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Bilanzierung
Bilanzierung von Genussrechten als Finanzierungsinstrument
von Dipl.-Finw. Markus Schlagheck, Berlin
In den letzten Jahren ist ein verstärktes Interesse an der Begebung von Genussrechten zu beobachten. Ihre Einsatzmöglichkeiten sind vielfältig. Sie erstrecken sich von der Eigen- und Fremdkapitalbeschaffung über die Mitarbeitergewinnbeteiligung bis hin zur Sanierung von Krisenunternehmen. Der Beitrag zeigt die mit der Ausgabe von Genussrechten verbundenen handels- und steuerrechtlichen Probleme auf, wobei besonderes Gewicht auf die Sanierungsmaßnahme des Forderungsverzichts unter gleichzeitiger Gewährung von Genussrechten gelegt wird.
1. Genussrechte und Forderungsverzicht
Was unter Genussrechten im Einzelnen zu verstehen ist, ist gesetzlich nicht geregelt. Die herrschende Literaturauffassung versteht hierunter schuldrechtliche Ansprüche eines Berechtigten/Inhabers gegen ein Unternehmen, die aber Vermögensrechte und -pflichten (z.B. Gewinnbeteiligung, Teilnahme am Verlust, Nachrang des Rückzahlungsanspruchs im Insolvenz- und Liquidationsfall) eines Gesellschafters zum Inhalt haben. Sie vermitteln jedoch keine gesellschaftsrechtlichen Mitverwaltungsrechte (z.B. Stimm- u. Anfechtungsrechte). Mithin handelt es sich bei Genussrechten um ein Finanzierungsinstrument, das rechtlich zwischen Anteils- und reinem Gläubigerrecht angesiedelt ist.
Die inhaltliche Ausgestaltung der Genussrechte eröffnet dem Emittenten einen großen Gestaltungsspielraum. So können z.B. die Art der Genussrechtsvergütung (feste u./o. variable Verzinsung, Beteiligung am Gewinn), die Rückzahlungsmodalitäten des Genussrechtskapitals (Laufzeit, Tilgung, Kündigung) und eine etwaige Beteiligung am Liquidationserlös nach den wirtschaftlichen Bedürfnissen des Krisenunternehmens vereinbart werden.
Inhaltliche Ausgestaltung
Nach dem Finanzierungseffekt des Genussrechtskapitals ist zwischen Genussrechten zu differenzieren,
  • die zur Kapitalbeschaffung begeben werden und auf einen Kapitalzufluss abzielen und solchen,
  • die dem Ausgleich einer Vorteilsgewährung dienen, ohne dass damit ein Kapitalzufluss verbunden ist (Kapitalersatz).
    In die letzte Kategorie fällt der Forderungsverzicht gegen Gewährung von Genussrechten. Ein derartiger Forderungsverzicht ist nur durch Vertrag möglich (§ 397 Abs. 1 BGB), in dem die einverständliche Entlastung der Gesellschaft von der passivierten Verpflichtung zum Ausdruck kommt. Sie kann wie folgt geschehen:
  • Gesellschaft und Gläubiger schließen einen Vertrag, mit dem der Gesellschaft ihre Schuld erlassen wird (Erlassvertrag, § 397 Abs. 1 BGB).
  • Der Gläubiger tritt seine Forderung gegen die Gesellschaft an diese ab. Da die Gesellschaft keine Forderung gegen sich selber haben kann, fallen Forderung und Verbindlichkeit weg (Konfusion).
  • Gläubiger und Gesellschaft können sich jederzeit darüber einigen, dass die Schuld aufgehoben werden soll (Schuldaufhebungsvertrag) oder eine Teilentlastung durch einen Abänderungsvertrag (§ 311 Abs. 1 BGB) eintreten soll.
    Eine erlassene Schuld wird nicht in den Überschuldungsstatus aufgenommen und ist damit grundsätzlich zur Beseitigung einer rechnerischen Überschuldung geeignet. Im Unterschied zum bedingten Forderungsverzicht bzw. Forderungsverzicht gegen Besserungsschein kann die einmal erlassene Forderung nicht wiederaufleben.
    Im zweiten Schritt werden die Genussrechte begeben. Wirtschaftlich können sie als eine Art Entgelt für die Herbeiführung des Forderungsverzichtes verstanden werden und ermöglichen die flexible Anpassung an den jeweiligen Zustand des Unternehmens. Beim Forderungsverzicht gegen Genussrechte handelt es sich um eine Form des Kapitalersatzes, so dass die Genussrechte keine näheren Angaben hinsichtlich der Rückzahlungsmodalitäten enthalten müssen. Des Weiteren kann sich die Genussrechtsvergütung am Erfolg des Unternehmens ausrichten, womit die Möglichkeit eröffnet wird, sich von einer etwaigen festen Verzinsung der bisherigen Forderung zu lösen und sich der jeweiligen wirtschaftlichen Entwicklung anzupassen. Somit wird die Gesellschaft in Verlustphasen bzw. Liquiditätsengpässen nicht noch zusätzlich mit (festen) Zinszahlungen belastet.
