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22.04.2008 | Kanzleiorganisation

Überstunden wirksam anordnen – Was muss der Arbeitgeber unbedingt beachten

von RiAG Dr. Guido Mareck, Iserlohn

Wenn die Grenzen des § 3 ArbZG nicht überschritten werden, können Steuerberater und Mitarbeiter problemlos Mehrarbeit vereinbaren. Diese Grenzen betragen acht Stunden werktäglich, bei einer möglichen Verlängerung auf bis zu zehn Stunden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Dennoch kommt es zwischen Inhaber und Mitarbeitern immer wieder zu Interessenkonflikten. Diese Sammlung von zehn Fällen ist realistischen Situationen nachgebildet, die in der Praxis immer wieder zu Auseinandersetzungen geführt haben.  

Fall 1: Vertretung im Krankheitsfall

Die Steuerfachgehilfin A zeigt vor Arbeitsbeginn an, dass sie arbeitsunfähig krank ist. Steuerberater X hat einige eilige Fristsachen, die termingerecht noch am selben Tag zur Post aufgegeben werden müssen. Kann X für seine zweite Mitarbeiterin B Überstunden anordnen? 

 

Grundsätzlich sind Mitarbeiter ohne eine ausdrückliche (tarif-)vertragliche Regelung nicht verpflichtet, Überstunden zu leisten. Dies bedeutet für den im Allgemeinen nicht tarifvertraglich erfassten Arbeitsbereich der Steuerberatungskanzleien, dass eine grundsätzliche Verpflichtung zur Ableistung von Überstunden im Arbeitsvertrag ausdrücklich geregelt sein muss. Erst dadurch wird die Möglichkeit des Steuerberaters begründet, im Rahmen seines Direktionsrechts die Ableistung von Überstunden anzuordnen. Doch auch dann sind bei der Ausübung des Direktionsrechts die Grenzen billigen Ermessens zu beachten. Hierzu gehört, dass der Arbeitgeber eine angemessene Ankündigungsfrist zu wahren hat. Es ist jedoch umstritten, was angemessen ist. Zum Teil wird vertreten, dass analog § 12 Abs. 2 TzBfG eine viertägige Ankündigungsfrist im Voraus angemessen ist. Teilweise werden kürzere Fristen, jedoch nicht unter zwei Werktagen als angemessen angesehen. Ohne vertragliche Grundlage ist die Mitarbeiterin A zur Ableistung von Überstunden nur in Notfällen verpflichtet, wenn also drohende Gefahren für den Betrieb durch unvorhersehbare äußere Einflüsse abzuwenden sind.  

 

Die Mitarbeiterin B ist also nur dann verpflichtet, Überstunden zu leisten, um die Fristsachen termingerecht auf den Weg zu bringen, wenn die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden arbeitsvertraglich zwischen A und X vorgesehen ist. Ein Notfall liegt nicht vor. Die Krankheit der Kollegin A ist nämlich weder ein unvorhersehbarer äußerer Einfluss, noch bestehen erhebliche drohende Gefahren für den Betrieb des X. Falls eine entsprechende vertragliche Regelung gegeben ist, hält sich die Anordnung von bis zu zwei Überstunden (vgl. § 3 ArbZG) durch X im vorliegenden Fall jedoch in den Grenzen billigen Ermessens und wäre daher durch das Direktionsrecht gedeckt. 

Fall 2: Teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter

Mitarbeiterin A ist mit 20 Wochenstunden teilzeitbeschäftigt. Die Mitarbeiterinnen B und C sind mit jeweils 38 Wochenstunden vollzeitbeschäftigt. A meint, keine Überstunden leisten zu müssen, zumindest stehe ihr aber ein 25-prozentiger Überstundenzuschlag zu, den auch B und C erhalten. 

