09.10.2013
Finanzgericht München: Urteil vom 26.02.2013 – 11 K 446/08
1. Nach der BVerfG-Rechtsprechung ist § 17 Abs. 1 S. 4 i. V. m. § 52 Abs. 1 S. 1 EStG i. d. F. des StEntlG 1999/2000/2002
nichtig, soweit in einem Veräußerungsgewinn Wertsteigerungen steuerlich erfasst werden, die bis zur Verkündung am 31.3.1999
entstanden sind und die bei einer Veräußerung nach Verkündung des Gesetzes sowohl zum Zeitpunkt der Verkündung als auch zum
Zeitpunkt der Veräußerung nach der zuvor geltenden Rechtslage steuerfrei hätten realisiert werden können.
2. War der Kläger mit mehr als 10 %, aber weniger als 25 % beteiligt, hat er seine Beteiligung zivilrechtlich wirksam noch
im Jahr 1998 veräußert, ist jedoch das wirtschaftliche Eigentum an der Beteiligung im Jahr 1999 erst nach dem 31.3.1999 auf
den Erwerber übergegangen, und war der Gesellschafter erst nach Absenkung der Beteiligungsgrenze i. S. d. § 17 Abs. 1 EStG
im Streitjahr 1999 erstmals wesentlich beteiligt, ist es nicht zulässig, die nach dem 31.3.1999 bis zur Realisierung des Veräußerungsgewinns
entstandenen Wertsteigerungen in jedem Fall der Besteuerung zu unterwerfen; Voraussetzung ist vielmehr, dass in dem Veräußerungsgewinn,
dessen Ermittlung sich nach § 17 EStG richtet, solche Wertsteigerungen überhaupt enthalten sind. Für die Beantwortung dieser
Frage kommt es darauf an, welchen Zeiträumen die im Veräußerungsgewinn erfassten Wertsteigerungen zuzuordnen sind (im Streitfall:
volle Zuordnung der Wertsteigerungen auf den Zeitraum vor der schuldrechtlichen Anteilsveräußerung im Dezember 1998, damit
keine Besteuerung eines Veräußerungsgewinns im Jahr 1999, keine Steuerbarkeit eventuell nach der schuldrechtlichen Veräußerung
eingetretener Wertsteigerungen der Anteile sowie bei Veräußerung in einer Fremdwährung keine Besteuerung eines im Jahr 1999
erzielten Wechselkursgewinns).
3. Richtet sich die Übertragung von Aktienzertifikaten an einer Incorporated nach dem Recht von Delaware, USA, kann die Übergabe
der Anteile u. a. dadurch vollzogen werden, dass ein Dritter, der das verbriefte Wertpapier bereits im Besitz hat, bestätigt/anerkennt
(oder nur zustimmt „acknowledge”), dass er dieses nun für den Erwerber in Besitz hält, ohne dass für den zivilrechtlichen
Eigentumsübergang ein Schriftformerfordernis bezüglich der „acknowledge” eingehalten werden müsste oder es einer Eintragung
in das Aktienregister der Gesellschaft bedürfte.
4. Das wirtschaftliche Eigentum an diesen Anteilen geht aber noch nicht auf den Erwerber über, wenn noch kein Antrag auf Registrierung
der Aktienübertragung in der nach dem Recht von Delware erforderlichen Art und Weise gestellt worden ist und vom Erwerber
ohne weitere Mitwirkung des Veräußerers auch nicht gestellt werden kann, und wenn sich der Veräußerer nicht verpflichtet hat,
das ihm nach außen zustehende Aktionärsrecht in Zukunft im Namen und Interesse des Erwerbers auszuüben.
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
In der Streitsache
hat der 11. Senat des Finanzgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht … die Richterin am Finanzgericht
… die Richterin am Finanzgericht … sowie die ehrenamtlichen Richter … und … auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar
2013
für Recht erkannt:
1. Die Einkommensteuerbescheide der Kläger für 1999, jeweils vom 01. Juni 2011, werden mit der Maßgabe abgeändert, dass die
Veräußerungsgewinne der Kläger in Höhe von jeweils … DM bei der Steuerfestsetzung außer Ansatz bleiben.
2. Die Einkommensteuerbescheide der Kläger für 2000, jeweils vom 11. November 2005, in Gestalt der Einspruchsentscheidungen,
jeweils vom 27. Februar 2008, werden mit der Maßgabe abgeändert, dass die Hinzurechnung von Zinsen nach dem Außensteuergesetz
unterbleibt.
3. Dem Finanzamt wird aufgegeben, die geänderten Steuerfestsetzungen zu errechnen, ferner den Klägern das Ergebnis dieser
Berechnung unverzüglich mitzuteilen und die Bescheide mit dem geänderten Inhalt nach Rechtskraft dieses Urteils neu bekanntzugeben.
4. Das Finanzamt trägt die Kosten des Verfahrens.
5. Das Urteil ist im Kostenpunkt für die Kläger vorläufig vollstreckbar. Das Finanzamt darf durch Sicherheitsleistung in Höhe
der zu erstattenden Kosten der Kläger die Vollstreckung abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in
derselben Höhe leisten.
6. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für die Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Gründe
I.
Die Kläger zu 1 und 3 sind … und werden mit ihren Ehefrauen (Klägerinnen zu 2 und 4) jeweils zusammen zur Einkommensteuer
veranlagt. Die Veranlagungen erfolgten für die Streitjahre zunächst erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der NacA-Inc.rüfung.
In der Zeit vom … Dezember 2002 bis … Juni 2005 fand bei den Klägern mit Unterbrechungen eine Betriebsprüfung betreffend die
Jahre 1997 bis 2000 statt. Die beteiligte FacA-Inc.rüferin der Oberfinanzdirektion München für Auslandsbeziehungen stellte
Folgendes fest:
…
Am … November 1989 wurde die Firma A-Inc… gegründet. Die Kläger hielten seit diesem Zeitpunkt zunächst jeweils … Shares an
dem … Shares (abzüglich … eigene Shares) betragenden Share Capital, mithin jeweils 21,71%. Nach Übernahme insgesamt weiterer
… Shares im April 1992 betrug die jeweilige Beteiligungsquote der Kläger an der A-Inc. jeweils 23,06 % (… Stück). Neben den
Klägern war Z mit … Shares (= 7,8 %) beteiligt.
Am 22. Dezember 1998 erwarb die A-AG, … das gesamte Aktienkapital an der B-AG … (…Schweiz) …, deren Gesellschaftszweck das
Halten von Beteiligungen im In- und Ausland sowie Finanzierungen von Unternehmen aller Art war.
Mit Vereinbarung vom 28. Dezember 1998 übertrugen die … Kläger ihre Anteile an der A-Inc. auf die B-AG zu einem Gesamtpreis
von … $. Ausweislich des Kaufvertrages (2.1) sollten die Kläger „dafür … sorgen, dass die Übertragung der Aktien im Aktienregister
der Gesellschaft, sobald sich dies als zweckmäßig erweist, erfolgt”. Eine Übertragung im Aktienregister bzw. die Übergabe
der Aktien an die B-AG erfolgten nicht. Die Aktien blieben – wie bisher – bei der Abs.-AG hinterlegt.
