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23.07.2010 |Blutentnahme

Bestandsaufnahme: Richtervorbehalt für die Anordnung einer Blutentnahme

von RA und RiOLG a.D. Detlef Burhoff, Münster/Augsburg

Vor mehr als drei Jahren hat das BVerfG (VA 07, 109) auf den einfach gesetzlichen Richtervorbehalt für die Entnahme einer Blutprobe (§ 81a Abs. 2 StPO) hingewiesen. Sehr schnell hat diese Entscheidung, die die Entnahme einer Blutprobe zur Abklärung eines BtM-Verdachts betraf, auch ihren Weg in den straßenverkehrsrechtlichen Bereich gefunden. Verkehrsrecht aktuell bringt Sie mit einer Bestandsaufnahme auf den neuesten Stand zur mittlerweile fast unüberschaubaren Rechtsprechung. 

 

Nach dem BVerfG gilt folgender Grundsatz: Die Entnahme einer Blutprobe muss i.d.R. vom Richter angeordnet werden. Nur bei „Gefahr im Verzug“ sind der Staatsanwalt oder eine seiner Ermittlungspersonen (§ 154 GVG) für die Anordnung zuständig (vgl. aktuell BVerfG 11.6.10, 2 BvR 1046/08, Abruf-Nr. 102140). 

 

  • vgl. im Übrigen Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl. 2010, Rn. 461g; siehe auch noch Heinrich NZV 10, 278.

 

Checkliste 1: Was muss der Verteidiger beachten?
1. Die Grundsätze der Entscheidung des BVerfG sind von der OLG-Rechtsprechung ohne Weiteres auf den straßenverkehrsrechtlichen Bereich übertragen worden (vgl. dazu Fikentscher/Dingelstadt NStZ 09, 124: krit. insoweit aus staatsanwaltschaftlicher Sicht Brocke/Herb StraFo 09, 46, 49; Laschewski BA 08, 232; s.a. OLG Hamm VA 09, 84; LG Hamburg VA 08, 15; LG Braunschweig Nds.Rpfl. 08, 84).

 

2. Vor den folgenden Prüfungsschritten (vgl. Nr. 6 ff.) muss der Verteidiger vorab immer prüfen, ob sich der Beschuldigte/Betroffene nicht ggf. mit der Blutentnahme einverstanden erklärt hat (vgl. dazu OLG Bamberg VA 09, 101; LG Saarbrücken VA 09, 29), da dann nach h.M. das Erfordernis der richterlichen Anordnung entfällt (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 81a Rn. 3 f.).

 

3. Es muss sich aber um wirksame Einwilligung handeln. Für die Wirksamkeit gilt: Die bloße Hinnahme des Eingriffs reicht nicht (OLG Bamberg, a.a.O.; OLG Celle VA 09, 154; a.A. offenbar OLG Brandenburg 22.9.09, 1 Ss 66/09, Abruf-Nr. 101188). Darüber hinaus wird zudem verlangt, dass der Beschuldigte vor Erteilung des Einverständnisses regelmäßig über sein Weigerungsrecht belehrt werden müsse. Das LG Saarbrücken (a.a.O.) geht davon aus, dass eine wirksame Einwilligung aber auch vorliegt, wenn durch die einschreitenden Polizeibeamten lediglich eine Belehrung nach § 163a Abs. 4, § 136 Abs. 1 S. 2 StPO erfolgt sein sollte, ohne darüber hinaus auch über das bestehende Weigerungsrecht im Rahmen des § 81a StPO belehrt zu haben. Die Einwilligung darf dem Betroffenen/Beschuldigten gegenüber auch nicht als bloße „Formalie“ dargestellt werden.

