungen für Apotheker

Angesichts der neuen Straftatbestände gilt es für Apotheker, Folgendes zu beachten.

 

Gewinnbeteiligung

Umsatzbezogene Gewinnbeteiligungen/Provisionen/andere Vorteile für die Abgabe bestimmter Präparate sind strafbar. Insofern liegt eine Unrechtsvereinbarung vor. Anders verhält es sich nur bei Unternehmensbeteiligungen, bei denen eine Gewinnbeteiligung mittelbar über Anteilseignerrechte erfolgt.

 

Vergütete Anwendungsbeobachtung

Eine vergütete Anwendungsbeobachtung ist in der Regel strafrechtlich unbedenklich, sofern sie nicht unter der Bedingung der bevorzugten Abgabe bestimmter Medikamente steht (Unrechtsvereinbarung). Laut Regierungsbegründung kann als Indiz für eine Unrechtsvereinbarung herangezogen werden, wenn der Apotheker keine erkennbare pharmazeutische Gegenleistung erbringt bzw. die Vergütung den geleisteten Aufwand deutlich übersteigt.

 

Investitionszuschüsse

Investitionszuschüsse an Apotheker oder von Apothekern an andere Heilberufler sind in der Regel zulässig, sofern diese nicht unter der Bedingung der bevorzugten Abgabe bestimmter Medikamente stehen (Unrechtsvereinbarung). Sie sind auch von Apothekern an Ärzte zulässig, sofern die Zuschüsse nicht unter der Bedingung der bevorzugten Zuweisung von Patienten stehen (keine Unrechtsvereinbarung).

 

Geräte- und Raumgestellungen

Geräte- und Raumgestellungen sind in der Regel strafrechtlich unbedenklich, sofern sie nicht unter der Bedingung der bevorzugten Zuführung von Patienten stehen (keine Unrechtsvereinbarung). Hierbei ist für den Bereich der GKV-Versorgung aber auch § 128 Abs. 2 S. 3 Sozialgesetzbuch (SGB) V zu beachten (Unzulässige Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern und Vertragsärzten). Unberührt davon bleiben Versorgungsvorgänge bei privatärztlicher Tätigkeit und im Selbstzahlerbereich.

 

Aufgrund der Bezugnahme der Regierungsbegründung auf § 128 SGB V ist naheliegend, dass die dort aufgeführten Zuwendungen - bei Hinzutreten einer Unrechtsvereinbarung - unter Strafe gestellt werden sollten (S. 11 f. RegE vom 29.7.2015). Als wirtschaftliche Vorteile gelten gemäß § 128 Abs. 2 S. 3 SGB V (nicht abschließend): Entgelte und Provisionen, unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien, unentgeltliche oder verbilligte Durchführung von Schulungsmaßnahmen, unentgeltliche Überlassung von Software, Gestellung von Räumlichkeiten und/oder Personal oder Beteiligung an den Kosten sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen.

 

Sponsoring (insbesondere Kongress oder Fortbildung)

Die Finanzierung einer Kongressreise/Fortbildung für Heilberufler ist aus Sicht des Strafrechts in der Regel zulässig, sofern sie nicht unter der Bedingung der bevorzugten Abgabe bestimmter Medikamente steht (keine Unrechtsvereinbarung). Zu beachten ist aber das zuvor zu § 128 SGB V Ausgeführte.

 

Mietzuschüsse

Viele Apotheker gewähren Ärzten Zuschüsse zu ihrer Praxismiete, damit sie ihre Praxis in demselben Gebäude ansiedeln, in dem sich auch die Apotheke befindet, oder jedenfalls in der Nähe. Eine andere Gegenleistung darf es aber nicht geben. Verboten sind Einwirkungen auf die Entscheidung des Patienten, in welcher Apotheke er sein Rezept einlösen möchte. Mietzuschüsse von Apothekern an Ärzte sind auch zukünftig strafrechtlich unbedenklich, sofern diese nicht unter der Bedingung der bevorzugten Zuführung von Patienten stehen (keine Unrechtsvereinbarung). Zu beachten ist auch hier § 128 Abs. 2 S. 3 SGB V.