 

Überarbeit oder Überstunden sind dann gegeben, wenn die vertraglich festgelegte Arbeitszeit überschritten wird, Mehrarbeit hingegen, wenn die nach § 3 Abs. 1 S. 1 ArbZG gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit überschritten ist. Es ergeben sich hinsichtlich der Befugnis des Steuerberaters X, Überstunden anzuordnen generell keine Unterschiede zu Fall 1. Ist die Verpflichtung arbeitsvertraglich geregelt und entspricht die Anordnung billigem Ermessen, ist die teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterin A, ebenso wie ihre vollzeitbeschäftigten Kolleginnen grundsätzlich zur Ableistung von Überstunden verpflichtet. Ohne eine vertragliche Regelung ist eine solche Verpflichtung nicht gegeben.  

 

Hinsichtlich des Zuschlags gilt nach der Rechtsprechung des BAG, dass die teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterin solange keinen Anspruch auf Zahlung von Zuschlägen (hier 25 v.H.) über die normale Vergütung der Überstunden hinaus hat, solange die regelmäßige werktägliche Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin nicht überschritten ist. Das bedeutet hier, dass die A auch bei rechtmäßiger Anordnung von Überstunden solange keine Überstundenzuschläge in Höhe von 25 v.H. erhält wie auch unter Hinzuzählung der Überstunden die regelmäßige Arbeitszeit der vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmerinnen B und C von 38 Wochenstunden nicht erreicht ist. 

Fall 3: Kurzfristige Anordnung von Überstunden

Um 15.30 Uhr kündigt Steuerberater X an, seine Mitarbeiterin A müsse sich heute „auf einen späten Abend einstellen“. Er begründet dies mit dem Auslaufen der Abgabefristen für die Einkommensteuererklärungen.  

 

Regelmäßig ist bei der Anordnung von Überstunden, auch wenn diese Möglichkeit arbeitsvertraglich vorgesehen ist, eine Ankündigungsfrist von zwei bis vier Tagen einzuhalten (vgl. Fall 1). Die Anordnung von Überstunden am laufenden Arbeitstag ist nur in Notfällen zulässig. Ein solcher Notfall liegt hier nicht vor, da der Ablauf der Abgabefristen der Einkommensteuererklärung nicht unvorhersehbar ist und auch kein äußerer Einfluss, der auf den Betrieb X einwirkt. Die Überstundenanordnung ist daher unwirksam. 

Fall 4: Weigerung trotz arbeitsvertraglicher Verpflichtung

Zwei Mitarbeiter melden sich am Morgen für eine Woche arbeitsunfähig krank. Die einzig verbleibende Steuerfachgehilfin C weigert sich trotz entsprechender arbeitsvertraglicher Verpflichtung, wie bereits in der Vergangenheit, Überstunden zu leisten.  

 

Wie aufgezeigt besteht für C bei Wahrung der entsprechenden Ankündigungsfrist von zwei bis vier Tagen grundsätzlich die Verpflichtung, Überstunden zu leisten. Darüber hinaus könnte hier ein Fall vorliegen, in dem auch bei einer deutlich kürzeren Ankündigungsfrist die C zur Ableistung von Überstunden verpflichtet ist. Kommt sie dieser Verpflichtung nicht nach, hat X das gesamte arbeitsvertragliche Sanktionsszenario zur Verfügung. Er kann der C bei unberechtigter Weigerung, angeordnete Überstunden zu leisten, eine (hinreichend deutliche und bestimmte) Abmahnung erteilen und im Wiederholungsfall eine ordentliche fristgerechte verhaltensbedingte Kündigung aussprechen (siehe hierzu auch S. 75). 

Fall 5: Überstunden bei Auszubildenden

Mitarbeiterin D ist noch in der Ausbildung. Steuerberater X will wissen, ob er auch für sie Überstunden anordnen kann und was es zu beachten gilt.  