    2. Handelsrechtliche Bilanzierung
    Die Stellung der Genussrechte zwischen Anteils- und Gläubigerrecht erweist sich für die handelsrechtliche Bilanzierung als problematisch, denn je nach Ausgestaltung der Genussrechtsbedingungen kann das Genussrechtskapital Eigen- oder Fremdkapitalcharakter besitzen.
    Typisch für Genussrechte ist, dass der Gesellschaft formal-rechtlich Fremdkapital zugeführt wird, die Mittel jedoch ihrer Funktion nach dem Eigenkapital vergleichbar sein können (materielles Eigenkapital). Im handelsrechtlichen Schrifttum haben sich bestimmte Kriterien für eine bilanzielle Erfassung des Genussrechtskapitals als Eigenkapital herausgebildet, die nachfolgend erläutert werden:
    2.1 Nachrangigkeit
    Der Rückzahlungsanspruch des Genussrechtsinhabers muss nachrangig sein, d.h. er darf im Insolvenz- oder Liquidationsfall erst nach Befriedigung aller anderen Gläubiger erfüllt werden.
    2.2 Teilnahme am Verlust der Gesellschaft sowie
    Erfolgsabhängigkeit der Vergütung
    Die Teilnahme des Genussrechtskapitals bis zur vollen Höhe am Verlust der Gesellschaft soll sicherstellen, dass die gegen Ausschüttung besonders geschützten Eigenkapitalbestandteile erst nach dem Genussrechtskapital zum Ausgleich von Verlusten herangezogen werden. Die Teilnahme am Verlust wird i.d.R. nur durch eine Beteiligung am Jahresfehlbetrag zu erreichen sein. Alle anderen Möglichkeiten (z.B. Beteiligung am Bilanzverlust) scheiden aus, da ansonsten die besonders geschützten Eigenkapitalteile (z.B. Kapital- oder gesetzliche Rücklage, gezeichnetes Kapital) vor dem Genussrechtskapital zur Verlustverrechnung herangezogen werden könnten.
    Mit dem zusätzlichen Kriterium der erfolgsabhängigen Vergütung wird sichergestellt, dass das Genussrechtsentgelt das Haftungsvolumen des Unternehmens nicht verringern kann. Ausschüttungen sind somit nur aus erwirtschafteten Gewinnen möglich. Folglich werden die besonders gegen Ausschüttung geschützten rechtsformabhängigen Eigenkapitalbestandteile nicht angegriffen. Die Bemessungsgrundlage der erfolgsabhängigen Vergütung kann vielgestaltig angelegt werden. Denkbar wäre z.B. eine Ausschüttung, die an den Jahresüberschuss oder an eine Dividendenzahlung anknüpft. Dagegen ist jede Vereinbarung einer Mindestverzinsung schädlich für die Qualifikation als Eigenkapital, denn sie widerspricht der Risiko- und Haftungsfunktion des Eigenkapitals.
    2.3 Kapitalüberlassung für einen längeren Zeitraum
    Das Genussrechtskapital muss dem Unternehmen für einen längeren Zeitraum überlassen werden. Hierüber besteht im Schrifttum Einigkeit. Uneinheitlich wird dagegen die Frage beantwortet, was konkret unter dem Begriff der längerfristigen Kapitalüberlassung zu verstehen ist. Einige Autoren vertreten die Ansicht, dass mit dem Ausschluss eines willkürlichen bzw. freien Mittelabzugs den zeitlichen Anforderungen genüge getan sei (Schweitzer/Volpert, BB 94, 821 m.w.N.). Nach Ebeling (Beteiligungsfinanzierung personenbezogener Unternehmen, 1988, 184) ist dieses Kriterium durch Vereinbarung einer festen Laufzeit bzw. bei unbefristeten Laufzeiten durch den Ausschluss der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit unter Berücksichtigung einer mehrjährigen Kündigungsfrist erfüllt. Emmerich/Naumann (WPg 94, 677 (683)) plädieren für eine Laufzeit von 15-25 Jahren, die sich nach ihrer Ansicht aus der Verkehrsauffassung herauszubilden scheint.
    Küting/Kessler (BB 94, 2103 (2112)) und Wengel (DStR 01, 1316 (1319)) wollen dem Genussrechtskapital nur dann Eigenkapitalqualitäten zugestehen, wenn vor Rückzahlung eine Mindestüberlassungsdauer von fünf Jahren und bei Vorliegen einer Kündigungsmöglichkeit seitens des Inhabers eine Mindestkündigungsfrist von zwei Jahren eingehalten wird. Darüber hinaus sollen in den Ausgabebedingungen formelle Regelungen hinsichtlich Form, Fristen und Termine für die Kündigung festgelegt werden. Schließlich wird noch von diversen anderen Autoren die Ansicht geäußert, dass nur eine Rückzahlbarkeit aus Überschüssen oder eine Nichtrückforderbarkeit eigenkapitalunschädlich sei (Beck´scher Bilanzkommentar, § 247 Rz. 224; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung u. Prüfung der Unternehmen, § 266 Rz. 183).
