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02.12.2009 |Betriebliche Übung

„Drum prüfe, wer sich einmal bindet“ - Neue Rechtsprechung des BAG zur betrieblichen Übung

von RA Dirk Helge Laskawy, FAArbR, und RAin Eileen Rehfeld, FAArbR, beide Aderhold Rechtsanwaltsgesellschaft GmbH, Leipzig

Die Weihnachtszeit steht vor der Tür und trotz Krise werden Unternehmen ihren ArbN dieses Jahr ein Weihnachtsgeld zahlen, weil sie die Leistungen ihrer ArbN belohnen wollen oder vor dem Hintergrund einer aktuellen Entscheidung des BAG vom 18.3.09 (10 AZR 281/08, Abruf-Nr. 091946; vgl. auch Mareck, AA 09, 117) zahlen müssen. Bisher konnten Ansprüche, die aufgrund einer betrieblichen Übung entstanden sind, durch eine entgegengesetzte betriebliche Übung geändert bzw. aufgehoben werden. Das BAG verabschiedete sich von seinen Grundsätzen zur gegenläufigen betrieblichen Übung. Der Beitrag setzt sich mit dieser Entscheidung auseinander und gibt einen Ausblick zu ihren möglichen praktischen Folgen.  

 

Sachverhalt der Entscheidung

Ein ArbN, der seit 1971 im Unternehmen tätig ist, klagte auf Zahlung seines Weihnachtsgelds für das Jahr 2006. Seit 1971 erhielt er ein jährliches Weihnachtsgeld, welches seit 2002 in jeweils drei Raten im November, Dezember sowie im Januar des Folgejahres ausgezahlt wurde. Die Lohnabrechnungen enthielten seit 2002 jeweils den handschriftlichen Vermerk „Die Zahlung des Weihnachtsgelds ist eine freiwillige Leistung und begründet keinen Rechtsanspruch!“. Nachdem bereits das Arbeits- und das Landesarbeitsgericht der Klage stattgaben, sprach nun auch das BAG dem ArbN das Weihnachtsgeld zu. Der Ansicht des ArbG, der Anspruch auf das Weihnachtsgeld sei seit 2002 eine freiwillige Leistung und eine frühere betriebliche Übung insoweit abgeändert, folgte das BAG nicht. 

 

Bisherige Rechtsprechung des BAG

Bis zur Entscheidung vom 18.3.09 vertrat das BAG die Auffassung, eine betriebliche Übung könne durch eine geänderte betriebliche Übung aufgehoben werden (vgl. BAG NZA 97, 1007). Erklärte der ArbG z.B. bei der Zahlung einer Gratifikation, diese sei eine freiwillige Leistung, auf die zukünftig kein Rechtsanspruch bestehe, und widersprach der ArbN dieser neuen Handhabung drei Jahre lang nicht, war die frühere betriebliche Übung aufgehoben (sog. gegenläufige betriebliche Übung).  

 

Bereits vor dieser Entscheidung hat das BAG die Anforderungen an eine gegenläufige betriebliche Übung verschärft und zum einen verlangt, der ArbG müsse deutlich machen, dass er die Gratifikation künftig unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit der Leistung zahlt. Zum anderen müsse der ArbG darüber hinaus unmissverständlich erklären, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Zahlung endet und durch eine Leistung ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht (vgl. BAG NZA 99, 1162). Danach hatte ein ArbG immer noch die Chance, sich von Ansprüchen der ArbN zu lösen, wenn es ihm gelang, eine gegenläufige betriebliche Übung durchzusetzen. 

 

Aufgabe der Rechtsprechung zur „gegenläufigen betrieblichen Übung“

Nunmehr gibt das BAG seine bisherige Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung ausdrücklich auf. Eine gegenläufige betriebliche Übung soll nicht mit § 308 Nr. 5 BGB vereinbar sein, der fingierte Willenserklärungen in AGB nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässt. 

 

Insoweit hält das BAG an seiner Auffassung zur Rechtsnatur der betrieblichen Übung fest und führt aus, dass durch eine betriebliche Übung vertragliche Ansprüche der ArbN auf üblich gewordene Leistungen begründet werden (Vertragstheorie). Eine betriebliche Übung entsteht immer, wenn der ArbG ein bestimmtes Verhalten regelmäßig und gleichförmig wiederholt, sodass der ArbN hieraus auf einen konkreten Verpflichtungswillen des ArbG schließen kann. So entsteht z.B. ein Anspruch auf Zahlung einer Gratifikation, wenn der ArbG diese dreimal vorbehaltlos gewährt, ohne hierdurch aufgrund anderer Regelungen (z.B. Tarifvertrag) verpflichtet zu sein. Weist der ArbG bei der erstmaligen Gewährung hingegen ausdrücklich darauf hin, dass seine Leistung freiwillig ist, hindert dies (zunächst) das Entstehen einer betrieblichen Übung (vgl. BAG NZA 09, 310). 