 

4. Zudem ist darauf zu achten, ob der Betroffene über die erforderliche Einwilligungsfähigkeit verfügte oder ob diese aufgrund des Alkohol- oder Drogenkonsums eingeschränkt war. Insoweit wird man die Grundsätze von BGHSt 39, 349 entsprechend anwenden können. Danach wird von der Unverwertbarkeit von Angaben des Beschuldigten ausgegangen, wenn er aufgrund einer „geistig-seelischen Störung“ eine zuvor erfolgte Belehrung durch Polizeibeamte nicht verstanden hat. Von einer „geistig seelischen Störung“ wird aber auch ausgegangen, wenn der Beschuldigte so alkoholisiert war, dass er deshalb die Belehrung nicht verstanden hat (vgl. für das Verkehrsstrafrecht LG Osnabrück zfs 99, 491). Davon wird man ab einer BAK von 1,8 ‰ ausgehen können.

 

5. Zu unterscheiden sind bei der Anwendung der BVerfG-Rechtsprechung zwei Schritte:
  • Im ersten Schritt geht es um die mit einem ggf. bestehenden Beweiserhebungsverbot zusammenhängenden Fragen, in deren Zusammenhang vor allem die Problematik eine Rolle spielt, ob ggf. „Gefahr im Verzug“ vorgelegen und die Eilzuständigkeit von Polizeibeamten und/oder des Staatsanwalts begründet hat (vgl. dazu Checkliste 2).
  • Wird ein Beweisverwertungsverbot bejaht, stellt sich im zweiten Schritt die Frage nach einem ggf. zu berücksichtigenden Beweisverwertungsverbot (dazu Checkliste 3; allgemein zu Beweisverwertungsverboten Burhoff, EV, Rn. 424 ff.). Von entscheidender Bedeutung für ein Beweisverwertungsverbot ist die Herausarbeitung der objektiven Umstände, anhand derer von den Ermittlungsbehörden ggf. „Gefahr im Verzug“ angenommen worden ist. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls (BVerfG 11.6.10, 2 BvR 1046/08, Abruf-Nr. 102140; statt aller aus der Rechtsprechung der OLG Bamberg VA 09, 101; Denker DAR 09, 257).

 

6. Im Verfahren gilt die Widerspruchslösung mit der Folge, dass sowohl der Verlesung als auch der Verwertung des Blutalkoholgutachtens zu widersprechen ist und zwar spätestens bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt (vgl. OLG Hamburg NJW 08, 2597; OLG Hamm VA 09, 28; 09, 100). Zu beachten ist, dass es sich um einen sog. spezifizierten Widerspruch handeln muss. Es muss also im Einzelnen dargelegt werden, welche Fehler geltend gemacht werden sollen (OLG Hamm, a.a.O.). Der Verteidiger muss auch widersprechen, wenn er mit einem Freispruch rechnet bzw. dieser sich nach seiner Auffassung abzeichnet, da er den Widerspruch auch im Fall der Aufhebung und Zurückverweisung nicht nachholen kann (OLG Hamm VA 10, 48).

 

7. Revisionsrechtlich ist u.a. die Entscheidung des OLG Hamburg (NJW 08, 2597) von Bedeutung, da vor allem diese sich zu den Anforderungen an die Verfahrensrüge in diesen Fällen verhält. Zur i.S. des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO ausreichenden Begründung gehört, dass u.a. auch vorgetragen wird, dass der Betroffene/Angeklagte nicht mit einer freiwilligen Entnahme einverstanden war (OLG Hamm VA 09, 28; OLG Jena DAR 09, 283; OLG Celle VA 09, 154). Auch werden ggf. Ausführungen dazu erforderlich sein, dass kein Nachtrunk vorgelegen hat (OLG Hamburg a.a.O ) bzw., dass es beim zuständigen AG einen Eildienst gegeben hat (OLG Hamm VA 09, 100), oder dass rechtzeitig widersprochen worden ist (OLG Hamm zfs 10, 227).

 

8. Bei der Prüfung des Urteils muss der Verteidiger sein Augenmerk auch auf die getroffenen Feststellungen richten und prüfen, ob diese ausreichend sind (vgl. dazu OLG Brandenburg VA 09, 84).