 

Bei Auszubildenden ist die Anordnung von Überstunden wie bei anderen Arbeitnehmern möglich. Allerdings ist das billige Ermessen des Arbeitgebers durch den sich aus dem Ausbildungsvertrag und aus §§ 1 ff. BBiG ergebenden Ausbildungszweck eingeschränkt. Darüber hinaus sind die Bestimmungen des JArbSchG zu beachten. Nach § 8 JArbSchG dürfen Jugendliche (über 15 und unter 18 Jahren) nicht mehr als acht Stunden täglich bzw. 40 Stunden wöchentlich beschäftigt werden. Nach §§ 16, 17 JArbSchG ist eine Beschäftigung an Samstagen und Sonntagen bei Jugendlichen nicht zulässig. Die insofern in § 21 JArbSchG geregelten Ausnahmen betreffen nur die Binnenschifffahrt.  

Fall 6: Pauschalabgeltung für Überstunden

Steuerberater X überlegt, künftig in alle Arbeitsverträge mit neuen Mitarbeitern den Passus „Überstunden sind mit der vereinbarten Vergütung insgesamt abgegolten“ aufzunehmen. Ist eine solche Regelung wirksam? 

 

Vorformulierte Abreden über den Ausschluss oder die Gewährung von Überstundenvergütungen und die Anordnung von Überstunden unterliegen der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB, da es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Eine Klausel, nach der wie hier Überstunden mit der Grundvergütung abgegolten sind, ist als unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers rechtswidrig. Es handelt sich um eine den Arbeitnehmer einseitig in unzulässigem Maß benachteiligende unbestimmte Pauschalabgeltungsregelung. Weder ist eine konkrete Überstundenzahl angegeben, noch wird wenigstens für die geleisteten Überstunden eine Pauschalabgeltung gezahlt. Die Klausel ist in dieser Form unzulässig. 

Fall 7: Abgeltung einer konkreten Überstundenleistung

Steuerberater X möchte bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages mit seiner neuen Mitarbeiterin E ein bestimmtes Maß an Überstunden vertraglich festlegen.  

 

Anders als in Fall 6 ist eine Pauschalabgeltung, mit der eine konkrete (!) Überstundenzahl in die Vergütung einbezogen wird, grundsätzlich nicht zu beanstanden. Allerdings liegt dann eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn tarifliche Lohnmindestgrenzen nicht eingehalten werden und der durchschnittliche Stundenlohn niedriger als der Tariflohn bzw. die übliche Entlohnung ist. Generell gilt, dass Pauschalierungen nur dann nicht unangemessen benachteiligend sind, wenn die Vergütungsregelung hinsichtlich der Überstunden günstiger als die tarifliche oder taxmäßige Vergütung ist. 

Fall 8: Freizeitausgleich statt Vergütung

Mitarbeiter C möchte zukünftig die Überstunden nicht mehr vergütet bekommen, sondern als Freizeitausgleich nehmen. Welche Absprachen können hierzu getroffen werden? 

 

Hinsichtlich Art und Höhe der Vergütung von Überstunden gibt es keine spezialgesetzliche Regelung. Es kommt darauf an, was arbeitsvertraglich vereinbart ist. Ist ausdrücklich die Vergütung von Überstunden vereinbart, kann der Arbeitgeber nicht einseitig Freizeitausgleich anordnen, oder der Arbeitnehmer einen solchen verlangen. Grundsätzlich sind die Parteien jedoch frei darin zu vereinbaren, ob ein Ausgleich der Überstunden durch Vergütung oder durch Freizeitgewährung erfolgen soll und in welcher Form der Ausgleich durch Freizeit – insbesondere was die zeitlichen Grenzen angeht – zu gewähren ist. 

Fall 9: Abschaffung von Überstundenzuschlägen

Steuerberater X fragt, ob er seinen Mitarbeitern grundsätzlich neben der Vergütung für die geleisteten Überstunden auch einen Überstundenzuschlag zahlen muss und ob er einen in der Vergangenheit gezahlten Überstundenzuschlag ohne Weiteres abschaffen kann. Kann X darüber hinaus die Abschaffung eines Überstundenzuschlags auf die neu eingestellten Mitarbeiterinnen beschränken? 

