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31.03.2011 |AGG

Vermutungstatsachen nach § 22 AGG - welche Indizien sind ausreichend?

Die Beweislastverteilung des § 22 AGG ist bereits Gegenstand zahlreicher Entscheidungen des BAG und der Instanzgerichte gewesen. Insbesondere ist hier umstritten, welcher Indizienvortrag ausreichend ist, um der Beweislastregelung nach § 22 AGG zu genügen. Diese Schwierigkeiten werden durch die Formulierung der Norm selbst nicht erleichtert. Zwei aktuelle Entscheidungen des 8. Senats des BAG (BAG 22.7.10, 8 AZR 1012/08, Abruf-Nr. 110953 und BAG 19.8.10, 8 AZR 530/09, Abruf-Nr. 102727) geben Anlass, sich hinsichtlich der Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 1 bis 3 AGG mit dem Vortrag von Vermutungstatsachen und deren Indizwirkung zu beschäftigen. 

 

§ 22 AGG

Beweislast 

Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. 

 

Indizwirkung von Statistiken

Das Urteil des BAG vom 22.7.10 (8 AZR 1012/08) beschäftigt sich vor allem mit der Frage, ob und welche Indizwirkung Statistiken, die die Personalstruktur und die Verteilung des Gesamtpersonals zu einem bestimmten Zeitpunkt im Unternehmen zum Inhalt haben, zukommt. Der Entscheidung lag im Wesentlichen folgender verkürzter Sachverhalt zugrunde: 

 

A ist als Personalleiterin beim ArbG B beschäftigt. Ihr Vorgesetzter ist der übergeordnete Personaldirektor. Dessen Position wurde nach Vakanz und Neuausschreibung mit einem externen männlichen Bewerber neu besetzt. Hierdurch fühlt sich A aus Gründen des Geschlechts diskriminiert. Sie trägt vor, der Anteil an Frauen in Führungspositionen bei B sei deutlich geringer als der der Männer. Die Belegschaft von B habe sich im Dezember 2006 zu 31 Prozent aus Männern und zu 69 Prozent aus Frauen zusammengesetzt. Im außertariflichen Bereich hätten zu diesem Zeitpunkt hingegen 2/3 aller Männer und nur 1/3 aller angestellten Frauen gearbeitet. Aus diesem, mit Personalstatistiken belegten Vortrag leitet A einen Anspruch gegenüber B auf Schadenersatz in Höhe der Bruttodifferenz zwischen ihrem und dem vom beförderten Personaldirektor bezogenen Gehalt, Entschädigungsansprüche wegen des immateriellen Schadens durch die Benachteiligung und Gehaltsdifferenzansprüche für die Zukunft ab. 

 

Während das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat, hat das LAG Berlin-Brandenburg (26.11.08, 15 Sa 517/08, Abruf-Nr. 090339) ihr im Wesentlichen stattgegeben. Die Revision führte zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung. 

 

Vorgelegte Statistiken als Vermutungstatsache nicht ausreichend

Hierbei hat der 8. Senat im Wesentlichen ausgeführt, eine unzulässige Diskriminierung wegen des Geschlechts könne aufgrund der von der ArbN vorgelegten Statistiken nicht angenommen werden. Diese seien als Vermutungstatsachen i.S. des § 22 AGG nicht ausreichend. Der Anwendungsbereich der Beweislastregelung dieser Norm sei vom LAG verkannt worden. Nur aus aussagekräftigen Statistiken könnten sich möglicherweise Indizien für eine Geschlechterdiskriminierung ergeben. Die von der ArbN ins Feld geführte „gläserne Decke“ zwischen der Abteilungsleiterebene und der Direktorenebene, die Frauen ihrer Behauptung nach nicht oder nur in seltensten Fällen durchstoßen könnten, sei durch die vorgelegten Statistiken nicht belegt. 

 

Diese beträfen allein das Verhältnis zwischen dem Frauenanteil der Gesamtbelegschaft und demjenigen der oberen Führungspositionen. Hieraus allein lasse sich kein Rückschluss auf die Ungleichbehandlung von Frauen beim beruflichen Aufstieg in bestimmte Hierarchie-Ebenen ziehen. Allenfalls eine statistische Betrachtung und Auswertung der Beförderungspolitik des ArbG insgesamt in bestimmten Fällen und in Bezug auf bestimmte Hierarchie-Ebenen lasse möglicherweise eine solche indizielle Vermutung zu. Zunächst müsse klar sein bzw. sich aus dem vorgelegten Material ergeben, wie viele Frauen unterhalb der angeblichen „gläsernen Decke“ angekommen sind. Ein - wie die ArbN vorträgt - „genügend großes Reservoir“ an geeigneten Frauen auf sämtlichen unteren Hierarchieebenen sage nichts über die konkrete Beförderungspolitik des ArbG aus. Es sei auch nicht klar, ob hinsichtlich der aktuellen Stelle und früher zu besetzender Stellen geeignete externe oder interne Bewerbungen auf derartige Stellen vorlagen. 