 

9. Und: Ist in der Hauptverhandlung voraussichtlich eine Auseinandersetzung mit der Frage zu erwarten, ob eine Verwertung des eingeholten Blutalkoholgutachtens in der HV zulässig oder ob insoweit ein Verwertungsverbot anzunehmen ist, weil die untersuchten Blutproben ohne richterliche Anordnung entnommen worden sind, ist dem Angeklagten wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage (§ 140 Abs. 2 StPO) ein Verteidiger beizuordnen. Das gilt auch im OWi-Verfahren (OLG Brandenburg VA 09, 83; LG Freiburg StraFo 09, 516; LG Koblenz NZV 10, 103, LG Schweinfurt VA 08, 155; für das OWi-Verfahren OLG Bremen DAR VA 09, 175; OLG Hamm VA 10, 102).

 

 

 

Checkliste 2: „Gefahr im Verzug“

Die für die Prüfung von „Gefahr im Verzug“ maßgeblichen Fragen kann der Verteidiger mit nachfolgender Checkliste abklären (zu „Gefahr im Verzug“ s.a. BVerfG 11.6.10, 2 BvR 1046/08, a.a.O.).  

 

  • Handelt es sich um eine Trunkenheitsfahrt oder handelt es sich um eine Drogenfahrt? Insoweit ist von Bedeutung, dass einige (Ober)Gerichte davon ausgehen, dass bei Trunkenheitsfahrten immer von „Gefahr im Verzug“ auszugehen sein soll (s. u.a. wohl OLG Hamm VA 09, 28; s.a. Brocke/Herb StraFo 09, 46, 49), was wegen der bestehenden Rückrechnungsmöglichkeiten aber nicht der Fall ist (s. u.a. auch OLG Bamberg VA 09, 101; OLG Hamm VA 09, 100; OLG Karlsruhe VRS 117, 93).
  • Hat der Betroffene einen Nachtrunk behauptet (vgl. dazu OLG Hamburg NJW 08, 2597)?
  • Stand der Betroffene erkennbar unter Alkoholeinfluss (vgl. LG Berlin VA 08, 139)?
  • Haben die Polizeibeamten versucht (zumindest telefonisch), einen Richter zu erreichen?
  • Besteht (für den Tatort) ein richterlicher Bereitschaftsdienst, bei dem ggf. ein Beschluss/eine Anordnung hätte beantragt werden können? (vgl. u.a. OLG Hamm VA 09, 100; LG Berlin VA 08, 139). Derzeit wird in der Rechtsprechung um die Erforderlichkeit der Einrichtung eines nächtlichen richterlichen Eildienstes gestritten (bejahend OLG Hamm, a.a.O.; ebenso OLG Hamm NJW 09, 3109; verneinend OLG Hamm VA 09, 210; OLG Bamberg DAR 10, 97; OLG Köln StraFo 10, 195; vgl. auch OLG Düsseldorf 21.1.10, IV-1 RBs 3/10; NZV 10, 306; LG Krefeld NZV 10, 307).
  • Wäre es durch die richterliche Anordnung zu einer Verzögerung gekommen? Das ist häufig (schon wegen der Abläufe in der Praxis) zu verneinen (dazu Fikentscher/Dingelstadt NStZ 09, 124).
  • Wie lange hätte es gedauert, eine richter- oder staatsanwaltschaftliche Anordnung zu erlangen?
  • Haben die Polizeibeamten vor Anordnung der Blutentnahme ggf. abgewartet bzw. andere aufschiebbare Dinge unternommen? Wenn ja, aus welchen Gründen (Durchsuchung des Pkw des Betroffenen, Urinprobe usw.; dazu LG Berlin VA 08, 139; LG Osnabrück, StraFo 09, 17).
  • In Rechtsprechung und Literatur umstritten ist, ob § 81a Abs. 2 StPO den einschreitenden Polizeibeamten ein (eigenständiges) Festhalterecht einräumt. Das wird von der überwiegenden Auffassung verneint (OLG Bamberg VA 09, 101; KG 20.1.10, (3) 1 Ss 426/09 (165/09); Brocke/Herb NStZ 09, 671; Götz NStZ 08, 239; a.A. Fikentscher/Dingelstadt NStZ 09, 124; OLG Hamm VA 09, 28).
 

