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·Fachbeitrag ·Beratungspraxis

Der praktische Fall - „Das gibt es bei uns nicht mehr!“ Das Problem der betrieblichen Übung

von DirArbG Dr. Guido Mareck, Siegen

| Immer wieder gibt es Probleme im Zusammenhang mit dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung. Dies gilt insbesondere für die sogenannte negative betriebliche Übung bei den Sonderzuwendungen, Gratifikationen und sonstigen freiwilligen Leistungen des ArbG. Es wird aufgezeigt, dass eine Ablösung einer einmal zugunsten eines bestimmten ArbN-Kreises bestehenden betrieblichen Übung mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. |

 

  • Der Sachverhalt

ArbN A ist seit 1990 bei der X-GmbH beschäftigt. Seit 1992 erhielten er und alle anderen ArbN der X-GmbH mit der November-Abrechnung eines jeweiligen Kalenderjahres eine als „Weihnachtsgeld“ bezeichnete Zahlung jeweils in Höhe eines durchschnittlichen Bruttomonatsgehalts. Diese Verfahrensweise wurde von der X-GmbH alljährlich bis einschließlich des Jahres 2005 durchgeführt.

Im Jahr 2006 bekamen A und alle anderen ArbN nur jeweils ein halbes Bruttomonatsgehalt als „Weihnachtsgeld“. Seit 2007 hat die X-GmbH die Weihnachtsgeld-zahlungen vollständig eingestellt. Im Januar 2012 verlangt A nunmehr auf Grundlage der „neuen“ BAG-Rechtsprechung die Weihnachtsgelder für die Jahre 2009, 2010 und 2011 in Höhe jeweils eines Bruttomonatsgehalts. Zu Recht?

1. Die Anspruchsgrundlage der betrieblichen Übung

Unter einer betrieblichen Übung ist die gleichförmige, regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des ArbG zu verstehen, die den Inhalt des Arbeitsverhältnisses gestaltet und damit geeignet ist, arbeitsvertragliche Ansprüche der ArbN zu begründen. Diese vertraglichen Ansprüche, die von der Rechtsprechung anerkannt sind, entstehen nur, wenn die ArbN aus dem Verhalten des ArbG schließen durften, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer und auch zukünftig gewährt werden (BAG EzA § 615 BGB 2002 Nr. 5). Eine gleichförmige betriebliche Übung ist anzunehmen, wenn ohne andere ausdrückliche vertragliche Abreden für eine Zeit von mindestens drei Jahren eine (Sonder-)Zahlung gleichförmig und regelmäßig mindestens dreimal hintereinander erfolgt und ein Bindungswille für die Zukunft nicht wirksam ausgeschlossen ist (BAG 8.12.10, 10 AZR 671/09, Abruf-Nr. 104136).

 

Im vorliegenden Fall hat die X-GmbH weit mehr als dreimal das „Weihnachtsgeld“ als Sonderzahlung in stets gleichförmiger Weise an alle ArbN erbracht. Generell steht A damit auch für die Folgejahre ein entsprechender Zahlungsanspruch zu, da ein Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt ausdrücklich oder konkludent nicht mit den Zahlungen, die bis 2005 in Höhe eines jeweils vollen Bruttomonatsgehalt erfolgten, verbunden war.

 

2. Anspruchsbeseitigung durch negative betriebliche Übung?

Allerdings stellt sich die Frage, wie sich die Nichtgewährung des „Weihnachtsgelds“ in den Jahren 2007 bis 2010 - also auch mehr als dreimal hintereinander - auf die Ansprüche des A und der anderen ArbN auswirkt. Nach der früheren Rechtsprechung des BAG lag hierin die Begründung einer sogenannten gegenläufigen oder negativen betrieblichen Übung, die ein verschlechterndes Änderungsangebot darstellte (so z.B. noch BAG 28.5.08, AP Nr. 80 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). Diesem Änderungsangebot stimmten die ArbN konkludent durch Schweigen bzw. fehlenden Widerspruch zu, sodass durch die negative - mindestens dreimal hintereinander praktizierte - Übung der Anspruch entfiel.

 

Diese Rechtsprechung ist hingegen nun obsolet. Seit dem Urteil des 10. Senats des BAG vom 25.11.09 (10 AZR 779/08, AP Nr. 87 zu § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 11) hält das BAG die aufgestellten Grundsätze zur negativen betrieblichen Übung ausdrücklich nicht mehr aufrecht. Es wird mit dem Klauselverbot für fingierte Erklärungen für unvereinbar gehalten, dass eine drei- oder mehrmalige Nichtgeltendmachung der aufgrund betrieblicher Übung entstandenen Ansprüche die Verpflichtung des ArbG beenden kann.