Die Finanzierung des Kaufpreises war mit der Kapitalausstattung der B-AG nicht möglich. Mit Vereinbarung vom .. September
1999 beschlossen die Kläger deshalb, an der Sanierung der B-AG mitzuwirken und u.a. rückwirkend zum 28. Dezember 1998 die
Kaufpreisforderung in vier feste Darlehen in Höhe von jeweils …$ sowie vier rangrücktrittsbelastete Darlehen à … $ umzuwandeln,
die festen Darlehen zinslos zu gewähren sowie diese bis zum ordnungsgemäßen Vollzug der Aktienübertragungen, d.h. der Registrierung
der B-AG als Aktionärin, nicht zur Rückzahlung zu kündigen.
Ebenfalls im September 1999 schlossen die Kläger mit der B-AG einen Treuhandvertrag, auf welchen Bezug genommen wird. Neben
der Vereinbarung, dass sie
künftig die Aktienzertifikate als Treuhänder für die B-AG halten, verpflichteten sich die Kläger u.a., die ihnen als Aktionäre nach
außen zustehenden Rechte, insbesondere die Stimmrechte aus der Beteiligung, nur nach Weisung des Treugebers auszuüben (§ 3a
des Vertrages), alle Leistungen, die sie als Aktionäre erhalten, unverzüglich an den Treugeber weiterzugeben (§ 3c), über
die Aktien nur nach vorheriger Zustimmung des Treugebers zu verfügen (§ 3d), die Aktien auf Verlangen des Treugebers auf ihn
oder einen von ihm benannten Dritten zu übertragen (§ 3e) sowie die Aktien für den Treugeber zu verwahren.
Am …1999 gewährte die A-AG der B-AG zum Zwecke des Erwerbs von Firmenanteilen ein Darlehen in Höhe von … $. Zu eben diesem
Preis erwarb die B-AG am …1999 von Z deren Anteile an der A-Inc..
Mit Kaufvertrag vom … 2000 übertrug die B-AG die von ihr gehaltenen ….Aktien an der A-Inc. auf die A-AG. Der Kaufpreis betrug
…. Die Begleichung des Kaufpreises erfolgte teils durch Verrechnungen, teils durch Übernahme bestehender Schuld- und Darlehensverpflichtungen
gegenüber den Klägern durch die Käuferin.
Bei der B-AG ergaben sich in den Jahren 1998 und 1999 nur Verluste, durch die Veräußerung im Jahr 2000 entstand eine Steuer
in Höhe von ….
Aufgrund dieser Feststellungen kam die Prüferin zu dem Ergebnis, dass die Übertragung der Anteile an der Firma A-Inc. auf
die B-AG zum 28. Dezember 1998 mangels Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums steuerlich nicht anzuerkennen sei (§ 39
Abs. 2 Nr. 1 Abgabenordnung – AO –). Eine Registrierung der Aktien auf die B-AG sei nie durchgeführt worden, im Innenverhältnis
der Vertragsparteien sei ein Übergang offensichtlich nicht gewollt gewesen. Die Aktienzertifikate seien nie in den Besitz
der B-AG gelangt. Die Veräußerung sei auch in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Verträgen unter nahestehenden Personen nicht
anzuerkennen. Die Anteile an der B-AG seien am 22. Dezember 1998 von der A-AG erworben worden. Nur sechs Tage später sei die
Übertragung der Anteile an der A-Inc. auf die B-AG erfolgt. Die Kapitalausstattung der B-AG habe die Finanzierung des Aktienerwerbs
nicht zugelassen. Dies sei durch Darlehen … der Kläger erfolgt. Solche Vereinbarungen – insbesondere die rückwirkende Vereinbarung
vom … September 1999 – wären unter Fremden nicht getroffen worden.
Auch der 1999 geschlossene Treuhandvertrag zwischen der B-AG als Treugeberin und den Klägern als Treuhänder ergebe wirtschaftlich
keinen Sinn. Denn im vorliegenden Fall beherrsche nicht die B-AG als vertraglich bestimmte Treugeberin das Treuhandverhältnis,
sondern die … Kläger.
…
Im Ergebnis sei davon auszugehen, dass erst mit Übertragung der Anteile auf die A-AG am … 2000 ein wirksamer Übergang des
wirtschaftlichen Eigentums erfolgt sei. Ergänzend wird auf die Ausführungen im Bericht über die Prüfung der Auslandsbeziehungen
vom … und im Bericht über die Außenprüfung vom …. Bezug genommen.
Der Beklagte (Finanzamt) schloss sich zunächst der Auffassung der Prüferin an und erließ für die Streitjahre jeweils am …
gegenüber den Klägern geänderte Einkommensteuerbescheide. Bei der Steuerfestsetzung 2000 berücksichtigte das Finanzamt für
die Kläger jeweils einen Veräußerungsgewinn in Höhe von …..DM gemäß § 17 Einkommensteuergesetz (EStG). Der Vorbehalt der NacA-Inc.rüfung
wurde jeweils aufgehoben.
Die Einkommensteuerbescheide 1999 wurden nicht angefochten.
Gegen die Einkommensteuerbescheide 2000 wurde Einspruch eingelegt mit der Begründung, die Veräußerung der Anteile an der A-Inc.
habe bereits am 28. Dezember 1998 stattgefunden. Auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom … wird verwiesen.
Nach erneuter Überprüfung kam das Finanzamt zu der Auffassung, dass die Veräußerungsgewinne nicht im Jahr 2000, sondern im
Jahr 1999 steuerlich zu erfassen seien. Allerdings seien im Jahr 2000 für die Darlehensgewährung der Kläger an die B-AG Zinsen
nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 Außensteuergesetz (AStG) in Höhe von jeweils … DM in Ansatz zu bringen. Die Kläger seien über die A-AG
mittelbar an der B-AG beteiligt gewesen. Damit hätten sie grundsätzlich die Möglichkeit gehabt, auf die B-AG und damit auch
auf deren Geschäftsbeziehungen Einfluss zu nehmen. Die Einflussmöglichkeit habe insbesondere darin bestanden, dass die B-AG
in ihrer Existenz von jedem einzelnen „Darlehensgeber” abhängig gewesen sei, denn bei einer Verzinsung der gewährten Darlehen
wäre sie überschuldet gewesen und hätte Insolvenz anmelden müssen. Wegen der Höhe werde ein Zinsansatz von 7,25 % aus den
Vereinbarungen zwischen der A-AG und der B-AG herangezogen.
Mit Einspruchsentscheidungen vom …, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, wurde die Einkommensteuer 2000 der Kläger jeweils
herabgesetzt. Veräußerungsgewinne wurden nicht in Ansatz gebracht, für die Darlehensgewährung an die B-AG jedoch jedem Kläger
Zinsen in Höhe von … DM zugerechnet.