 

Checkliste 3: Beweisverwertungsverbot

Mit der Annahme eines Beweisverwertungsverbots tun sich die (Ober)Gerichte schwer. Es wird i.d.R. abgelehnt (a.A. aber u.a. OLG Hamm VA 09, 100; OLG Dresden VA 09, 139; krit. zur OLG-Rspr. Denker DAR 09, 257). Dabei wird meist darauf abgestellt, dass es sich um einen relativ geringfügigen Eingriff handle, es sich bei dem in § 81a Abs. 2 StPO enthaltenen Richtervorbehalt „nur“ um einen einfach gesetzlichen Vorbehalt handle und die Polizeibeamten nicht willkürlich gehandelt hätten (vgl. dazu u.a. BVerfG VA 08, 192; OLG Bamberg VA 09, 101; OLG Köln StraFo 09, 69). 

 

Praxishinweis: Auch allein die fehlende Dokumentation der Umstände, die für die Annahme von Gefahr im Verzug ausschlaggebend waren, führt nicht zu einem Beweisverwertungsverbot (so BVerfG VA 08, 192; OLG Hamm VA 09, 84; OLG Köln DAR 08, 710; OLG Stuttgart NStZ 08, 238 m. Anm. Götz).  

 

Folgende Umstände können für ein Beweisverwertungsverbot sprechen: 

 

  • Eine Fahrt unter Betäubungsmitteleinfluss mehr als „nur“ eine Fahrt unter Alkoholeinfluss,
  • merkliche Ausfallerscheinungen mehr als eine Unauffälligkeit,
  • keinerlei Andeutungen eines Nachtrunks,
  • eine höhere Alkoholisierung mehr als eine geringe Alkoholisierung,
  • ein längerer Zeitraum zwischen einem Drogenvortest oder einer Atemalkoholmessung bis zur Anordnung der Blutprobenentnahme,
  • die vorherige Durchführung eines positiven Drogenvortests oder einer Atemalkoholmessung vor Anordnung der Blutprobenentnahme,
  • anderweitige, aufschiebbare Tätigkeiten der anordnenden Personen bis zur Blutprobenentnahme (vgl. dazu LG Berlin VA 08, 139),
  • die Unkenntnis der Polizeibeamten vom Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO (AG Altena VA 09, 84) bzw. ggf. der Umstand, dass sich die Polizeibeamten des Richtervorbehalts offenbar überhaupt nicht bewusst waren (LG Cottbus VA 09, 120),
  • die Berufung der Polizeibeamten auf generelle Anordnungen übergeordneter Behörden (OLG Oldenburg NJW 09, 3591) oder auf eine gängige/langjährige Praxis (vgl. u.a. OLG Hamm VA 09, 100; OLG Dresden VA 09, 139),
  • fehlende Dokumentation und Begründung der Eilkompetenz (vgl. dazu aber BVerfG VA 08, 192; OLG Bamberg VA 09, 101; OLG Brandenburg VA 09, 84),
  • ein ggf. fehlender nächtlicher richterlicher Eildienst (vgl. dazu OLG Hamm DAR VA 09, 100; s.a. oben die weiteren Nachweise),
  • nicht hingegen, wenn der Polizeibeamte nicht vor der Anordnung der Blutentnahme versucht hat, einen Staatsanwalt zu erreichen (OLG Celle VA 10, 101; OLG Frankfurt VA 10, 49; OLG Hamm VA 09, 119; OLG Brandenburg VA 09, 84).

 

Praxishinweis: Die verwaltungsrechtliche RSpr. geht davon aus, dass für den Bereich des Fahrerlaubnisrechts weder im StVG noch in der FeV ein ausdrückliches Verwertungsverbot für nicht richterlich angeordnete körperliche Untersuchungen bestimmt ist. Die Behörde dürfe daher im überwiegenden Interesse der Verkehrsteilnehmer in einem auf Entziehung der Fahrerlaubnis gerichteten Verwaltungsverfahren auch ein unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81a StPO gewonnenes Ergebnis einer Blutprobenuntersuchung berücksichtigen, wenn aus diesem ohne Weiteres eine fehlende Kraftfahreignung des Betroffenen hervorgeht (OVG Koblenz BA 10, 264; OVG Lüneburg BA 08, 416; NJW 10, 1621). 

