04.10.2010 | Klagefrist

Nichteinhaltung der Kündigungsfrist und Klage nach § 4 S. 1 KSchG

Bei einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung muss der ArbN die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist innerhalb der fristgebundenen Klage nach § 4 S. 1 KSchG geltend machen, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in eine Kündigung mit zutreffender Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen“ Termin, wenn die Kündigungsschutzklage nicht binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung erhoben worden ist (BAG 1.9.10, 5 AZR 700/09, Abruf-Nr. 102968).

Sachverhalt

Der am 9.11.72 geborene ArbN war seit dem 1.8.95 als Mitarbeiter an einer Tankstelle beschäftigt. Im Frühjahr 2007 übernahm der ArbG den Betrieb von einer Vorpächterin, für die der ArbN seit dem 1.1.99 arbeitete. Mit Schreiben vom 22.4.08 kündigte der ArbG das Arbeitsverhältnis zum 31.7.08. Im November 08 erhob der ArbN Klage auf Leistung der Annahmeverzugsvergütung für die Monate August und September 08 mit der Begründung, die gesetzliche Kündigungsfrist betrage fünf Monate zum Monatsende, weil er insgesamt mehr als zwölf Jahre beschäftigt gewesen sei. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB, der bestimmt, dass bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegen, nicht berücksichtigt werden, sei nicht anzuwenden. Die Vorschrift verstoße gegen das unionsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters.  

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das LAG hat ihr stattgegeben.  

Entscheidungsgründe

Die Revision des ArbG war erfolgreich. Die vom ArbG gewählte Kündigungsfrist war zu kurz. Er hatte zum einen nur die Beschäftigungszeit des ArbN bei seiner unmittelbaren Rechtsvorgängerin ab 1.1.99 berücksichtigt. Der ArbN war aber bereits seit dem 1.8.95 bei einer weiteren Rechtsvorgängerin des ArbG beschäftigt. Schon die Berücksichtigung der nach Vollendung des 25. Lebensjahres des ArbN liegenden Beschäftigungszeit führte zu einer Kündigungsfrist von vier Monaten zum Monatsende (hier: 31.8.08).