 

Im Weiteren hebt das BAG in seiner Entscheidung vom 18.3.09 hervor, dass vertraglich vereinbarte Ansprüche nur durch Kündigung oder durch eine neue vertragliche Abrede beseitigt, verschlechtert, unter Vorbehalt gestellt oder sonst verändert werden könnten, nicht jedoch durch eine gegenläufige betriebliche Übung. Dies gelte insbesondere für einen bereits aufgrund betrieblicher Übung entstandenen Anspruch. Der nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstandene Anspruch sei kein vertraglicher Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit und könne daher nicht unter erleichterten Voraussetzungen zu Fall gebracht werden.  

 

Darüber hinaus tastet die widerspruchslose Entgegennahme der nunmehr unter Vorbehalt gestellten Gratifikation die bisherige betriebliche Übung nicht an. Das Unterlassen einer Handlung in Form des Schweigens ist keine Erklärung und kann vor allem im Geschäftsverkehr der Verbraucher nicht als solche gedeutet werden. 

 

Letztlich, so das BAG weiter, verstößt das Verhalten des ArbG gegen das Klauselverbot des § 308 Nr. 5 BGB. Die Erklärung des ArbG (Vermerk auf der Lohnbescheinigung), die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Zahlung zu beenden und durch eine Leistung zu ersetzen, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht, stellt ein vorformuliertes Änderungsangebot dar, das an den §§ 305 ff. BGB und hier insbesondere an § 308 Nr. 5 BGB zu messen ist: 

 

  • Nach § 308 Nr. 5 BGB darf in vorformulierten Verträgen keine Bestimmung enthalten sein, die vorsieht, dass eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders als abgegeben oder nicht abgegeben gilt, wenn der Vertragspartner eine bestimmte Handlung vornimmt oder unterlässt. Etwas anderes ist nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut nur möglich, wenn dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Fristbeginn auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen.

 

  • Eine solche Vereinbarung hatten die Vertragsparteien nicht getroffen. Die dreimalige widerspruchslose Entgegennahme einer vom ArbG unter Freiwilligkeitsvorbehalt gezahlten Gratifikation reicht nicht aus, um eine bisherige vertragliche Verpflichtung des ArbG zur Gratifikationszahlung zu beenden. Selbst ein Hinweis des ArbG auf die möglichen Folgen einer dreimaligen widerspruchslosen Annahme der unter Vorbehalt geleisteten Zahlung führt nicht dazu, dass der ArbN seinen Gratifikationsanspruch verliert. Die Vertragsparteien haben gerade nicht vereinbart, dass das Schweigen des ArbN zu einem Änderungsangebot des ArbG als Annahme gilt.

 

Praxishinweis

ArbG müssen noch stdärker als bisher darauf achten, freiwillige Leistungen stets und ausnahmslos mit einem ausdrücklichen Freiwilligkeitsvorbehalt zu versehen. Das BAG hat die bisherigen Grundsätze zur gegenläufigen betrieblichen Übung vollständig aufgegeben. Dementsprechend können Ansprüche, die aufgrund einer betrieblichen Übung entstanden sind, nur noch über eine ausdrückliche Vertragsänderung einvernehmlich mit dem ArbN abgeändert oder aufgehoben werden. Die theoretisch noch mögliche Änderungskündigung wird im Allgemeinen nicht Erfolg versprechend sein, da die Rechtsprechung an deren Wirksamkeit hohe Anforderungen stellt, die insbesondere im Entgeltbereich kaum von einem ArbG zu erfüllen sind. 

 

Hinweis: Zur Entscheidung des BAG vom 18.3.09: Mareck, AA 09, 117. 

 

Checkliste: Gratifikation und betriebliche Übung

Gleichförmige Gewährung an drei aufeinanderfolgenden Jahren? 

  • wenn nein: keine betriebliche Übung
  • wenn ja: wirksam Freiwilligkeitsvorbehalt erklärt? (bei Beginn!)
  • wenn ja: ArbG kann Zahlung einstellen
  • nein: Anspruch nur noch einvernehmlich oder durch (meist unwirksame) Änderungskündigung zu beseitigen
 

 

Quelle: Ausgabe 12 / 2009 | Seite 201 | ID 131926