 

 

Übersicht: Obergerichtliche Rechtsprechung zum Richtervorbehalt

p„Offene“ = Gericht hat die jeweilige Frage nicht entschieden. „GiV“ = „Gefahr im Verzug“.  

 

Trunkenheitsfahrt 

Gericht 

GiV 

BVV 

Besonderheiten 

BVerfG 

VA 08, 192 

offen 

nein 

Fehlende Dokumentation der Umstände für die Annahme von GiV führt nicht zu einem BVV. 

BVerfG 11.6.10,  

2 BVR 1046/08 

offen 

offen 

Einzelfallentscheidung erforderlich; keine generalisierenden Ausführungen zur Begründung von Gefahr im Verzug. 

KG 

VRR 09, 356 

nein 

nein 

Keine nähere Begründung für das Verneinen von GiV, kein BVV, da nicht willkürlich, aber deutlicher Hinweis, dass demnächst Gedankenlosigkeit hinsichtlich des Richtervorbehalts nicht mehr ungestraft hingenommen wird. 

OLG  

Bamberg 

VA 09, 101 

nein 

nein 

Blutentnahme Sonntags um ca. 18.30 Uhr, BAK 1,21 ‰; fehlende Dokumentation reicht nicht, keine Willkür des Polizeibeamten, der sich darauf berufen hatte, die Annahme von GiV sei gängige Praxis. 

OLG Bamberg 

VA 10, 46 

ja 

nein 

Richterlicher Eildienst ist in Bayern zwischen 21.00 und 06.00 Uhr nicht erreichbar, was nicht zu beanstanden ist. 

OLG  

Brandenburg 

VA 09, 84 

offen 

nein 

Es reicht weder eine fehlende Dokumentation allein, noch dass die einschreitenden Polizisten nicht zumindest versucht haben, eine staatsanwaltschaftliche Anordnung zu erlangen. 

OLG Brandenburg 

25.3.09, 1 Ss 15/09, Abruf-Nr. 091965 

nein 

nein 

Ergebnis des Atemalkoholtests von 2,05 Promille und die unsichere Fahrweise; Samstag gegen 21.30 Uhr; Abwägung beim Beweisverwertungsverbot. 

OLG Celle 

VA 09,190 

nein 

ja 

Blutentnahme tagsüber, keine richterliche Anordnung unter Berufung auf „gängige Praxis“. 

OLG Celle 

VA 10, 101 

offen 

nein 

Kein BVV, wenn Polizeibeamter nicht vor der Anordnung der Blutentnahme versucht hat, einen Staatsanwalt zu erreichen.  

OLG Dresden 

VA 09, 28 

offen 

nein 

3. Strafsenat 

OLG Dresden  

VA 09, 133 

nein 

ja 

Berufung auf „langjährige Praxis“ ist willkürlich und führt zu einem BVV. 

OLG  

Düsseldorf 

NZV 10, 306 

ja 

nein 

Richterlicher Eildienst ist in NRW nicht zwischen 21.00 Uhr abends und 06.00 Uhr morgens erreichbar, was nicht zu beanstanden ist, s.a. LG Krefeld NZV 10, 307

OLG  

Frankfurt 

VA 10, 49 

nein 

nein 

GiV verneint, weil starke Alkoholisierung mit der Möglichkeit der Rückrechnung; BVV aufgrund einer Abwägung verneint; Nichtanrufung eines STA ist ohne Bedeutung. 

OLG  

Hamburg 

NJW 08, 2597 

offen 

offen 

Bei Alkohol wegen der Möglichkeit der Rückrechnung nicht automatisch GiV, aber nicht willkürliche Anordnung; Nachtrunkbehauptung. 

OLG Hamm  

(3. Strafsenat) 

VA 09, 28 

nein 

offen 

Annahme von GiV liegt bei Alkohol nahe, Ermittlungsbehörden müssen aber bis zum Eintreffen des Arztes Bemühungen unternehmen, eine richterliche Anordnung zu erlangen. 