In nach § 174 AO geänderten Einkommensteuerbescheiden 1999 vom …, berücksichtigte das Finanzamt nunmehr für jeden Kläger den
bisher in 2000 angesetzten Veräußerungsgewinn in Höhe von jeweils … DM. Der gegenüber den Klägern zu 3 und 4 ergangene Änderungsbescheid
vom … wurde Gegenstand des sich anschließenden Einspruchsverfahrens. Die Einsprüche blieben erfolglos (Einspruchsentscheidungen
vom …).
Die hiergegen erhobenen Klagen wurden mit Beschlüssen vom …. und … zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
Die Kläger tragen zur Begründung im Wesentlichen Folgendes vor:
Streitig sei, ob die Veräußerung der Aktien (Shares) durch Vertrag vom 28. Dezember 1998 zu einem Übergang des rechtlichen
und/oder wirtschaftlichen Eigentums geführt habe. Das Finanzamt vertrete zu Unrecht die Auffassung, dass die Veräußerung der
Aktien wegen fehlender oder verspäteter Eintragung im Aktienregister der A-Inc. rechtlich nicht am 28. Dezember 1998 stattgefunden
habe. Darauf komme es nicht an. Der BFH habe durch Urteil vom 11. Juli 2006 (BStBl II 2007, 296) entschieden, dass eine Veräußerung
im Sinn des § 17 Abs. 1 EStG auch dann verwirklicht werde, wenn die wirtschaftliche Inhaberschaft an den Kapitalgesellschaftsanteilen
auf den Erwerber übergehe. Letzteres sei im Fall des Verkaufs eines solchen Anteils jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Käufer
des Anteils aufgrund eines bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäfts eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb gerichtete Position
erworben habe, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden könne, und die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen
Rechte sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen seien. Sämtliche dieser
Tatbestandsmerkmale seien am 28. Dezember 1998 auf Seiten der B-AG erfüllt gewesen.
An der Ernsthaftigkeit des Verkaufs der Aktien bestünde kein Zweifel, weil der Verkauf vor dem 01. Januar 1999 im Hinblick
auf die in diesem Zeitpunkt in Kraft getretene Änderung des § 17 EStG nahegelegen habe und der Aufsichtsrat der A-AG wegen
… auf Übertragung der Aktien gedrängt habe.
Die Aktien seien nach dem 28. Dezember 1998 zwar noch von der A-AG verwahrt worden, jedoch nicht mehr für die Kläger, sondern
für die B-AG. In der Treuhandvereinbarung vom September 1999 sei bekräftigt, dass das Eigentum an den Aktien zum 28. Dezember
1998 auf die B-AG übergegangen sei. Es könne auch keine Rede davon sein, dass das Risiko eines Wertverlustes weiterhin bei
den Klägern habe verbleiben sollen. Zwar habe ein Risiko eines Forderungsverlustes gegenüber der B-AG für die Kläger bestanden,
dies sei aber von einem Wertverlust der Aktien zu unterscheiden.
Damit stehe fest, dass die Veräußerung der Aktien an der A-Inc. nach § 17 EStG in der bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassung
zu beurteilen sei. Da keiner der Kläger mit mehr als 25% an der A-Inc. beteiligt gewesen sei, seien die Veräußerungen nicht
steuerbar. Die jeweiligen Einkommensteuerbescheide 1999 vom … seien daher aufzuheben.
Zu Unrecht habe das Finanzamt für das Streitjahr 2000 in den Einspruchsentscheidungen Zinserträge nach § 1 AStG angesetzt.
Diese Vorschrift sei nur auf Einkünfte anwendbar, die ein Steuerpflichtiger „aus Geschäftsbeziehungen” erziele, wobei dies
Beziehungen seien, die ein Betrieb im Sinne der Gewinneinkünfte eingehe. Hieran fehle es, wenn ein Steuerinländer, selbst
wenn er wesentlich beteiligt ist, einer ausländischen Kapitalgesellschaft ein privates Darlehen gewähre. Hinzu komme, dass
die von den Klägern der B-AG gewährten Darlehen wirtschaftlich als verdeckte Einlagen zu betrachten seien. Da das schweizerische
Gesellschaftsrecht im Gegensatz zum deutschen Gesellschaftsrecht keine Kapitalrücklagen kenne, könnten Kapitalzuführungen
durch Gesellschafter nur durch Erhöhung des nominellen Eigenkapitals (Aktienkapital) oder durch Darlehensgewährungen erfolgen.
Kapitalzuführungen von Nichtgesellschaftern seien überhaupt nur in Form von Fremdkapitalüberlassung denkbar. Da die Kläger
an der B-AG nicht beteiligt gewesen seien, hätten sie ihre Forderungen gegen diese, die aus dem Verkauf der oben erwähnten
Aktien stammten, nur in Form eines Darlehens stehen lassen können. Die Bedingungen der Darlehensgewährung (Rangrücktritt,
Zinslosigkeit, Möglichkeit der Umwandlung in Eigenkapital der B-AG, fehlende Sicherheiten u.a.m.) belegten dies zweifelsfrei.
§ 1 Abs. 1 AStG sei im Streitfall nicht anwendbar.
Am … erließ das Finanzamt geänderte Einkommensteuerbescheide 1999 für die Kläger. Die Veräußerungsgewinne wurden unter Anwendung
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf jeweils … DM herabgesetzt. Diese Bescheide wurden gemäß § 68 Finanzgerichtsordnung
(FGO) Gegenstand des Klageverfahrens.
Die Kläger beantragen,
die Einkommensteuerbescheide 2000 mit der Maßgabe zu ändern, dass die Hinzurechnung von Zinsen nach dem Außensteuergesetz
unterbleibt;
unter Änderung der Bescheide vom … die Einkommensteuer 1999 für die Kläger neu festzusetzen und dabei jeweils Veräußerungsgewinne
der Kläger in Höhe von … DM außer Ansatz zu lassen;
hilfsweise die Revision zuzulassen sowie
die Zuziehung eines Bevollmächtigten für die Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Das Finanzamt beantragt
Klageabweisung
und verweist zur Begründung im Wesentlichen auf die Ausführungen in den Einspruchsentscheidungen.
