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Fachbeitrag ·Einhaltung der Berufspflichten

Setzt die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom Leitererfordernis atypische Umstände voraus?

von Dr. Dennis Franke, LL.M., RR, Düsseldorf(Beachten Sie | Die Anmerkungen im Beitrag geben die persönliche Meinung des Autoren wieder.)

| Für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom Leitererfordernis gemäß § 34 Abs. 2 S. 4 StBerG müssen atypische Umstände vorliegen (VG Arnsberg 11.11.16, 7 K 7/15, Beschluss unter dejure.org). In der Praxis kommt es in diesem Zusammenhang immer wieder zu Auseinandersetzungen mit den Steuerberaterkammern, da diese die konkrete Vorschrift und damit auch die an die Erteilung der Ausnahmegenehmigung zu stellenden Anforderungen teils unterschiedlich auslegen. |

Sachverhalt

Der klagende Steuerberater war zunächst mit einem weiteren Steuerberater in einer überörtlichen Sozietät tätig. Diese unterhielt Niederlassungen an zwei Standorten. Einer der beiden Standorte wurde von dem Kollegen des Klägers geleitet. Später trennten sich die Wege der beiden Steuerberater, weshalb der Kläger bei der für ihn zuständigen Steuerberaterkammer eine Ausnahmegenehmigung vom Leitererfordernis gemäß § 34 Abs. 2 S. 4 StBerG beantragte. Diese wurde ihm - befristet für die Dauer von zwei Jahren - erteilt.

 

Vor Ablauf der Genehmigung beantragte er bei der Steuerberaterkammer die Verlängerung und führte zur Begründung aus, dass es sich aufgrund der Größe der Büros nicht lohnen würde, einen Steuerberater einzustellen, der die Leitung übernimmt. Aufgrund der räumlichen Nähe der Standorte, des an jedem Standort tätigen Fachpersonals, der organisatorischen Verknüpfung und der verwendeten EDV sei es ihm möglich, die Leitung selbst zu übernehmen. Eine jederzeitige Kontaktmöglichkeit sei durch die vorhandene EDV und Telefonanlage ebenfalls sichergestellt. Die zuständige Steuerberaterkammer erteilte ihm die Ausnahmegenehmigung erneut und wieder für die Dauer von zwei Jahren. Kurz vor deren Ablauf beantragte er mit derselben Begründung wie bereits in den Jahren zuvor eine Ausnahmegenehmigung.

 

Nunmehr versagte ihm die Steuerberaterkammer die Erteilung unter Hinweis darauf, dass eine einmal gewährte Ausnahmegenehmigung nicht fortgesetzt zu verlängern sei. Zur weiteren Begründung führte sie aus, der Steuerberater hätte aufgrund des zeitlichen Ablaufs genügend Zeit gehabt, die Beratungsstelle neu zu strukturieren und sich um einen anderen Steuerberater als deren Leiter zu bemühen. Umstände, die nahelegen würden, dass der leiterlose Zustand in absehbarer Zeit beendet werde, seien jedenfalls nicht gegeben. Gegen den ablehnenden Bescheid erhob der Steuerberater Klage. Zur Begründung trug er ergänzend vor, dass es bisher keine Mandantenbeschwerden gegeben habe. Im Gegenteil, die Mandanten fühlten sich sowohl von ihm als auch von seinen Mitarbeitern an beiden Standorten gut betreut.

 

Zudem habe er seinen Beruf seit Jahrzehnten beanstandungsfrei ausgeübt und es lägen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die auf Beschwerden von Mandanten oder gar die Beeinträchtigung von berufsrechtlichen Vorgaben hindeuteten. Auch sei die Vorschrift des § 34 Abs. 2 S. 4 StBerG europarechts- und verfassungswidrig.

 

Wegen des Zeitablaufs war die ursprüngliche Ausnahmegenehmigung bereits abgelaufen, sodass keine Verlängerung mehr in Betracht kam und die Sache gegenstandslos geworden war. Aus diesem Grund erklärten die Parteien die Rechtssache übereinstimmend für erledigt, noch bevor das VG Arnsberg in der Hauptsache entscheiden konnte.

Entscheidungsgründe

Aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärung hatte das Gericht gemäß § 161 Abs. 2 S. 1 VwGO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Die rechtliche Prüfung beschränkte sich auf die Prüfung der Erfolgsaussichten des ursprünglichen Hauptantrags auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands. Es kam zu dem Ergebnis, dass die Kosten gegeneinander aufzuheben sind, da der Kläger in der Hauptsache wahrscheinlich unterlegen gewesen wäre.