OLG Hamm  

(3. Strafsenat) 

VA 09, 100 

nein 

ja 

Richterlicher Eildienst wäre erreichbar gewesen; Polizeibeamter hatte sich keine Gedanken gemacht, sondern war von gängiger Praxis ausgegangen. 

OLG Hamm  

(4. Senat) VA 09, 84 

offen 

nein 

BVV nach der Rspr. des BVerfG nur bei Willkür, zudem geringfügiger Eingriff. 

OLG Hamm  

(3. Senat), VA 09, 119 

ja 

nein 

GiV ist bei einer Wartefrist bis zu einer richterlichen Entscheidung von rund sieben Stunden zu bejahen. 

OLG Hamm  

(2. Strafsenat) StRR 09, 262 

nein 

nein 

Blutentnahme Sonntag, 17.10 Uhr, Atemalkoholtest von 1,1 ‰; bei Alkohol nicht automatisch GiV; kein BVV, da Polizeibeamter möglicherweise im Irrtum über die Freiwilligkeit der Einwilligung des Angeklagten; Rechtsprechung uneinheitlich. 

OLG Jena  

DAR 09, 283 

ja 

nein 

Bei höheren BAK besteht Rückrechnungsmöglichkeit; bei BVV Abwägung erforderlich. 

OLG Karlsruhe 

StRR 08, 282 

offen 

nein 

Anzeichen für Drogenkonsum; keine Willkür des anordnenden Polizeibeamten. 

OLG Karlsruhe 

VRS 117, 93 

nein 

nein 

Blutentnahme Samstag, 17.10 Uhr; Atemalkoholwert von 1,03 ‰; bei Alkohol nicht immer GiV; kein BVV, da nicht willkürlich. Polizist hat Dienstanweisung der übergeordneten Behörde beachtet, die bei Erlass zumindest vertretbar war.  

OLG Köln VA 09, 28 

offen 

nein 

BVV nicht, Abwägung erforderlich. 

OLG  

Nürnberg 

VA 10 101 

nein 

ja 

Blutentnahme an einem Samstag um 10.00 Uhr, Zuwarten von rund 100 Minuten; BVV, u.a weil sich der Polizeibeamte auf eine Übung seiner Dienststelle berufen hat. 

 

 

Drogenfahrt 

Gericht 

GiV 

BVV 

Besonderheiten 

KG 

VA 09, 84 

ja 

offen 

innerhalb von 1 ½ Stunden zuständiger Bereitschaftsrichter nicht erreicht; GiV ist wegen des Drogenabbaus und des Grenzwertes anzunehmen. 

OLG Celle 

VA 09, 154 

nein 

ja 

Blutentnahme mittags an einem Wochentag, ohne dass versucht wurde, einen Richter telefonisch zu erreichen. 

OLG Hamm  

(3. Strafsenat) 

VRR 10, 234 

nein 

nein 

Kein nächtlicher richterlicher Eildienst; aber dennoch kein BVW, weil zu diesem Zeitpunkt die Entscheidung OLG Hamm VA 09, 100 noch nicht erlassen war. 

OLG Oldenburg 

VA 09, 211 

nein 

ja 

Berufung auf generelle Anordnung übergeordneter Behörden ist unzulässig. 

OLG Oldenburg 

VRR 10, 163 

ja 

nein 

Aus der Nichteinrichtung eines nächtlichen richterlichen Eildiensts folgt kein Beweisverwertungsverbot; Hinweis auf die knappen Ressourcen der Justiz.  

OLG Schleswig  

VA 10, 13 

nein  

ja 

Zeitraum von rund 45 Minuten ist ausreichend, um eine richterliche Anordnung für eine Blutentnahme zu erlangen. Machen die ermittelnden Polizeibeamten keinen Versuch, einen Richter zu erreichen, sondern ordnen - auch noch im Sommer 2008 - aufgrund einer langjährigen Übung die Blutentnahme selbst an, handeln sie willkürlich. 

OLG Stuttgart 

VA 08, 29 

nein 

nein 

innerhalb von 15 Minuten war richterliche Anordnung zu erhalten. 

 

 

 

Quelle: Ausgabe 08 / 2010 | Seite 140 | ID 137330