 

Dies bedeutet, dass A die von ihm begehrten Zahlungsansprüche für die Jahre 2009 bis 2011 erfolgreich durchsetzen kann. Denn die Leistungen der X-GmbH in den Jahren 1992 bis 2005 wurden nicht unter einem (wirksamen) Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt erbracht. Diese Ansprüche sind auch nicht nach § 195, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährt, denn insoweit gilt die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist.

3. Handlungsoptionen der X-GmbH

Um die einmal entstandenen Ansprüche auf Weihnachtsgeldzahlung in Höhe eines Bruttomonatsgehalts für die Zukunft abzuändern, steht der X-GmbH einerseits der Weg der arbeitsvertraglichen einvernehmlichen Abänderung zur Verfügung. Andererseits können sie nur durch Ausspruch einer Änderungskündigung beseitigt, verschlechtert oder unter Vorbehalt gestellt werden.

 

Der erste Weg setzt das Einverständnis des A bzw. der betroffenen ArbN voraus. Dieses wird wohl kaum zu verlangen sein. Die Änderungskündigung ist nach § 2 S. 1; § 1 Abs. 2 KSchG in vollem Umfang auf ihre soziale Rechtfertigung hin überprüfbar. Diese liegt bei einer Änderungskündigung zur Entgelt-reduzierung nur in seltenen Fällen (existenzgefährdende Notlage des Betriebs bei Weitergewährung der Leistung und Ausschöpfen aller anderen Mittel) vor.

4. Gestaltungsmöglichkeiten eines „Freiwilligkeitsvorbehalts“

Die X-GmbH hätte im Vorfeld und hat bei künftiger Gewährung freiwilliger Leistungen die Chance, die Bindung für die Zukunft auszuschließen (BAG 31.7.07, AP Nr. 79 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). Der theoretisch auch mögliche Widerrufsvorbehalt empfiehlt sich nicht, da dieser nach §§ 305 ff. BGB zu beurteilen ist und daher konkrete Widerrufsgründe genannt werden müssen. Diese müssen nicht nur für den ArbN erkennbar sein, sondern sind auch ihrerseits auf unangemessene Benachteiligung des ArbN überprüfbar.

 

Ein fehlender Bindungswille wird erkennbar, wenn im Arbeitsvertrag, auf der schriftlichen Abrechnung oder z.B. im Rahmen einer Zusatzvereinbarung ein Freiwilligkeitsvorbehalt formuliert wird. Dieser könnte wie folgt lauten:

 

Musterformulierung / Freiwilligkeitsvorbehalt

Die (konkret zu benennende) Leistung erfolgt freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Für die Zukunft besteht kein Rechtsanspruch, dies gilt auch bei mehrmaliger Leistungsgewährung. Diese schafft kein Präjudiz für kommende Jahre.

Zu beachten ist, dass auch ein solcher Vorbehalt nur künftige Ansprüche aus betrieblicher Übung verhindern, nicht jedoch bereits entstandene Ansprüche - wie die des A - rückwirkend beseitigen kann.

 

Checkliste / Ansprüche aus Betriebsübung

1. Schritt:

Ist ein bestimmtes Verhalten/eine Leistung des ArbG regelmäßig und gleichförmig erfolgt?

2. Schritt:

Gibt es keine arbeits- oder tarifvertragliche Regelung hierzu oder bestehen sonstige Regelungen (zum Beispiel Gesetz oder Betriebsvereinbarungen)?

3. Schritt:

Besteht ein wirksamer Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt bezüglich der Leistung?

4. Schritt:

Mehrmalige Nichtleistung in der Vergangenheit ist nunmehr unbeachtlich (keine negative betriebliche Übung mehr)!

5. Schritt:

Gegebenenfalls sind Verwirkung und Verjährung der Ansprüche, unter Umständen auch (tarif-)vertragliche Ausschlussfristen, zu prüfen.

Weiterführende Hinweise

  • Der praktische Fall: Zu oft beim Arzt? in AA 11, 166
  • Zur betrieblichen Übung: Laskawy/Rehfeld: „Drum prüfe, wer sich einmal bindet“, neue Rechtsprechung des BAG zur betrieblichen Übung, in AA 09, 201
Quelle: Ausgabe 04 / 2012 | Seite 65 | ID 32438350