 

Erteilung der Ausnahmegenehmigung ist Ermessensentscheidung

Das VG führte zunächst zutreffend aus, dass die Entscheidung über die Erteilung der Ausnahmegenehmigung grundsätzlich in das Ermessen der Steuerberaterkammer gestellt sei. Dies folge aus dem Wortlaut von § 34 Abs. 2 S. 4 StBerG, der eine „Kann-Vorschrift“ enthalte. Somit liege keine gebundene Entscheidung vor. Außerdem lehnte das VG eine Ermessensreduzierung auf null ab, weil dem Steuerberater in der Vergangenheit bereits zweimal Ausnahmegenehmigungen erteilt worden seien. Diese seien jeweils an eine spezielle Situation gebunden und zudem befristet gewesen. Hieraus könne entnommen werden, dass sich die Steuerberaterkammer nicht mit Wirkung für die Zukunft hätte binden wollen. Ferner folge eine Ermessensreduzierung auf null nicht allein daraus, dass die Einhaltung der Berufspflichten sichergestellt sei. Diese sei nämlich grundsätzliche Voraussetzung für die Unterhaltung von weiteren Beratungsstellen. Dies folge ausdrücklich aus § 34 Abs. 2 S. 1 StBerG.

 

Der Intention des Gesetzgebers zufolge sollte den Steuerberaterkammern in begründeten Ausnahmefällen die Möglichkeit eingeräumt werden, eine Ausnahmegenehmigung vom Leitererfordernis zu erteilen. Nach Ansicht des VG soll die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nur möglich sein, wenn atypische Umstände vorliegen.

 

Höherrangiges Recht steht der Regelung nicht entgegen

In einem Nebensatz wies das VG zudem darauf hin, dass die Regelung in § 34 Abs. 2 S. 4 StBerG wahrscheinlich nicht in Konflikt mit höherrangigem Recht stehe. Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen ergeben sich nach Auffassung des VG keine Bedenken an der Vorschrift, was man aus den fehlenden Ausführungen hierzu deuten kann.

 

Entscheidung überzeugt im Ergebnis nicht

Zwar setzt die Entscheidung im Hinblick auf die Erteilungsvoraussetzungen einer Ausnahmegenehmigung vom Leitererfordernis eine bereits seit längerem bestehende Rechtsprechung fort, die das Vorliegen von besonderen Umständen voraussetzt (vgl. BVerwG 22.8.00, 1 C 9/00; VG Würzburg 17.5.04, W 8 K 03.1019; VG Ansbach 2.3.11, AN 4 K 10.02072). Trotzdem kann hieraus nach Ansicht des Autors nicht zwingend geschlossen werden, dass dieser Ansatz richtig ist und mit dem eigentlichen Sinn und Zweck der Vorschrift in Einklang steht. Hierbei muss man verschiedene Aspekte berücksichtigen, in deren Gesamtkontext die Entscheidung zu sehen ist.

 

Kostenentscheidung nach billigem Ermessen

Zunächst muss Berücksichtigung finden, dass es sich vorliegend „nur“ um eine Kostenentscheidung handelt, bei der das Gericht eine Entscheidung nach billigem Ermessen zu treffen hatte. Insoweit war eine abschließende und dezidierte Auseinandersetzung mit der Thematik nicht in der Art erforderlich, wie dies bei einem Urteil der Fall gewesen wäre. Und hier liegt das maßgebliche Problem der Entscheidung. Zu Recht weist das VG in seiner Begründung auf den Zweck der Regelung des § 34 Abs. 2 S. 2 StBerG hin. Es verkennt hierbei jedoch den historischen Ursprung der Vorschrift und vor allem die seit ihrer Einführung, die immerhin bereits 1961 erfolgte, geänderten Rahmenbedingungen der Berufsausübung.

 

Zweck der Regelung wird nicht hinreichend herausgearbeitet

Außerdem hat das Gericht den Zweck der Regelung nicht hinreichend herausgearbeitet, wenn es lediglich feststellt, dass diesem allein durch die Erfüllung der Berufspflichten nicht Genüge getan wird. Bei einer genaueren Betrachtung zeigt sich, dass das Leitererfordernis G- und dies ist der Kern des Ganzen - eben genau dies sicherstellen soll. Schließlich lässt sich aus der Gesetzesbegründung entnehmen, dass der Gesetzgeber mit dem Leitererfordernis der seinerzeit noch begründeten Befürchtung begegnen wollte, bei gleichzeitiger Leitung von Hauptniederlassung und weiterer Beratungsstelle könne eine Einhaltung der Berufspflichten nicht ausreichend sichergestellt werden (vgl. BT-Drs. 128, 1 [26]). ]). Diese Befürchtung ist heute aufgrund der eingetretenen Änderungen in der Form der Berufsausübung und den hierzu einsetzbaren Mitteln nicht mehr begründet.

 

Ist das Leitererfordernis heute überhaupt noch zeitgemäß?