 

X muss grundsätzlich keine Überstundenzuschläge zahlen, es sei denn, die Verpflichtung ergäbe sich aus den Arbeitsverträgen bzw. aus der mehrjährigen Gewährung von Überstundenzuschlägen und damit aufgrund einer betrieblichen Übung. Die Abschaffung eines Zuschlages ist in der Regel nur durch einvernehmliche Neuregelung oder durch Änderungskündigung des X möglich, die im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes hingegen sozial gerechtfertigt sein muss, was bei einer Änderungskündigung allein zur Entgeltreduzierung in der Regel gerade nicht der Fall ist.  

 

Einen allen übrigen Mitarbeitern gezahlten Überstundenzuschlag nur den neu eingestellten Mitarbeitern zu verweigern, ist im Hinblick auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zumindest höchst problematisch. Besteht eine Zuschlagsregelung, muss der Zuschlag allen miteinander vergleichbaren Mitarbeitern bzw. Mitarbeiterinnen bezahlt werden.  

Fall 10: Berücksichtigung bei der Entgeltfortzahlung

Die Mitarbeiterin A erkrankt am 1.10.07 arbeitsunfähig. Sie hat eine vertraglich vereinbarte Pauschalvergütung von 2.250 EUR brutto monatlich. In den letzten drei Monaten vor ihrer Erkrankung hat sie zwischen 20 und 35 vergütungs- und zuschlagspflichtige Überstunden geleistet. In welcher Höhe besteht ein Anspruch der A gegenüber dem X auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall? Sind auch die Überstundenvergütungen und die entsprechenden Zuschläge bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung zu berücksichtigen? 

 

Nach den §§ 4 Abs. 1 und Abs. 1a EFZG ist das in der maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit erzielte Arbeitsentgelt fortzuzahlen. § 4 Abs. 1a EFZG bestimmt, dass bei der Berechnung das zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt nicht zu berücksichtigen ist. Anderes gilt nach § 4 Abs. 1a S. 2 EFZG nur dann, wenn der Arbeitnehmer eine auf das Ergebnis der Arbeit abgestellte Vergütung (insbesondere „Stückakkord“) erhält. In diesen Fällen ist der vom Arbeitnehmer in der maßgeblichen regelmäßigen Arbeitszeit erzielbare Durchschnittsverdienst der Berechnung zugrunde zu legen. 

 

Weder die Überstunden noch die für diese geleisteten Zuschläge müssen also bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung der Mitarbeiterin angesetzt werden. Von der vereinbarten Pauschalvergütung von 2.250 EUR brutto monatlich ist auch bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auszugehen. Ausnahmen bestünden lediglich, wenn die Mitarbeiterin A so regelmäßig Überarbeit leistet, dass diese nicht mehr als Überstunde i.S. von § 4 Abs. 1a EFZG bezeichnet werden kann. Dies bedeutet konkret, dass, wenn die A seit vielen Monaten regelmäßig 20 Stunden monatlich über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus leistet, diese Arbeitszeit nicht mehr als nicht berücksichtigungsfähige Überstunde anzusehen ist. 

Zusammenfassung

Hinsichtlich der Anordnung von Überstunden sind einvernehmliche Regelungen zwischen dem Steuerberater und den Mitarbeitern in den Grenzen des ArbZG möglich und wünschenswert. Werden diese im Rahmen eines vorformulierten Arbeitsvertrages getroffen, sind unangemessene Benachteiligungen der Mitarbeiter zu vermeiden; entsprechende Klauseln sind unwirksam.  

 

Insbesondere sollte der Steuerberater darauf achten, dass der Arbeitsvertrag eine Rechtsgrundlage enthält, die es dem Arbeitgeber ermöglicht, Überstunden im Rahmen billigen Ermessens anzuordnen. Eine solche Klausel könnte lauten, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens und der im ArbZG vorgegebenen Grenzen, die Anordnung von Überarbeit vorzunehmen. Darüber hinaus kann in den Arbeitsvertrag bereits eine Ankündigungsfrist von vier Werktagen, sofern diese im konkreten Einzelfall einhaltbar ist, festgelegt werden. 

Quelle: Ausgabe 05 / 2008 | Seite 79 | ID 118730