 

In diesem Zusammenhang hat der 8. Senat auch ausgeführt, das LAG habe zu Unrecht den hohen Anteil von weiblichen Führungskräften bei privaten Banken, im Gesundheits- und Sozialwesen, in der privaten Dienstleistungsbranche und bei den obersten Bundesbehörden angeführt. Die ArbG als Verwertungsgesellschaft urheberrechtlicher Nutzungsrechte an Musikwerken nehme grundsätzlich andere Aufgaben wahr, sodass es bereits an einer Vergleichbarkeit der Branchen fehle. 

 

Aus den dargelegten Zahlen bzw. Statistiken sei zumindest nicht nach § 22 AGG auf eine Diskriminierung der ArbN zu schließen. Ob und gegebenenfalls welche weiteren Tatsachen möglicherweise Indizien - die die Vermutung des § 22 AGG auslösen - bilden, müsse die Vorinstanz noch aufklären. 

 

Unterschiedliche Einflussfaktoren für die Geschlechterverteilung

Ob man nun hinsichtlich der Statistiken und dem, was sie belegen, dem amerikanischen Schriftsteller und Humoristen Mark Twain, der hinsichtlich von Lügen zwischen „Lügen, gottverdammten Lügen und Statistiken“ unterschied, zuneigt oder die Relevanz von Statistiken zur Entscheidungsfindung als durchaus gegeben ansieht, die Entscheidung des 8. Senats überzeugt beide Lager. 

 

Allein die aktuelle Verteilung der Geschlechter im Unternehmen insgesamt und in Bezug auf eine bestimmte Hierarchieebene kann - auch wenn sie sich statistisch durchaus belegen lässt - für sich allein genommen keine ausreichende Vermutungstatsache hinsichtlich der Diskriminierung einer bestimmten Bewerberin auf eine bestimmte Stelle wegen des Geschlechts bilden. Belegschaften wachsen in der Regel organisch und die Geschlechtsverteilung innerhalb der Gesamtbelegschaft ist die Folge unterschiedlicher Einflussfaktoren wie Branchenzugehörigkeit, Besonderheiten des regionalen Arbeitsmarkts und Qualifikationsstruktur innerhalb der Belegschaft. Anerkannterweise können zwar konkrete Tatsachen wie die Äußerungen von Kollegen oder Vorgesetzten oder tatsächliche Behinderungen bei einer beabsichtigten Bewerbung ausreichende Vermutungstatsachen i.S. des § 22 AGG darstellen. Eine statistische Momentaufnahme ist nach der klaren Aussage des 8. Senats aber keine ausreichend aussagekräftige Vermutungstatsache. Dies gilt bereits deswegen, weil eine Statistik als solche nie konkreten Bezug auf eine/einen einzelnen ArbN/Bewerber(in) hat. 

 

Indizwirkung von Stellenanzeigen

Eine weitere wichtige Entscheidung des 8. Senats (19.8.10, 8 AZR 530/09, Abruf-Nr. 102727) befasst sich ebenfalls mit der Vermutungswirkung vorgetragener Indizien i.S. des § 22 AGG im Hinblick auf Stellenanzeigen. Die Entscheidung, die einem älteren Bewerber aus dem Aspekt der Diskriminierung wegen des Alters einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zuspricht, läuft der oben besprochenen Entscheidung nur scheinbar zuwider. Im Unterschied zur Auswertung von Statistiken ist die Formulierung von Stellenanzeigen und die hierauf getroffene Bewerberauswahl ein tatsächliches Verhalten. Aus diesem können deutlich eher Vermutungen im Hinblick auf eine mögliche diskriminierende Wirkung gezogen werden. 

 

Der Entscheidung lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: ArbG A suchte mittels einer Stellenanzeige in einer juristischen Fachzeitschrift einen „jungen engagierten Volljuristen (m./.w.)“. Auf die Stelle bewarb sich der 51-jährige Rechtsanwalt B, der seit 20 Jahren umfassend im Zivil- und Wirtschaftsrecht tätig ist. Der ArbG stellte hingegen eine 33-jährige Frau ein, deren Qualifikationen deutlich im Vergleich zum Anspruchsteller abwichen. Nach Erhalt eines Ablehnungsschreibens machte Rechtsanwalt B Entschädigungs- und Schadenersatzsansprüche wegen Altersdiskriminierung geltend. 

 

Das BAG war letztinstanzlich der Auffassung, dass dem B zwar Entschädigungsanprüche nach § 15 Abs. 2 AGG, hingegen keine Schadenersatzansprüche zuständen. 