Auch das seinerzeit vorherrschende Bild der jederzeitigen persönlichen Erreichbarkeit an nur einem Ort hat Niederschlag in der Regelung aus dem Jahr 1961 gefunden. Durch die seither eingetretenen Veränderungen der EDV, der Mobilität des Steuerberaters und der (fast) ständigen Erreichbarkeit sowie der mandantenseitig geforderten persönlichen Präsenz des Steuerberaters in der Beratungsstelle kann man berechtigterweise Zweifel daran haben, ob das Leitererfordernis heute noch zeitgemäß ist. Nicht zuletzt lässt sich dies auch mit systematischen Gründen belegen, die die Widersprüche des Gesetzes deutlich zeigen (hierzu Franke, Das Leitererfordernis des Steuerberatungsgesetzes aus § 34 Abs. 2 S. 2 StBerG unter besonderer Berücksichtigung des Nahbereichserfordernisses, Diss. 2015). Das Gericht musste sich in dieser Tiefe jedoch erst gar nicht mit dem Thema auseinandersetzen.

 

Geänderte Rahmenbedingungen der Berufsausübung

Auch in der Literatur wird der Bestand und die Sinnhaftigkeit des Leitererfordernisses zu Recht angezweifelt (z. B. Franke, s. o.; Kleemann in Kuhls u. a., StBerG, § 34 Rn. 30). Damit einher geht die Frage nach den Voraussetzungen der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 34 Abs. 2 S. 4 StBerG. Klar ist, dass atypische Umstände keine Voraussetzung für die Erteilung sein können. Dies lässt sich weder aus dem Wortlaut der Vorschrift noch aus dem Sinn und Zweck der Regelung herleiten. Leider wird sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur immer wieder lediglich auf den vermeidlichen Gesetzeszweck abgestellt und versucht, hierüber das Vorliegen von atypischen Umständen zu rechtfertigen, ohne sich jedoch die seit der Einführung des Gesetzes veränderten Arbeitsumstände vor Augen zu führen oder die heutigen Kommunikationsmittel zu berücksichtigen (z. B. Wacker, DStR 16, 2927).

 

Eine solche Sichtweise hat nicht nur anachronistische Züge, sondern verkennt schlichtweg die tatsächliche Arbeitsweise von Steuerberatern und vor allem auch die Anforderungen, die die Mandantschaft von heute an den Steuerberater stellt. Die elektronische Kommunikation findet größtenteils nicht nur mit dem Mandanten statt, sondern hat auch endlich bei der Finanzverwaltung Einzug gehalten. Insoweit atypische Umstände zu fordern, widerspricht schlichtweg der Realität. Steuerberater müssen heute nicht mehr jederzeit persönlich vor Ort sein, um für den Mandanten verfügbar zu sein oder die Mitarbeiter zu überwachen. Die hinter dem Leitererfordernis stehende Hauptintention, nämlich die Einhaltung der Berufspflichten sicherzustellen, kann ausreichend durch die neuen Kommunikations- und Kontrollmittel erreicht werden. Weshalb es gerade keiner atypischen Umstände bedarf, die zur Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vorliegen müssen. Im Übrigen kann es auch im Falle der zeitlich befristeten Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zu einer Gefährdung der Berufspflichten kommen, was bei der Forderung vom Vorliegen atypischen Umständen nicht fernliegend erscheint.

Die Beraterschaft ist gefordert

Dem Gericht ist zugutezuhalten, dass eine Entscheidung „vom Schreibtisch“ schnell und einfach getroffen werden kann, zumal der Gesetzgeber dem Gericht hier scheinbar den Rücken stärkt. Letztlich ist es aber Aufgabe der Beraterschaft, Bewegung in die Sache zu bringen. Vor dem Hintergrund, dass es z. B. im Berufsrecht der Rechtsanwälte keine derart einschränkende Regelung mehr gibt, kommen auch verfassungsrechtliche Fragestellungen mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 GG auf. Beachtet werden muss außerdem die Globalisierung, die weitere Problemfelder hinsichtlich der Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht aufwirft. Dazu zählt insbesondere die Niederlassungsfreiheit. Hierzu hat das Gericht lediglich in einem nicht weiter begründeten Nebensatz Stellung genommen. Das hätte aber auch den Rahmen einer Kostenentscheidung gesprengt.

 

Bis zu einer Neuregelung des § 34 Abs. 2 StBerG sollten Kammern und Gerichte eine vermittelnde sowie am Gesetzeszweck orientierte Auslegung vornehmen, um den vorgenannten Bedenken entgegenzuwirken. Aus diesem Grund sollte davon Abstand genommen werden, die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung unter den Vorbehalt des Vorliegens atypischer Umstände zu stellen.

 

Quelle: Ausgabe 04 / 2017 | Seite 64 | ID 44448243