Ergänzend trägt es vor, für die Besteuerung des Veräußerungsgewinns komme es nicht auf den Abschluss des obligatorischen Vertrags,
sondern den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums maßgeblich an. Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums setze voraus,
dass der Erwerber alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte ausüben kann. Daher sei im Streitfall der Veräußerungsgewinn
erst mit Abschluss des Stimmrechtsbindungsvertrags im September 1999 realisiert worden, da erst ab diesem Zeitpunkt alle mit
der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte hätten ausgeübt werden können. Ernsthaftigkeit und Absicht des Verkaufs vor
dem 01. Januar 1999 würden nicht angezweifelt. Neben der Einigung sei aber auch die Verschaffung der Verfügungsmacht notwendig
gewesen. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zum 28. Dezember 1998 hätten sich die Aktien nicht in unmittelbaren Besitz der
Kläger befunden, sondern seien von der A-AG verwahrt worden. Ein Nachweis dafür, dass die Aktien ab Vertragsabschluss für
die B-AG verwahrt würden, sei nicht erbracht worden. Weil sich Käufer und Verkäufer bei Abschluss des Kaufvertrages aufgrund
der wechselseitigen Beteiligungen nicht wie fremde Dritte gegenüber gestanden hätten, seien erhöhte Beweisanforderungen an
ein bestehendes Besitzkonstitut zu stellen. Dass sich alle Beteiligten – wie von den Klägern vorgetragen – mündlich über das
neue Besitzkonstitut im Klaren gewesen seien, reiche nicht aus. Aus der Vereinbarung vom September 1999 ergebe sich erstmals,
dass die Erwerber zur Stimmrechtsausübung berechtigt seien. Dies sei notwendiger Bestandteil einer zumindest wirtschaftlichen
Eigentümerstellung, folglich sei die B-AG erst ab diesem Zeitpunkt als Eigentümerin anzusehen.
Auf den Akteninhalt, die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung
vom 26. Februar 2013 wird Bezug genommen.
II.
1. Die Klage ist zulässig.
Die zunächst in Sachen Einkommensteuer 2000 gemäß § 46 FGO erhobenen Untätigkeitsklagen wurden als Anfechtungsklagen fortgesetzt.
Nach der Rechtsprechung des BFH ist, wenn eine Untätigkeitsklage erhoben wurde und in der Folge über einen Einspruch gegen
den dort angefochtenen Verwaltungsakt entschieden wird, das die Untätigkeitsklage betreffende Verfahren fortzusetzen; in einem
solchen Fall wird die Einspruchsentscheidung zum Gegenstand des Klageverfahrens (vgl. BFH-Urteil vom 20. Oktober 2010 I R
54/09, BFH/NV 2011,641).
2. Die Klage ist auch begründet.
Zu Unrecht hat das Finanzamt bei den Einkommensbesteuerungen 1999 für die Kläger jeweils einen Veräußerungsgewinn von … DM
in Ansatz gebracht und bei den Steuerfestsetzungen 2000 eine Hinzurechnung von Zinsen nach dem Außensteuergesetz vorgenommen.
Die Veräußerung der Anteile an der A-Inc. ist durch wirksamen zivilrechtlichen Kaufvertrag am 28. Dezember 1998 erfolgt. Auch
wenn das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien erst im September 1999 auf die B-AG übergegangen ist, ist bei Anwendung des
Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 07. Juli 2010 (2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05, BStBl II 2011,16)
und unter Berücksichtigung des BMF-Schreibens vom 20. Dezember 2010 (Az.: IV C 6-S 2244/10/10001, 2010/1006836, BStBl I 2011,16)
kein steuerbarer Veräußerungsgewinn in Form von Wertsteigerungen in der Zeit zwischen 01. April 1999 und September 1999 entstanden.
2.1. Einkommensteuer 1999:
a) Gemäß § 17 Abs. 1 EStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der
Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre
am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war. Eine wesentliche Beteiligung ist gemäß Abs. 1 Satz 4 dieser Vorschrift
gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mehr als einem Viertel (gültig bis 31.12.1998), bzw. mindestens 10 vom
Hundert (gültig vom 01.01.1999 bis 31.12.2000) unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist. § 17 EStG gilt auch für die Veräußerung
von Anteilen an einer ausländischen Kapitalgesellschaft, wenn diese im Sinne eines „Typenvergleichs” einer deutschen Aktiengesellschaft
oder GmbH entsprechen (BFH-Urteil vom 21. Oktober 1999 I R 43,44/98, BStBl II 2000, 424 m.w.N.).
Veräußerung im Sinn des § 17 Abs. 1 EStG ist die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an einer wesentlichen Beteiligung
auf einen anderen Rechtsträger gegen Entgelt ((z.B. BFH-Urteile vom 09. September 1986 VIII R 95/85, BFH/NV 1986, 731; vom
27. Juli 1988 I R 147/83, BStBl II 1989, 271, vom 29. Juli 1997 VIII R 80/94, BStBl II 1997, 727 und vom 10. November 1998
VIII R 28/97, BFH/NV 1999, 616). Maßgeblich ist das zugrundeliegende zivilrechtliche Rechtsgeschäft. Zum zweigliedrigen Tatbestand
der Veräußerung gehört hiernach sowohl das zivilrechtliche Kausalgeschäft, mit dem das Entgelt vereinbart wird, als auch das
Erfüllungsgeschäft, das – in der Regel durch Übertragung der Anteile an der Kapitalgesellschaft – zum Übergang des wirtschaftlichen
Eigentums führt (BFH-Urteil vom 07. März 1995 VIII R 29/93, BStBl II 1995, 693).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) entsteht der Gewinn nicht bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrages,
sondern erst mit dessen Erfüllung durch Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums im Sinn des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO auf den
Käufer (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteile vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296; vom 18. Dezember 2001
VIII R 5/00, BFH/NV 2002, 640 m.w.N. und vom 21. Oktober 1999 I R 43,44/98, BStBl II 2000, 424). Wirtschaftliches Eigentum
beim Verkauf wird regelmäßig dadurch übertragen, dass der Verkäufer dem Käufer die Sache zum Eigenbesitz überlässt und Gefahr,
Nutzen und Lasten der Sache auf den Käufer übergehen. Dem Erwerber von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft sind diese dann
als wirtschaftliches Eigentum zuzurechnen, wenn ihm die mit dem Erwerb der Anteile verbundenen wesentlichen Rechte und damit
auch das Bezugsrecht und das Stimmrecht zustehen (BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, BStBl II 2005, 46).
Geht das wirtschaftliche Eigentum zum Zeitpunkt des zivilrechtlichen Vertragsabschlusses (noch) nicht auf den Erwerber über,
sind ihm die Anteile an der Kapitalgesellschaft ggf. erst später zuzurechnen mit der Folge, dass das wirtschaftliche Eigentum
solange beim Verkäufer verbleibt. Denn der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ist notwendige aber auch hinreichende Bedingung
für die Verwirklichung einer Veräußerung. Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO ist die Rechtsstellung des wirtschaftlichen Eigentümers
dadurch gekennzeichnet, dass er den zivilrechtlichen Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung
auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH geht das wirtschaftliche Eigentum
an einem Kapitalgesellschaftsanteil daher auf den Erwerber über, wenn der Erwerber des Anteils
| (1) | aufgrund eines bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und |
| (2) | die mit dem Anteile verbundenen wesentlichen (Verwaltungs- und Vermögens-)Rechte, insbesondere das Bezugsrecht und Stimmrecht, sowie |
| (3) | Risiko und Chance von Wertveränderungen auf ihn übergegangen sind |
vom 11. Mai 2010 IX R 26/09, BFH/NV 2010, 2067 m.w.N.).
