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29.03.2011 |Apothekenrecht

Ausländische Versandapotheke benötigt deutsche Betriebserlaubnis

von RA Simon Menke, Kanzlei Dr. Bahr, www.Dr-Bahr.com

Das Oberlandesgericht (OLG Stuttgart) hat entschieden, dass unter gewissen Umständen auch ausländische Versandapotheken eine deutsche Apothekenbetriebserlaubnis benötigen (Urteil vom 17.2.2011, Az: 2 U 65/10, Abruf-Nr: 110838). Eine solche sei zumindest dann erforderlich, wenn im Rahmen der Geschäftsabwicklung Tätigkeiten in Deutschland vollzogen werden, die dem pharmazeutischen Bereich der Apotheke zuzuordnen sind. Das Gericht urteilte außerdem zur entgeltpflichtigen Inanspruchnahme einer telefonischen Kundenberatung und zur Erkennbarkeit des hinter der Werbung der Versandapotheke stehenden Unternehmens. 

Sachverhalt

Ein Wettbewerbsverband klagte gegen eine niederländische Versandapotheke, die auf dem deutschen Markt ohne Apothekenbetriebserlaubnis tätig war. Die Beklagte kooperierte mit einer deutschen Drogeriekette, indem von ihr angebotene Produkte in Werbebroschüren der Drogeriekette integriert wurden. Dem diesen Broschüren beigefügten Bestellschein war ein ausdrücklicher Hinweis auf die Beklagte als Vertragspartnerin zu entnehmen. Die Aufmachung der Broschüren war aber insgesamt von der Firmenbezeichnung der Drogeriekette beherrscht. Hiergegen richtete sich die Klage einerseits. 

 

Die Klägerin monierte andererseits, dass die telefonische Kundenbetreuung der Beklagten nur zu einem Telefontarif in Anspruch genommen werden konnte, der über dem Festnetz-Standardtarif lag.  

 

Des Weiteren wandte sich die Klägerin dagegen, dass die Beklagte keine deutsche Apothekenbetriebserlaubnis innehatte, obwohl ihrerseits Tätigkeiten mit Apothekenbezug in Deutschland ausgeübt worden sind. So sind zum Beispiel in einzelnen Fällen die Bestellannahme und die Kundenberatung durch eine deutsche Drittfirma erfolgt. 

Entscheidungsgründe

Nachdem in der Ausgangsinstanz das Landgericht (LG) Ulm lediglich die Gestaltung der Werbebroschüren für rechtswidrig erachtet hatte (Urteil vom 19.5.2010, Az: 4 O 281/09), wurde die Beklagte vom OLG Stuttgart nun vollumfänglich verurteilt. 

 

Apothekenbetriebserlaubnis

Nach der Auffassung des OLG Stuttgart bedurfte die Beklagte für ihren Versandhandel einer deutschen Apothekenbetriebserlaubnis. Grundsätzlich benötigten Versandapotheken mit Sitz in den Niederlanden zwar keine eigenständige deutsche Betriebserlaubnis. In dem vorliegenden Fall sei aber eine Ausnahme von diesem Grundsatz gegeben. Dies liege daran, dass die Beklagte mit der telefonischen Bestellannahme und der Kundenberatung Tätigkeiten in Deutschland vorgenommen hat, die dem pharmazeutischen Bereich der Apotheke zuzurechnen sind. Das anzuwendende deutsche Apothekenrecht knüpfe die Befugnis zum Betrieb einer Apotheke an eine personenbezogene Erlaubnis. Der Apothekenleiter dürfe als Inhaber der Erlaubnis die ihm obliegende pharmazeutische Tätigkeit - anders als hier geschehen - nicht aus der Hand geben.  

 

Telefonische Kundenberatung

Rechtswidrig sei es außerdem, dass die Kunden der Beklagten die telefonische Beratung nicht zu Standardtarifen in Anspruch nehmen konnten. Im Gegensatz zu Präsenzapotheken seien Versandapotheken zwar nicht dazu verpflichtet, den Kunden stets zu beraten. In den Fällen, in denen der Kunde eine Beratung wünscht, sei diese von der Versandapotheke aber zu erbringen. Hierbei dürften keine Hindernisse aufgebaut werden, die dazu geeignet sein könnten, den Kunden von der Inanspruchnahme einer Beratung abzuhalten. Ein solches Hindernis stellten die erhöhten Telefongebühren jedoch dar.  

