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29.03.2011 |Wettbewerbs- und Arzneimittelrecht

BGH zur wettbewerbs- und preisrechtlichen Zulässigkeit von Bonussystemen

von RA Alexander Maur, Kanzlei am Ärztehaus, Frehse - Mack - Vogelsang, Bonn, www.kanzlei-am-aerztehaus.de

Am 9. September 2010 hat der Bundesgerichtshof (BGH) über die Zulässigkeit von Rabattsystemen für verschreibungspflichtige Arzneimittel entschieden (Az: I ZR 193/07, I ZR 37/08, I ZR 72/08, I ZR 98/08, I ZR 125/08, I ZR 26/09, www.dejure.org). Danach verstoßen Einkaufsgutscheine und Prämien bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht per se gegen das Wettbewerbsrecht, wohl aber gegen die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV).  

Sachverhalt

Streitgegenständlich waren Werbemaßnahmen, im Rahmen derer für das Einreichen von Rezepten geldwerte Vorteile angeboten wurden - entweder Bonuspunkte, die gegen Warenprämien getauscht werden konnten, oder Einkaufsgutscheine, die beim späteren Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Medikamente einlösbar waren. Der Wert für die Verbraucher schwankte dabei zwischen 0,40 und 5,00 Euro.  

 

In einem der entschiedenen Fälle wurden die Zuwendungen dabei von einer ausländischen Apotheke gewährt, sodass sich die zusätzliche Frage nach der Anwendbarkeit der maßgeblichen nationalen Regelungen auf derartige Sachverhalte mit Auslandsbezug stellte.  

Entscheidungsgründe

Der BGH sieht in den Konstellationen zunächst einen Verstoß gegen Arzneimittelpreisrecht, da verschreibungspflichtige Arzneimittel gegenüber dem von der AMPreisV vorgesehenen Betrag vergünstigt abgegeben würden. Die Bonuspunkte bzw. Einkaufsgutscheine seien letztlich Anreize zum Kauf der verschreibungspflichtigen Ware.  

 

Die unmittelbare Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) verneint der BGH dagegen entgegen einigen Vorinstanzen unter Hinweis auf den fehlenden Produktbezug. Denn die Gutscheine und Bonuspunkte förderten gerade nicht den Absatz einzelner konkreter Produkte. Um zu verhindern, dass aufgrund dieser Sichtweise eine allein auf das Apothekerimage bezogene Werbemaßnahme strenger bewertet wird als eine produktbezogene Werbemaßnahme, wird § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG hier analog angewendet. Danach sollen geringwertige Kleinigkeiten keinen Wettbewerbsverstoß darstellen. 

 

Ein Wert pro Bonuspunkt bzw. Gutschein von bis zu 1 Euro sei als geringwertig einzustufen, ein Wert von 5 Euro dagegen nicht mehr. 

 

Oberhalb der Geringwertigkeitsschwelle seien Zuwendungen allenfalls dann wettbewerbsrechtlich zulässig, wenn der Gutscheineinlösung erhebliche Hindernisse entgegenstünden oder die Zuwendung Erschwernisse für den Käufer (Wartezeiten, sonstige Unannehmlichkeiten) kompensiere. Die für den Versandhandel typischen Lieferzeiten werden in diesem Kontext explizit nicht als derartige kompensationsfähige Umstände akzeptiert. 

 

Die Frage der Anwendbarkeit der vorgenannten rechtlichen Aspekte auf im Ausland ansässige Apotheken, die Arzneimittel an deutsche Verbraucher ins Inland liefern, bejaht der BGH. Dies rechtfertige sich aufgrund des an deutsche Patienten gerichteten Angebots, der Abgabe zu Lasten der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung und des Versands nach Deutschland.  

 

Hinweis: Angesichts der Entscheidung des Bundessozialgerichts aus 2008, wonach das deutsche Arzneimittelpreisrecht auf derartige Fallkonstellationen nicht anwendbar sein soll, war keine abschließende Entscheidung über die Auslandsfälle möglich. Die Meinungsverschiedenheit zwischen den Bundesgerichten ist daher dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmS-OBG) zur Entscheidung vorgelegt worden.  

Praxishinweise

Eine zeitnahe Entscheidung des GmS-OBG zur Anwendbarkeit des deutschen Preisrechts auf nach Deutschland liefernde ausländische Apotheken ist höchst wünschenswert. Während Apothekerkammern und Aufsichtsbehörden bereits jetzt rigoros gegen die Bonussysteme deutscher Apotheken vorgehen, können ausländische Versandapotheken nach wie vor weitgehend ungestört agieren. Selbst falls künftig zugunsten einer Anwendbarkeit der AMPreisV auf ausländische Apotheken entschieden werden sollte, könnten Apotheker Rechtsverstöße von ausländischen Konkurrenten nach der Rechtsprechung des BGH meist nicht wettbewerbsrechtlich verhindern.  

 

Angesichts dieser Gesamtumstände stellt sich für deutsche Apotheker/innen die Frage, ob gegen sie im Zusammenhang mit Bonusmodellen und aufgrund eines Verstoßes gegen Preisrecht verhängte Sanktionen mit den unternehmerischen Grundrechten vereinbar sind und ob das Verfolgen von wettbewerbsrechtlich unerheblichen Verstößen noch verhältnismäßig genannt werden kann. Die Entscheidungen des BGH 2010 dürften die Diskussionen um Bonussysteme daher nicht beendet, sondern nur auf eine andere Ebene verlagert haben.  

 

Weiterführende Hinweise

  • „Nationale Preisbindungsvorschriften und grenzüberschreitender Arzneimittelversand“ in: „Apotheker Berater“ - AB - Nr. 4/2009, S. 15
  • „BSG: Kein Anspruch auf Erstattung des Herstellerrabatts für DocMorris“ in: „Apotheker Berater“ - AB - Nr. 11/2008, S. 16

 

Quelle: Ausgabe 04 / 2011 | Seite 15 | ID 143439