 

Empfehlung eines Arztes

Die Empfehlung eines Arztes durch einen Apotheker wird strafrechtlich nur insoweit relevant, als dass die Empfehlung eine Gegenleistung für einen Vorteil ist (Unrechtsvereinbarung). Das Versenden von Verschreibungen unmittelbar von einem Arzt an eine Apotheke ist verdächtig, wenn es für die Zuleitung keine zwingende medizinische Erklärung gibt. Davon unberührt bleibt, dass rein berufsrechtlich bei Absprachen gemäß § 11 Apothekengesetz ein Ärztebevorzugungsverbot besteht, ohne tatbestandlich ein Austauschverhältnis zu verlangen. Bloße Empfehlungen im jeweiligen Einzelfall aus fachlichen Gründen kraft freier Entscheidung können erteilt werden.

 

Kostenloses Verblistern für Heime (noch keine abgestimmte Rechtsmeinung)

Aufgrund wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit (siehe Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Nichtgeltung der Arzneimittelpreisverordnung beim Auseinzeln vom 5.3.2015, Az. I ZR 185/13, Urteil unter www.dejure.org) droht keine Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit. Auch eine Strafbarkeit der Bestechung durch einen Apotheker ist nicht anzunehmen, da ihm als Empfänger eines Vorteils (= Kostenersparnis des Heimes hinsichtlich der für den Patienten ansonsten durch eigene Pflegekräfte vorzunehmenden individuellen Stellung der Arzneimittel) mit dem Leiter des Heimes bei Vertragsschluss bzw. -verlängerung in der Regel kein Heilberufler i.S. des § 299a StGB gegenübersteht, „den er besticht“. Unter Umständen kann aber der „normale“ Bestechungstatbestand aus § 299 Abs. 2 StGB erfüllt sein bzw. für öffentliche Heime aus § 334 Abs. 1 StGB, sofern eine konkrete Unrechtsvereinbarung getroffen wurde.

 

Spenden für Pflegeheime

Eine Strafbarkeit wegen Bestechung (§ 299a StGB) durch einen Apotheker bei Spenden an Pflegeheime ist nicht anzunehmen, da ihm in der Regel kein Heilberufler i.S. der Norm bei Vertragsschluss/Vertragsverlängerung gegenübersteht, „den er besticht“. Unter Umständen kann aber § 299 Abs. 2 StGB bzw. für öffentliche Heime § 334 Abs. 1 StGB erfüllt sein, sofern eine konkrete Unrechtsvereinbarung getroffen wurde.

 

Preisnachlässe/Skonti

Bei branchenüblichen und allgemein gewährten Rabatten sowie Skonti kann es bereits an der Unrechtsvereinbarung fehlen, da diese nicht als Gegenleistung für eine konkrete Bezugsentscheidung gewährt, sondern allgemein gegenüber jedermann angeboten werden. Eine Unrechtsvereinbarung liegt hingegen bei denjenigen Preisnachlässen vor, die gezielt in verdeckter Form gewährt werden, um sie dem Patienten vorzuenthalten. Auch eine Rabattvereinbarung, die mit einer Verpflichtung gekoppelt wird, die Auswahl der abzugebenden Arzneimittel auf bestimmte Hersteller oder Händler zu beschränken, ist strafbar. Problematisch können daher Zielrabatte sein, die an individuelle Kaufziele bei bestimmten Produkten innerhalb festgelegter Zeiträume anknüpfen. Das könnte bei Apothekern den Druck erzeugen, die für die nächste Rabattstufe notwendige Absatzmenge zu erreichen.

 

Auswirkungen auf den Abschluss von Selektivverträgen

Fraglich ist, ob von den insoweit oft strengen Sozialgerichten im Nachhinein als rechtswidrig eingestufte Vereinbarungen und Verträge zukünftig auch nach § 299a StGB strafbar sein können.

 

FAZIT | Viele Handlungen, die nun ins Visier des Strafrechts genommen werden, sind jetzt schon als berufs- oder wettbewerbswidrig einzustufen. Zukünftig müssen Apotheker und andere Heilberufler aber noch vorsichtiger agieren, um keine (straf-)rechtlichen Risiken einzugehen. Die neuen Regelungen bieten einigen Interpretationsspielraum, der möglicherweise erst durch Gerichtsentscheidungen ausgefüllt werden wird.

Quelle: Ausgabe 10 / 2015 | Seite 12 | ID 43589952