 

Hinweis auf den Vertragspartner

Außerdem sei auch die Gestaltung der Werbung der Beklagten rechtlich zu beanstanden. Aufgrund der Dominanz der Firmenbezeichnung des Kooperationspartners der Beklagten gehe der von der Werbung angesprochene Verbraucher irrigerweise davon aus, dass dieser sein Vertragspartner wird. Hieran ändere auch der Hinweis auf dem Bestellschein nichts. Entscheidend sei der von der Werbung ausgehende Gesamteindruck. Diese Irreführung über die Identität des Vertragspartners stelle eine unlautere Handlung dar. 

Praxishinweise

Die vorliegende Entscheidung des OLG Stuttgart ist von enormer Praxisrelevanz, da sie sich inhaltlich mit drei für den Apothekenversandhandel sehr wichtigen Themenkomplexen beschäftigt. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass von der Entscheidung noch keine endgültige Rechtssicherheit ausgeht. Eine solche ist erst bei einer abschließenden Klärung der behandelten Fragen durch den Bundesgerichtshof (BGH) gegeben. Des Weiteren ist anzumerken, dass das OLG Stuttgart leider nicht sämtliche in dem vorliegenden Fall aufgeworfenen Rechtsfragen beantwortet hat. 

 

Ist ein Hinweis auf den Auslandssitz erforderlich?

So hatte zum Beispiel in dem Ausgangsverfahren das LG Ulm die Werbebroschüren als rechtswidrig eingestuft, weil diesen der Auslandssitz der Beklagten nicht ausreichend zu entnehmen gewesen sei. Das OLG Stuttgart hat nun aber dahinstehen lassen, ob ein solcher Hinweis erforderlich ist, da schon eine Irreführung über die Identität des Anbieters vorliege.  

 

Merke!

In der Praxis sollte von ausländischen Versandapotheken deutlich auf ihren Sitz hingewiesen werden. Dieser ist aufgrund möglicherweise entstehender Probleme bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen und aufgrund der längeren Versanddauer für die Entscheidung von Verbrauchern von erheblicher Bedeutung. Sollten Versandapotheken in der Praxis nicht ausreichend auf ihren Auslandssitz hinweisen, ist an dieser Stelle ein Angriffspunkt für Mitbewerber und Verbände gegeben. 

Muss die Telefonberatung kostenfrei erfolgen?

Das OLG hat sich nicht abschließend dazu geäußert, ob Versandapotheken verpflichtet sind, eine für den Kunden komplett kostenfreie Telefonberatung anzubieten. Die vorliegende Klage richtete sich nämlich nur gegen die erhöhten, über dem Standardtarif liegenden Gebühren. Die Richter deuteten jedoch an, dass eine komplett kostenlose Beratung auch durch Versandapotheken zu erfolgen hat. Ansonsten liege ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vor.  

 

Merke!

Präsenzapotheken sind zur kostenlosen Beratung ihrer Kunden verpflichtet und müssen die hierfür anfallenden Personalkosten selbst tragen. Der Gleichheitsgrundsatz wäre vor diesem Hintergrund nur dann gewahrt, wenn Versandapotheken sämtliche im Rahmen der Beratung anfallenden Kosten übernehmen würden. Dies ist nur bei der Einrichtung einer kostenlosen Beratungshotline gegeben. 

Wann genau ist eine Betriebserlaubnis erforderlich?

Das OLG Stuttgart stellt keine eindeutigen Richtlinien dafür auf, wann genau die Ausnahme von dem Grundsatz der Nichterforderlichkeit einer deutschen Apothekenbetriebserlaubnis für niederländische Versandapotheken einschlägig ist. Diesbezüglich wird nur ausgeführt, dass eine solche Erlaubnis vorliegen muss, wenn die in Deutschland vollzogenen Handlungen zum „Kernbereich der Apothekentätigkeit“ gehören und sie sich „nicht auf die innere Organisation“ beschränken. Dies ist in jedem einzelnen Fall individuell zu prüfen.  

 

Merke!

Es ist davon auszugehen, dass die meisten Gerichte Handlungen, die für die Gesundheit der Kunden von nicht absolut untergeordneter Relevanz sind, dem Kernbereich der Apothekentätigkeit zuordnen werden - zum Beispiel die zum Teil in Deutschland durchgeführte Telefonberatung. Denn die Gesundheit der Kunden ist das vorrangige Schutzgut der gesetzlichen Regelungen.  

 

Quelle: Ausgabe 04 / 2011 | Seite 17 | ID 143440