03.06.2008 | Kündigungsrecht

Kein Sonderkündigungsrecht bei selbstständiger Tätigkeit

von VRiLAG i.R. Dr. Hans Georg Rummel, Duisburg

Dem ArbN steht kein Sonderkündigungsrecht nach § 12 KSchG zu, wenn er während des Kündigungsschutzprozesses eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen hat (BAG 25.10.07, 6 AZR 662/06, Abruf-Nr. 081551).

Praxishinweis

Nach § 12 KSchG kann der ArbN, wenn das Arbeitsgericht auf seine Kündigungsschutzklage hin festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht aufgelöst worden ist, binnen einer Woche nach Rechtskraft des Urteils durch eine entsprechende Erklärung gegenüber dem alten ArbG die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern, wenn er während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis.

Nach der aktuellen BAG-Entscheidung findet diese Vorschrift nicht über den Wortlaut hinaus auch Anwendung, wenn der ArbN eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt. Eine für eine analoge Anwendung der Vorschrift erforderliche planwidrige Regelungslücke liege nicht vor. Gegen eine planwidrige Regelungslücke spreche einerseits der Gesetzeszusammenhang, andererseits die unterschiedliche Interessenlage in den Fällen der Aufnahme einer unselbstständigen und einer selbstständigen Tätigkeit durch den ArbN.

Damit hat das BAG die alte Streitfrage entschieden. Diese Rechtsprechung hat weitgehende Folgen. Im BAG-Fall hatte sich ein zuvor angestellter Steuerberater nach der ihm ausgesprochenen (Änderungs-) Kündigung selbstständig gemacht. Da die Erklärung nach § 12 KSchG unwirksam war, bestand das Arbeitsverhältnis zu dem alten ArbG zunächst fort. Daher hatte die Klage des ArbN gegen den alten ArbG auf Zahlung einer Karenzentschädigung für die Einhaltung des vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots keinen Erfolg. Die neue Tätigkeit stellte dagegen einen Wettbewerbsverstoß dar, der zum Schadenersatz verpflichtet.