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01.12.2006 | Kündigungsrecht

Verhaltensbedingte Kündigung: Sexuelle Belästigung im Licht des AGG

von VRiLAG Dr. Wilfried Berkowsky, Halle

In AA 05, 117, haben wir über die Voraussetzungen einer Kündigung wegen sexueller Belästigung im Betrieb berichtet. Diese Darstellung basierte auf dem Beschäftigtenschutzgesetz (BeschSchG), das seinerzeit den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz regelte. Im Folgenden wird über die weitere Entwicklung nach Inkrafttreten des Allgemeine Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) berichtet. 

 

Beschäftigtenschutzgesetz außer Kraft getreten

Das BeschSchG, das bislang kaum in das allgemeine Bewusstsein in den Betrieben gedrungen ist (AA 05, 117), ist durch das am 18.8.06 in Kraft getretene AGG ersetzt worden. Es gilt daher in entsprechenden Fällen nun das AGG, auf das BeschSchG kann nicht mehr zurückgegriffen werden.  

 

„Sexuelle Belästigung“ nach dem AGG

Während das BeschSchG den unmittelbaren Schutz der ArbN bezweckt hat, ist der Schutzzweck des AGG wesentlich umfassender. Es bezweckt nämlich – verkürzt dargestellt – den allgemeinen Schutz des ArbN (und des Arbeitsplatzbewerbers) vor Benachteiligungen beim beruflichen Aufstieg und bezüglich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen. Das Gesetz bindet die sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz durch einen quasi „juristischen Trick“ in die Systematik des AGG ein. Es definiert nämlich in § 3 Abs. 4 AGG die sexuelle Belästigung als „eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4“ (des AGG), „wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornografischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird“.  

 

Nach § 2 Abs. 1 AGG wiederum sind Benachteiligungen u.a. wegen des Geschlechts unzulässig, wenn sie sich auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 8 geregelten Fälle beziehen. Darunter fallen also auch die von § 3 Abs. 4 AGG in Nr. 1 bis 4 in Bezug genommenen Fälle.  

 

Diese komplexe Gesetzesstruktur erleichtert den Umgang mit dem AGG insgesamt nicht gerade. Dies gilt vor allem für den Umgang mit dem Problem der sexuellen Belästigung im Betrieb, das im BeschSchG wesentlich klarer und verständlicher geregelt war. Dennoch muss die betriebliche Praxis mit dem neuen Recht leben. 

 

Definition der „sexuellen Belästigung“ im AGG

Allerdings: Inhaltlich hat sich bezüglich dieses Problems nichts Wesentliches geändert. 

 

Checkliste: „Sexuelle Belästigung“ nach dem AGG
  • Sexuelle Belästigung im Betrieb benachteiligt die belästigten Personen in ihren Arbeitsbedingungen (im weiteren Sinne, vgl. § 2 AGG) und ist deshalb unzulässig.
  • Was unter sexueller Belästigung im Einzelnen zu verstehen ist, regelt § 3 Abs. 4 AGG, nämlich
  • ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten,
  • unerwünschte sexuelle Handlungen,
  • Aufforderungen zu solchen Handlungen,
  • sexuell bestimmte körperliche Berührungen,
  • Bemerkungen sexuellen Inhalts,
  • unerwünschtes Zeigen von pornografischen Darstellungen,
  • unerwünschtes sichtbares Anbringen von pornografischen Darstellungen,
wenn hierdurch bezweckt oder bewirkt wird, dass die Würde der betroffenen Person verletzt wird.
 

„Sexuell bestimmtes Verhalten“ im Betrieb unzulässig

Als Oberbegriff kann dem Gesetz somit entnommen werden, dass  

 

  • „sexuell bestimmtes Verhalten“ im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis unzulässig ist (die weiteren Merkmale können als Unterbegriffe verstanden werden), bzw.

 

  • das Zugänglichmachen von „pornografischen“ Darstellungen, entweder durch (aktives) Zeigen oder durch (passives) „Anbringen“.

 

Das zielt auf die in manchen Betrieben nicht unbeliebten „Pin-Up“-Kalender. Ob es sich dabei um „Pornografie“ handelt oder nicht, dürfte in Grenzfällen mehr als umstritten sein. Manche mögen hierzu bereits das bekannte „Girl von Seite 1“ zählen, andere wiederum nicht. Auch bei den gängigen „Pin-Up“-Kalendern kann man sicher darüber streiten. Gleichwohl dürfte es künftig wohl unzulässig sein, solche Kalender aufzuhängen, zumindest wenn ein Kollege/eine Kollegin zu erkennen gibt, dass sie mit solchen Anblicken nicht konfrontiert werden möchte.

 

„Unerwünschtes Verhalten“ erforderlich

Das Gesetz verweist mehrfach darauf, dass es sich um „unerwünschtes“ Verhalten handeln muss. Das bedeutet, dass jedes einschlägige Verhalten, das im Einvernehmen mit dem Anderen erfolgt, schon tatbestandlich keine sexuelle Belästigung und damit auch keine Benachteiligung i.S. des AGG ist. Es zieht keinerlei Rechtsfolgen, insbesondere keine Sanktionen nach sich. Der ArbG ist nicht der Sittenwächter seiner ArbN. 