Danach erlangt wirtschaftliches Eigentum, wer nach dem Inhalt der getroffenen Abrede alle mit der Beteiligung verbundenen
wesentlichen Rechte (Vermögens- und Verwaltungsrechte, insbesondere Gewinnbezugs- und Stimmrecht) ausüben und im Konfliktfall
effektiv durchsetzen kann (BFH-Urteil vom 05. Oktober 2011, IX R 57/10, a.a.O.). Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums
ist nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Eine von der zivilrechtlichen
Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten
Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht
das formal Erklärte oder formalrechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend
(BFH-Urteile vom 05. Oktober 2011 IX R 57/10 und vom 11. Mai 2010 IX R 26/09, jeweils a.a.O.).
Veräußerungsgewinn i. S. d. § 17 Abs. 1 EStG ist nach Abs. 2 dieser Vorschrift der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach
Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt. Veräußerungspreis ist der Wert der Gegenleistung, die der
Veräußerer durch Abschluss des –dinglichen– Veräußerungsgeschäfts am maßgebenden Stichtag erlangt (vgl. BFH-Urteile vom 17.
Oktober 1974 IV R 223/72, BStBl II 1975, 58, 60; vom 19. Januar 1978 IV R 61/73, BStBl II 1978, 295, 296 und vom 07. März
1995 VIII R 29/93, BStBl II 1995, 693). Ausgangspunkt für die Besteuerung ist der bürgerlich-rechtlich vereinbarte Kaufpreis.
Etwaige Korrekturen sind stichtagsbezogen vorzunehmen. Dies gilt auch dann, wenn der Kaufpreis vom Marktpreis abweicht. Dementsprechend
kann vom Grundsatz her auch ein unangemessen niedriger Preis nicht über eine Angemessenheitsfiktion korrigiert werden, sondern
führt vielmehr durch Aufteilung in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Teil zu Annahme einer teilentgeltlichen Übertragung
(vgl. Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz mit Nebengesetzen, Kommentar, § 17 EStG Anm.170,
172). Für die Frage, ob der Kaufpreis einer Angemessenheitsprüfung standhält, kann im Übrigen nur auf die Verhältnisse im
Zeitpunkt des Kaufvertrages abgestellt werden.
b) Bezogen auf den Streitfall ist nach Ansicht des Senats die zivilrechtliche Übertragung der Anteile an der A-Inc. am 28.
Dezember 1998 erfolgt. Es liegt ein wirksamer, steuerlich anzuerkennender Kaufvertrag zwischen den Klägern und der B-AG vor.
Die zivilrechtliche Übertragung richtet sich vorliegend nach dem Recht von Delaware, USA. Im notariellen Vertrag vom 28. Dezember
1998 wurde unter Ziff. 4.7 vereinbart, dass der Vertrag zwar dem Schweizer Recht unterliegt, die Übertragung der Aktien selbst
aber nach dem Recht von Delaware, USA zu erfolgen hat.
Auf die Übertragung von Aktien finden nach Title 8, Chapter 1, Subchapter VI., § 201 des Code of Delaware die Regelung des
Title 6, Subtitle I Article 8 des Delaware Codes „Uniform Commercial Code-Investment Securities” – kurz U.C.C.-I.S.) Anwendung.
Die Aktien der Kläger, welche gemäß den Definitionen in § 8-102 (a) (4) und (13) Delaware U.C.C.-I.S. als „
certificated securities in registered form” (verbriefte Wertpapiere die die berechtigten Personen auf dem Wertpapier ausweisen) einzuordnen. Denn § 8-103 (a) des Delaware
U.C.C.-I.S. bestimmt, dass von einer Körperschaft ausgegebenen Anteile immer „securities” darstellen.
Gemäß § 8-301 (a) Delaware U.C.C.-I.S. erlangt bei zivilrechtlicher Eigentumsübertragung von Namens- oder Inhaberaktien der
Erwerber erst mit Übergabe des verbrieften Wertpapiers die mit dem Wertpapier verbundenen Rechte. Jedoch kann die Übergabe
u.a. dadurch vollzogen werden, dass ein Dritter, der das verbriefte Wertpapier bereits im Besitz hat, bestätigt/anerkennt
(oder nur zustimmt „
acknowledge”), dass er dieses nun für den Erwerber in Besitz hält (§ 8-301 (a) (2) Delaware U.C.C.-I.S.).
Dies ist vorliegend geschehen. Sowohl bei den Vorvertragsverhandlungen als auch bei Abschluss des Kaufvertrages war die A-AG
eingebunden. …, Vorstandsmitglied der A-AG, war zugegen. Es lag auch im Interesse der A-AG, dass die B-AG gegründet wird,
um …. Deshalb geht der Senat davon aus, dass jedenfalls Zustimmung der A-AG bestand, zukünftig die bei ihr befindlichen Aktienzertifikate
für die B-AG zu verwahren. Dies genügt für die Annahme eines Besitzkonstituts.
Ein Schriftformerfordernis bezüglich dieser „
acknowledge” besteht nach Ansicht des Senats für den zivilrechtlichen Eigentumsübergang nicht. Weder § 8-301 Delaware U.C.C.-I.S. noch
der offizielle Kommentar (Official Comment, revised 1994, § 8-301, Ziff. 2) treffen eine Aussage zu einem etwaigen Schriftformerfordernis.
Da sich aus Title 6, Subtitle I, Article 1, § 1-201 (b) (43) des Delaware Code, der die Begriffe „
writing” und „
written” definiert, ergibt, dass dem Gesetzgeber die Möglichkeit des Schriftformerfordernisses durchaus bewusst war, ist davon auszugehen,
dass für das „
acknowledgement” im Sinne von § 8-301 (a) (2) U.C.C.-I.S. keine Schriftform erforderlich ist.
Ebenso wenig bedarf es für den zivilrechtlichen Eigentumsübergang einer Eintragung in das Aktienregister der Gesellschaft.
Gemäß §§ 8-104 (a) (2) Delaware U.C.C.-I.S. müssen abgesehen von der Vereinbarung eines Besitzkonstituts keine weiteren Voraussetzungen
für den Erwerb von verbrieften Wertpapieren erfüllt sein.
Zwar ergibt sich aus den Vorschriften des Delaware U.C.C.-I.S., dass derjenige Wertpapiererwerber, der „
protected purchaser” ist, neben den gewöhnlichen Rechten des Erwerbers das Wertpapier zudem frei von Rechten Dritter erwirbt (sog. gutgläubiger,
lastenfreier Erwerb im deutschen Recht). Hierfür ist u.a. nach § 8-303 (a) (3) Delaware U.C.C.-I.S. der Erwerb der „
control” über das Wertpapier, also entweder eine Registrierung im Aktienregister oder ein wirksames Indossament (§ 8-106 (b) (2)
Delaware U.C.C.-I.S.) erforderlich. Dies bedeutet e contrario, dass der Erwerb des Wertpapiers nicht von einer Registrierung
des Erwerbers im Aktienregister abhängen kann.