 

Unterscheide: Entschädigungs- und Schadenersatzansprüche

Der 8. Senat des BAG begründet seine Auffassung, dem abgelehnten Bewerber stünden zwar Entschädigungs-, nicht hingegen Schadenersatzansprüche i.S. des § 15 Abs. 1 AGG zu, im Wesentlichen damit, dass dieser eine Benachteiligung erfahren habe, indem er im Gegensatz zur eingestellten ArbN nicht zum Bewerbungsgespräch eingeladen worden sei. Da der ArbG in der Stellenanzeige ausdrücklich „junge“ Juristen gesucht habe, seien auch die in § 22 AGG geforderten Indizien, die eine Vermutung der Benachteiligung auslösten, gegeben. Der Bewerber sei im Vergleich zur eingestellten ArbN relativ alt gewesen. Personen, die nicht mehr als „jung“ anzusehen seien, seien in benachteiligender Form von der Besetzung der Stelle von vornherein ausgeschlossen gewesen. Insofern sei unerheblich, dass der Begriff „jung“ nicht eindeutig definierbar sei, da zumindest zwischen dem anspruchstellenden Bewerber und der eingestellten ArbN ein deutlicher Altersunterschied bestehe. Der ArbG habe die sich hieraus ergebende Vermutung einer Benachteiligung aus Gründen des Alters auch nicht widerlegt. 

 

Hieraus folgt hingegen lediglich ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG. Die Höhe des Entschädigungsanspruchs ist von der Schwere des Verstoßes nach § 7 Abs. 1 AGG abhängig. Eine Höchstgrenze gibt es nur für den Fall der Nichteinstellung, wenn der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Hier ist die Höchstgrenze auf drei Monatsverdienste festgesetzt. 

 

Im Gegensatz zu dem Entschädigungsanspruch setzt ein Schadenersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG voraus, dass der benachteiligte Bewerber darlegt und gegebenenfalls beweist, dass er für die Stelle bei einer benachteiligungsfreien Auswahl tatsächlich hätte eingestellt werden müssen. Dies bedeutet, dass nur der oder die tatsächlich Bestqualifizierte materielle Schäden, deren Ersatz über § 15 Abs. 1 AGG möglich ist, erfolgreich geltend machen kann. In einem solchen Fall ist die oder der Benachteiligte so zu stellen, wie sie oder er stünde, wenn sie oder er tatsächlich eingestellt worden wäre. Eine Höchstgrenze für den ersatzfähigen Schaden, der vor allem in entgangenem Verdienst liegt, enthält das Gesetz nicht. 

 

Der Bewerber B konnte im Streitfall die zwingende tatsächliche Einstellung bei benachteiligungsfreier Bewerberauswahl trotz seiner deutlich besseren Qualifikation nicht beweisen. Bei der Beurteilung der Eignung sind nämlich nicht nur harte Kriterien, wie bestimmte Qualifikationen und Examensnoten, sondern auch weiche Kriterien, wie Selbstbewusstsein, Teamfähigkeit, Führungsstärke und soziale Kompetenz von Bedeutung. 

 

Vorsicht bei Stellenausschreibungen durch den ArbG geboten

Das Urteil des 8. Senats verdeutlicht einmal mehr, dass bei der Gestaltung von Stellenausschreibungen und der hieraus resultierenden Bewerberauswahl aufseiten des ArbG Vorsicht geboten ist. Die Konsequenzen für den ArbG im Hinblick auf mögliche Schadenersatz- und Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG können weitreichend sein.  

 

Zwar betont der 8. Senat in der Entscheidung ausdrücklich, dass Schadenersatzansprüche nach § 15 Abs. 1 AGG nur in relativ engen Ausnahmefällen, nämlich im Ergebnis dann, wenn ein Bewerber darlegt und beweist, dass er bei benachteiligungsfreier Auswahl hätte eingestellt werden müssen, gegeben sind. Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG sind hiervon, wie die Entscheidung klarstellt, hingegen nicht betroffen. 

 

Dies bedeutet in der Praxis, dass beispielsweise alle Bewerber auf eine Stellenanzeige, die nicht eingestellt werden, und auf die ein Merkmal nach § 1 AGG einer nicht benachteiligungsfreien Anzeige zutrifft, zumindest wegen dieser Diskriminierung Ansprüche auf Entschädigung von bis zu drei Monatsgehältern geltend machen können. Dies gilt ebenfalls, wie § 15 Abs. 2 S. 2 AGG ausdrücklich aussagt, wenn sie auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wären. Bei einer Benachteiligung aufgrund des Alters oder Geschlechts kann es ohne Weiteres bei einer bundesweit ausgeschriebenen, für einen weiten Bewerberkreis interessanten Stelle geschehen, dass mehrere hundert potenzielle Anspruchsteller infrage kommen.  

 

Checkliste: Prüfung von Ansprüchen nach AGG
  • Liegt in einer Maßnahme des ArbG eine Benachteiligung aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe?
  • Wenn ja: Ist die unterschiedliche Behandlung nach §§ 8 bis 10 AGG zulässig?
  • Wenn nein: Ist ein konkreter Schaden entstanden, der nach § 15 Abs. 1 AGG (AGL) ersatzfähig ist?
  • Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG gegeben?
  • Zwei-Monats-Frist nach § 15 Abs. 4 AGG für Geltendmachung eingehalten?
 

 

Weiterführende Hinweise

  • Entschädigung wegen Diskriminierung trotz Einstellung der Bewerberin: BAG 18.3.10, 8 AZR 1044, 08, Abruf-Nr. 103350 in AA 10, 186

 

Quelle: Ausgabe 04 / 2011 | Seite 57 | ID 143471