 

Ob ein Verhalten „unerwünscht“ i.d. Sinne ist, ist nicht nach dem subjektiven Empfinden des betroffenen ArbN bzw. nach dessen schlichter Behauptung (im Nachhinein) zu beurteilen. Vielmehr muss der betroffene ArbN dem „Belästiger“ gegenüber zu erkennen geben, dass er das konkrete, oben definierte Verhalten ablehnt. Das muss nicht ausdrücklich geschehen, kann also auch „non-verbal“ ausgedrückt werden. Gleichwohl muss es dem „Belästiger“ erkennbar sein. Beim „Pin-Up“-Kalender muss also zumindest eine entsprechende Äußerung – verbaler oder non-verbaler Natur – eines anderen ArbN vorliegen, dass der Anblick des Kalenders unerwünscht ist. Dann allerdings sollte der betreffende Kollege seinen Kalender abhängen, um für ihn nachteilige Reaktionen zu vermeiden. 

 

Verletzung der Würde Anderer erforderlich

Nach dem Gesetz muss das entsprechende Verhalten – als weiteres Tatbestandsmerkmal – „bezwecken oder bewirken“, dass die Würde des betroffenen ArbN verletzt wird. Es muss also entweder  

 

  • vom Belästiger „bezweckt“ werden, die Würde zu verletzen (Vorsatz bzw. Absicht), oder
  • das Verhalten muss objektiv geeignet sein, die Würde zu verletzen (dann ist eine entsprechende Absicht nicht erforderlich), oder
  • es liegen beide Voraussetzungen vor (in der Praxis die Regel).

 

Liegt allerdings der Tatbestand der sexuellen Belästigung in den o.g. Spielarten vor, wird die entsprechende Absicht – oder zumindest die entsprechende Wirkung – i.d.R. ohne weitere Umstände anzunehmen sein. 

 

Rechtfertigungsgrund

Nach §§ 8bis 10 AGG können bestimmte Umstände eine „an sich“ gegebene Benachteiligung rechtfertigen (AA 06, 150). Für den Fall der sexuellen Belästigung scheidet eine denkbare Rechtfertigung aber wohl aus. Keiner der gesetzlichen Rechtfertigungsgründe „passt“ hier. 

 

Beschwerderecht

Belästigte ArbN haben das Recht, sich hierüber zu beschweren, am besten beim ArbG, ggf. beim Betriebsrat (§ 13 AGG).  

 

Pflichten des ArbG

Selbstverständlich darf der ArbG nicht selbst gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, insbesondere nicht selbst sexuell belästigen (z.B. im Rahmen eines Einstellungsgesprächs). Er muss aber auch dafür sorgen, dass keiner seiner Mitarbeiter andere sexuell belästigt. Er muss weiter nach Möglichkeit dafür sorgen, dass auch kein Dritter (z.B. ein Kunde) seine Mitarbeiter sexuell belästigt (§ 12 Abs. 1 AGG). 

 

Ggf. muss der ArbG geeignete Maßnahmen ergreifen, dass sexuelle Belästigungen in seinem Betrieb nicht stattfinden (AA 06, 148). Er hat seine Mitarbeiter in diesem Sinne zu schulen (§ 12 Abs. 2 AGG). Findet trotzdem sexuelle Belästigung im Arbeitsverhältnis statt, kann das auch die – ordentliche oder außerordentliche – Kündigung des belästigenden ArbN bedeuten (§ 12 Abs. 3 AGG). 

 

Fortgeltung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze

Da sich die Regelungen des AGG und des BeschSchG in ihren wesentlichen Punkten inhaltlich nicht unterscheiden, kann ohne Weiteres auf die zum BeschSchG ergangene Rechtsprechung Bezug genommen werden (im Einzelnen AA 05, 117). Eine Pflichtverletzung nach dem BeschSchG bleibt eine solche nach dem AGG. 

 

Schadenersatz und Pflicht zur Entschädigung

Versäumt oder verstößt der ArbG gegen seine Pflichten aus dem AGG, kann er sich gegenüber dem belästigten ArbN schadenersatz- oder entschädigungspflichtig machen (§ 15 AGG, näher AA 06, 148). 

 

Leistungsverweigerungsrecht

Ist ein ArbN sexuell belästigt worden, kann er seine Tätigkeit ohne Verlust seines Entgelts einstellen, solange der ArbG keine wirksame Abhilfe geschaffen hat (§ 14 AGG). 

 

Beweislast

Will der betroffene ArbN gegen seinen ArbG Ansprüche nach dem AGG durchsetzen, muss er nach § 22 AGG zunächst Indizien, die für das Vorliegen einer sexuellen Belästigung sprechen, darlegen und ggf. beweisen. Ist dies gelungen, muss „die andere Partei“, also i.d.R. der ArbG, darlegen und beweisen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.  

 

Kündigungsschutzprozess und Abmahnung

Muss ein ArbG einen Kündigungsschutzprozess gegen einen gekündigten Belästiger führen, gelten die zum BeschSchG dargestellten Regeln weiter. Das AGG hat hieran nichts geändert. Das bedeutet auch, dass u.U. einer Kündigung eine einschlägige Abmahnung vorausgehen muss (AA 05, 119). 

Quelle: Ausgabe 12 / 2006 | Seite 207 | ID 85523