Der Senat geht mit den Beteiligten davon aus, dass die Übertragung der Aktien auf die B-AG tatsächlich erfolgen sollte. Dafür
sprechen sowohl die von den Klägern vorgetragenen außersteuerlichen Gründe, wie … als auch die Tatsache, dass zum 01.01.1999
die Grenzen der wesentlichen Beteiligung des § 17 EStG von 25 % auf 10 % abgesenkt wurden. Der Senat vermag in dem Bestreben
der Kläger, ihre Beteiligung entsprechend zu reduzieren oder – wie im Streitfall – rechtzeitig vor dem Stichtag ihre Aktienzertifikate
an der A-Inc. zu verkaufen, kein steuerrechtlich zu missbilligendes Verhalten zu erkennen.
Darüber hinaus bestehen auch keine Zweifel daran, dass die Aktienübertragungen entgeltlich erfolgt sind. Im Vertrag vom 28.
Dezember 1998 war vereinbart worden, dass die Zahlung des Kaufpreises an die Kläger erst zum … 1999 erfolgen oder eine abweichende
Vereinbarung geschlossen werden sollte. Zwar erfolgte letztendlich keine Zahlung seitens der BAG zum vereinbarten Datum, sondern
die Kläger gewährten ihr Darlehen in Höhe des zu entrichtenden Kaufpreises. Dies schließt jedoch nach Ansicht des Gerichts
die steuerliche Anerkennung des Kaufvertrages nicht aus. Aus den Darlehensverträgen vom … September 1999 ergibt sich vielmehr,
dass die Kläger nicht etwa auf Zahlung des Kaufpreises verzichtet haben oder eine solche von Anfang an nicht wirklich gewollt
war. Es liegt auch keine Stundung vor. Denn mit Darlehensverträgen wurde der Kaufpreis in Darlehen umgewandelt. Diese sind
nach Ansicht des Senats auch steuerlich anzuerkennen, weil die ernstliche Verpflichtung zur Rückzahlung vereinbart wurde.
Wie sich später gezeigt hat, wurden die Darlehensverpflichtungen abgelöst, indem die A-AG anlässlich des Kaufs der Anteile
die Darlehensverpflichtungen übernommen hat.
c) Mit der zivilrechtlichen Übertragung der Aktien im Dezember 1998 ist jedoch das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien
nicht auf die B-AG übergegangen. Zwar ist gemäß § 39 Abs. 1 AO grundsätzlich dem Eigentümer die Sache wirtschaftlich zuzurechnen.
Davon abweichend ist bei entsprechender Anwendung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO unter Anwendung der vom BFH entwickelten Grundsätze
trotz Erwerbs des zivilrechtlichen Eigentum der B-AG an den Aktien der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nicht erfolgt,
weil sie nach dem Inhalt der getroffenen Abrede nicht alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte (Vermögens-
und Verwaltungsrechte, insbesondere Gewinnbezugs- und Stimmrecht) ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen konnte.
Vielmehr waren die Kläger als ursprüngliche Eigentümer nach wie vor in der Lage, alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen
Rechte ausüben.
Für die Beantwortung der Frage, ob die B-AG eine Rechtsposition erlangt hat, die eine Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums
rechtfertigt, findet nach Ansicht des Senats amerikanisches Recht Anwendung. Zwar sind mit Abschluss des zivilrechtlichen
Kaufvertrages rein rechtlich die Verwaltung- und Vermögensrechte auf die B-AG übergegangen. Faktisch fand allerding der Übergang
lediglich im Verhältnis zu den Klägern statt. Auch wenn die gesamten rechtlichen und wirtschaftlichen Vorteile an den Aktien
übertragen werden (
the entire legal and beneficial interest in all their shares) sollten, konnte die B-AG die ihr übertragenen Rechte mit der bloßen zivilrechtlichen Übertragung der Anteile nicht mit absoluter
Wirkung ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen. Denn die A-Inc. konnte die Anerkennung der B-AG als neue Anteilsinhaberin
nach § 8-207 (a) Delaware U.C.C.-I.S. verweigern und stattdessen weiterhin die Veräußerer als gewinnsbezugs- und stimmberechtigt
behandeln. Erst mit Stellung des Antrags auf Registrierung der Aktienübertragung in der erforderlichen Art und Weise (
due presentment for registration) hätte die A-Inc. die B-AG als Anteilsinhaberin behandeln müssen.
Ein entsprechender Antrag auf Registrierung war nicht gestellt worden und konnte von der BAG ohne Mitwirkung der Kläger auch
nicht gestellt werden. Da die Aktienzertifikate weiterhin bei der A AG verwahrt waren, wäre die B-AG ohne weiteres Zutun der
Kläger nicht in der Lage gewesen, die Aktien zwecks Registrierung bei der A-INC. vorzulegen. Ohne Vorlage eines verbrieften
Wertpapiers sowie eines durch die geeignete Person ausgestelltes Indossament hätte die A-INC. nach § 8-401 (a) (2) Delaware
U.C.C.-I.S. die B-AG nicht als neue Aktionärin eintragen müssen. Gemäß Ziff. 2.1 des Vertrages vom 28. Dezember 1998 sollten
vielmehr die Veräußerer – also die Kläger – dafür sorgen, dass die Eintragung im Aktienregister der Gesellschaft, sobald sich
dies als zweckmäßig erweist (
as soon as practicable), erfolgt. Die Bestimmung einer etwaigen Registrierung oblag damit einzig ihnen.
Da die B-AG folglich gegenüber der A-INC. keine ausschließlichen Gewinnsbezugs- und Stimmrechte besaß, hätte es für den Übergang
des wirtschaftlichen Eigentums zumindest im Innenverhältnis einer Vereinbarung darüber bedurft, dass bis zur Registrierung
im Aktienregister der A-Inc. die Kläger die ihnen verbliebenen Aktionärsrechte nur noch in Abstimmung mit der B-AG ausüben
durften. Daran fehlte es aber zunächst.
Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an den Aktienzertifikaten auf die B-AG ist erst durch Abschluss des sog. Treuhandvertrages
im September 1999 anzunehmen. Denn darin haben sich die Kläger unter § 3 verpflichtet, das ihnen nach außen zustehende Aktionärsrecht
in Zukunft im Namen und Interesse der B-AG auszuüben (Stimmrechtsbindung, Gewinnabführung etc.). Zwar erfolgte offensichtlich
auch später keine Registrierung der Aktienzertifikate auf die B-AG, gleichwohl hatte sie nunmehr wirtschaftlich aufgrund des
sog. Treuhandvertrages eine eigentümerähnliche Position erlangt.
d) Letztlich kann aber dahinstehen, ob das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien bereits mit Abschluss des zivilrechtlichen
Vertrages im Dezember 1998 auf die B-AG übergegangen ist mit der Folge, dass der bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Veräußerungsgewinn
in Ermangelung einer wesentlichen Beteiligung (25 %) der Kläger nicht steuerbar ist, oder – wovon der Senat ausgeht – der
Übergang des wirtschaftlichen Eigentums erst mit Abschluss des sog. Treuhandvertrages vom September 1999 erfolgte. Auch kann
unentschieden bleiben, ob in Fällen, in welchen bei zeitlichem Auseinanderfallen des zivilrechtlichen Kausalgeschäfts und
des Erfüllungsgeschäfts zu beiden Zeitpunkten die Voraussetzung einer wesentlichen Beteiligung im Sinn des § 17 EStG vorliegen
muss, was hier nicht der Fall ist, oder ob es ausreicht, wenn – wie vorliegend – erst im Zeitpunkt der Gewinnrealisierung
diese Voraussetzung gegeben ist. Denn auch in diesem Fall ist nach Auffassung des Senats vorliegend kein steuerbarer Veräußerungsgewinn
anzunehmen.
Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07. Juli 2010 (2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05, BStBl II 2011,16)
und den Anwendungsvorschriften des BMFSchreibens vom 20. Dezember 2010 (Az.: IV C 6-S 2244/10/10001, 2010/1006836, BStBl I
2011,16) ist die erstmals für das Streitjahr 1999 eingeführte Neuregelung des § 17 EStG nichtig, soweit in einem Veräußerungsgewinn
Wertsteigerungen steuerlich erfasst werden, die bis zur Verkündung der Neuregelung am 31. März 1999 entstanden sind und die
– so im Streitfall – bei einer Veräußerung nach Verkündung des Gesetzes sowohl zum Zeitpunkt der Verkündung als auch zum Zeitpunkt
der Veräußerung nach der zuvor geltenden Rechtslage hätten steuerfrei realisiert werden können.
Für den Streitfall, in dem die Kläger nach Absenkung der Beteiligungsgrenze im Sinne des § 17 Abs. 1 EStG im Streitjahr 1999
erstmals wesentlich beteiligt sind, bedeutet dies, dass nur solche Wertsteigerungen steuerbar sind, welche nach dem 31. März
1999 entstanden sind. Danach ist eine Prüfung dahingehend veranlasst, ob und inwieweit in dem gemäß § 17 EStG realisierten
Veräußerungsgewinn solche Wertsteigerungen enthalten sind. Dass vorliegend der Veräußerungsgewinn durch Übertragung des wirtschaftlichen
Eigentums (erst) im September 1999 entstanden (realisiert) ist, ist für diese Frage ohne Bedeutung.
Der Ausschluss der steuerlichen Erfassung der Wertsteigerungen bis zum 31. März 1999 nach dem o.g. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts
begründet nämlich (in der Umkehrung) keine Rechtsgrundlage dafür, dass die nach dem 31. März 1999 bis zur Realisierung des
Veräußerungsgewinns im September 1999 entstandenen Wertsteigerungen in jedem Fall der Besteuerung unterworfen werden können.
Voraussetzung ist vielmehr, dass in dem Veräußerungsgewinn, dessen Ermittlung sich nach § 17 EStG richtet, solche Wertsteigerungen
überhaupt enthalten sind. Für die Beantwortung dieser Frage kommt es darauf an, welchen Zeiträumen die im Veräußerungsgewinn
erfassten Wertsteigerungen zuzuordnen sind. In dieser Hinsicht ergibt sich für den Streitfall, dass in dem Veräußerungsgewinn
nur Wertsteigerungen bis zum Abschluss des schuldrechtlichen Kaufvertrags enthalten sind.
Bemessungsgrundlage für die Bestimmung des Veräußerungsgewinns ist der im Vertrag vom 28. Dezember 1998 vereinbarte Kaufpreis
in Höhe … von insgesamt … $ (… $ pro Kläger), von dem die Anschaffungskosten abzuziehen sind. Auch wenn sich nachträglich,
(d.h. bis zur Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums) Wertveränderungen ergeben, bleiben diese Größen gleich. Keinesfalls
könnte einer Erhöhung des Wertes der veräußerten Aktien dadurch Rechnung getragen werden, dass der Kaufpreis entsprechend
höher angesetzt wird. Daraus wird ersichtlich, dass nach Abschluss des schuldrechtlichen Kaufvertrags etwaige (weitere) Wertsteigerungen
im Veräußerungsgewinn nicht erfasst sind. Selbst wenn man, insoweit dem Finanzamt folgend, Korrekturen des Gewinns für notwendig
erachtet, wie sie etwa bei einem unangemessenen niedrigen Kaufpreis in Betracht kommen können, wären solche auf der Grundlage
der Wertverhältnisse bei Abschluss des schuldrechtlichen Kaufvertrages vorzunehmen. Auch in diesem Fall bleibt es dabei, dass
zum Veräußerungsgewinn nur die bis Dezember 1998 entstandenen Wertsteigerungen gehören können. Da aber als Bemessungsgrundlagen
nur im Veräußerungsgewinn enthaltene Wertsteigerungen in Betracht kommen können, die nach dem 31. März 1999 entstanden sind,
scheidet hier der steuerliche Zugriff aus.
Zwar ist für die in Fremdwährung (US-Dollar) veräußerte Beteiligung der Veräußerungspreis im Zeitpunkt der Gewinnrealisierung
und damit vorliegend im September 1999 in DM umzurechnen. Daraus hat sich möglicherweise für die Kläger ein nach dem 31. März
1999 entstandener Wertvorteil durch einen zwischenzeitlich gestiegenen Dollar-Kurs ergeben, der auch in den Veräußerungsgewinn
eingegangen ist. Dieser Vorteil ist jedoch kein Ausdruck von Wertsteigerungen, die nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts
vom 07. Juli 2010 steuerlich berücksichtigt werden können. Dazu gehören nur solche Wertsteigerungen, die im Kaufpreis erfasst
sind. Die Wechselkursschwankungen ändern aber nichts daran, dass die Vertragsschließenden den Kaufpreis allein aufgrund der
Wertverhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbaren wollten und konnten. Dass der Kaufpreis (in DM) für die (steuerliche)
Bemessung des Veräußerungsgewinns erst nach dem Wechselkurs im Zeitpunkt der Gewinnrealisierung (hier September 1999) feststeht,
ändert daran nichts. Für die Frage der zeitlichen Zuordnung der im Kaufpreis erfassten Wertsteigerungen ist dies nicht anders
zu werten, wie wenn der Kaufpreis von vornherein mit dem sich nach der Umrechnung im September 1999 ergebenden Betrag vereinbart
worden wäre.
d) Zu einem anderen Ergebnis kann man nach Auffassung des Senats nur gelangen, wenn nicht von einer Veräußerung der Anteile,
sondern von einer verdeckten Einlage auszugehen wäre. In diesem Fall wäre vorliegend auf den gemeinen Wert der Aktienzertifikate
zum Zeitpunkt des Abschlusses des sog. Treuhandvertrages im September 1999 abzustellen und ein Wertzuwachs im der Besteuerung
zugänglichen Zeitraum April bis September 1999 zu berücksichtigen. Davon geht der Senat jedoch nicht aus.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH liegt eine verdeckte Einlage vor, wenn ein Gesellschafter oder eine ihm nahestehende
Person der Kapitalgesellschaft einen einlagefähigen Vermögensvorteil zuwendet, ohne dass der Gesellschafter hierfür neue Gesellschaftsanteile
erhält, und diese Zuwendung ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis hat. Letztere Voraussetzung ist gegeben, wenn ein Nichtgesellschafter
der Gesellschaft den Vermögensvorteil bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht eingeräumt hätte (vgl.
z.B. BFH-Urteile vom 20. Juli 2005 X R 22/02, BStBl II 2006, 457; vom 18. Dezember 1990 VIII R 17/85, BStBl II 1991, 512,
unter 2., m.w.N). Eine verdeckte Einlage in eine Kapitalgesellschaft stellt einen unentgeltlichen Vorgang dar (vgl. BFH-Urteil
vom 20. Juli 2005 X R 22/02, a.a.O, m.w.N.). Nach dem grundlegenden, zu § 17 EStG ergangenen Urteil des BFH vom 27. Juli 1988
I R 147/83 (BStBl II 1989, 271, unter II. 5. a und b der Gründe) gehört es zum Wesen jeder verdeckten Einlage, dass ihr keine
Gegenleistung der Gesellschaft gegenübersteht.
Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Wie bereits unter Ziff. 2.1.b) ausgeführt, ist der zwischen den Klägern
und der B-AG abgeschlossene Kaufvertrag anzuerkennen, insbesondere steht der Übertragung der Aktien eine steuerlich wirksame
Gegenleistung gegenüber. Eine verdeckte Einlage liegt im Streitfall nicht vor.
2. Einkommensteuer 2000
Auch hinsichtlich der Einkommensteuerbescheide 2000 ist die Klage begründet.
Die vom Finanzamt vorgenommenen Hinzurechnungen bei den Einkünften aus Kapitalvermögen der Kläger in Höhe von jeweils … DM
sind zu Unrecht erfolgt. Es liegen keine „Geschäftsbeziehungen” im Sinn des § 1 AStG vor.
Nach § 1 Abs. 1 AStG in der für das Streitjahr 2000 geltenden Fassung (a.F.) sind, wenn ein Steuerpflichtiger Geschäftsbeziehungen
zum Ausland unterhält, seine Einkünfte unter bestimmten Voraussetzungen abweichend von der tatsächlich angefallenen Höhe anzusetzen.
Voraussetzung für die von der Vorschrift angeordnete Berichtigung der Einkünfte ist mithin, dass es um ein Verhältnis zwischen
einem Steuerpflichtigen und einer ihm nahestehenden Person geht, das als „Geschäftsbeziehung” qualifiziert werden kann (BFH-Urteile
vom 29. November 2000 I R 85/99, BStBl II 2002, 720 und vom 23. Juni 2010 I R 37/09, BStBl II 2010, 895).
Der BFH hat zu der im Jahr 1985 geltenden Rechtslage entschieden, dass die Garantieerklärung einer Konzern-Obergesellschaft
zu Gunsten eines anderen konzernangehörigen Unternehmens nicht im Rahmen einer Geschäftsbeziehung zwischen den beiden Unternehmen
abgegeben wird, wenn die begünstigte Gesellschaft mangels ausreichender Eigenkapitalausstattung ohne sie ihre konzerninterne
Funktion nicht erfüllen könnte (BFH-Urteil vom 29. November 2000 I R 85/99, a.a.O.). Er hat ferner entschieden, dass diese
Beurteilung gleichermaßen für diejenige Fassung des Außensteuergesetzes gilt, die durch das Steueränderungsgesetz 1992 geschaffen
worden ist und seit dem Januar 1992 und auch für das Streitjahr gilt (BFH-Urteil vom 27. August 2008 I R 28/07, BFH/NV 2009,
123).
Zwar besagt die genannte Rechtsprechung nicht, dass nach der hier maßgeblichen Rechtslage die Gewährung eines unverzinslichen
Gesellschafterdarlehens in keinem Fall die Rechtsfolge des § 1 Abs. 1 AStG a.F. auslösen kann. Allerdings ist sie dann nicht
Gegenstand einer „Geschäftsbeziehung”, wenn sie entweder nach den Vorschriften des für den Darlehensnehmer maßgeblichen Gesellschaftsrechts
als Zuführung von Eigenkapital anzusehen ist oder wenn sie der Zuführung von Eigenkapital in einer Weise nahesteht, die eine
steuerrechtliche Gleichbehandlung mit jener gebietet. Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn die Darlehensgewährung
eine unzureichende Eigenkapitalausstattung der Kapitalgesellschaft ausgleicht und eine notwendige Bedingung dafür ist, dass
die Gesellschaft die ihr zugedachte wirtschaftliche Funktion erfüllen kann (vgl. BFH-Urteil vom 23. Juni 2010, I R 37/09,
unter Ziff. II.4., a.a.O.). Eine solche Maßnahme schließt die Annahme einer „Geschäftsbeziehung” und damit die Anwendung des
§ 1 AStG aus. Denn Maßstab für die Berichtigung von Einkünften nach § 1 AStG ist nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift diejenige
Gestaltung, die zwischen voneinander unabhängigen Dritten unter ansonsten gleichen oder ähnlichen Verhältnissen gewählt worden
wäre. Dagegen entziehen sich Maßnahmen, die zu dem Zweck erfolgen, der Darlehensnehmerin ihre wirtschaftliche Betätigung zu
ermöglichen, schon ihrer Natur nach einem solchen Fremdvergleich.
So verhält es sich auch im Streitfall. Es lag nach Auffassung des Senats keine funktionsgerechte Kapitalausstattung der B-AG
vor. Im Streitfall ist der Bilanz zum 31.12.1998 zu entnehmen, dass einem Eigenkapital in Höhe von … CHF (= 0,07 %) Fremdkapital
in Höhe von … CHF (= 99,93 %) gegenüberstand. Dies lässt den Schluss zu, dass die Darlehensnehmerin offensichtlich so unterkapitalisiert
war, dass sich die Darlehensgewährung von vornherein einem Fremdvergleich entzieht.
Schließlich scheidet eine Berichtigung von Einkünften nach § 1 Abs. 1 AStG a.F. auch dann aus, wenn aus anderen Gründen das
in Rede stehende Darlehen im Verhältnis zwischen fremden Dritten unverzinslich gewährt worden wäre. Dies ist anzunehmen, wenn
die Darlehensgewährung in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers erfolgt ist (BFH-Urteil vom 23. Juni 2010, I R 37/09
unter Ziff. II.5.c), a.a.O). Auch dies ist im Streitfall anzunehmen, weil es im Interesse der Kläger lag, dass die B-AG unter
Verwendung der Darlehensmittel die Aktien an der A-Inc. übernahm.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und über den Vollstreckungsschutz folgt aus §
151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.
4. Die Kläger konnten es auf Grund der Schwierigkeit der Streitsache für notwendig halten, schon im Vorverfahren einen fachkundigen
Berater mit der Interessenvertretung zu beauftragen (§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO).