    Die dargelegten Abgrenzungskriterien für das Eigen- und Fremdkapital gelten nur, wenn der Genussrechtsinhaber dem Unternehmen auch Mittel zuführt. Im Fall des Forderungsverzichtes gegen Gewährung von Genussrechten geschieht dies aber gerade nicht. Mit dem Forderungsverzicht erhält das Unternehmen zwar einen Vorteil, dieser ist jedoch nicht aktivierungsfähig. Andererseits liegt aber auch keine passivierungspflichtige Kapitalrückzahlungsverpflichtung des Unternehmens vor. Im Weiteren ist daher zu klären, inwieweit der Forderungsverzicht die Kapitalrücklage berührt.
    2.4 Forderungsverzicht, Genussrecht und Kapitalrücklage
    Der Forderungsverzicht erhöhte vor Einführung des Bilanzrichtlinien-Gesetzes vom 19.12.85 (BStBl I 86, 94) den Jahresüberschuss. Dies galt selbst dann, wenn der Forderungsverzicht gesellschaftsrechtlich veranlasst war und zu einer verdeckten Einlage führte. Mithin wurden die beiden Bereiche Kapitalaufbringung und Gewinnerzielung miteinander vermischt, mit der Folge, dass der handelsrechtliche Gewinn durch verdeckte Einlagen beeinflusst werden konnte.
    An dieser Situation hat sich auch nach In-Kraft-Treten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes im Ergebnis nicht viel verändert. Zwar ist es nun möglich, sonstige Gesellschafterleistungen über den § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB als Kapitalrücklage und nicht mehr als außerordentliche Erträge auszuweisen. Eine Verpflichtung hierzu besteht allerdings nicht. Dies ergibt sich aus dem Gesetzestext, wonach die Zuzahlung in das Eigenkapital geleistet werden muss, d.h. die Leistungen in das Eigenkapital müssen gewollt sein. Auch ist der Begriff "Zuzahlungen" nicht im Sinne von Geldwerten zu verstehen, so dass auch Zuschüsse in Form von Forderungsverzichten zur Dotierung von Rücklagen geeignet sind. Sie dürfen höchstens mit dem Zeitwert der Forderung angesetzt werden. Eine Zuführung zur Rücklage setzt also voraus, dass der zuwendende Gesellschafter mit der Gesellschaft die Dotierung der Kapitalrücklage vereinbart. Dieser Ansicht steht auch § 270 Abs. 1 HGB nicht entgegen, wonach die Kapitalrücklage bei der Aufstellung der Bilanz gebildet wird. Sie verbietet der Gesellschaft einseitig über die Höhe der Zuzahlung zu befinden.
    Wird nun ein Forderungsverzicht mit der Begebung von Genussrechten kombiniert, soll es dem HFA 1/94, WPg 98, 891, zur Folge keinen Unterschied machen, ob der Forderungsverzicht eine verdeckte Einlage darstellt oder nicht. Spreche der Genussrechtsinhaber - egal ob Gesellschafter oder nicht - einen Forderungsverzicht aus und seien die Kriterien für einen Eigenkapitalausweis erfüllt, sei der Vorteil in einem separaten Posten in das Eigenkapital einzustellen (s.o.). Fraglich ist allerdings wie der mit dem Forderungsverzicht gewährte Vorteil Eigen- oder Fremdkapitalcharakter annehmen kann, denn in diesem Fall versagt der o.g. Kriterienkatalog.
    Wird auf eine Forderung verzichtet bzw. die Verbindlichkeit erlassen, können keine Probleme bezüglich Nachrangigkeit, Verlustteilnahme des Genussrechtskapitals oder Dauer der Kapitalüberlassung auftreten. Folglich ist der Vorteil generell in das Eigenkapital einzustellen. Anderes soll nur gelten, wenn der Genussrechtsinhaber ausdrücklich einen Ertragszuschuss leisten will. Dann ist die Vorteilsgewährung als a.o. Ertrag auszuweisen. Die Dotierung der Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB wäre demnach überhaupt nicht mehr möglich. Es ist schwer nachzuvollziehen, dass die alleinige Vereinbarung einer Vergütung im Zusammenhang mit dem Forderungsverzicht die Dotierung der Kapitalrücklage zu Gunsten eines separaten Eigenkapitalpostens generell ausschließen soll.
    2.5 Bilanzierung des Genussrechts beim Genussrechtsinhaber
    Ist mit der Begebung der Genussrechte ein Kapitalabfluss beim Genussrechtsinhaber verbunden, so sind die geleisteten Zahlungen als Genussrechte zu aktivieren. Inwieweit die Kapitalzufuhr beim Emittenten als Eigen- oder Fremdkapital auszuweisen ist, hat keinen Einfluss auf die Bilanzierung beim Inhaber.
    Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Genussrechte zum Zwecke des Kapitalersatzes begeben werden. Folglich liegen im Fall eines Forderungsverzichtes Anschaffungskosten für Genussrechte vor, die zu aktivieren sind. Die Bewertung richtet sich gemäß § 253 Abs. 2, Abs. 3 oder Abs. 5 HGB nach dem fortgeführten Buchwert der untergehenden Forderung im Anschaffungszeitpunkt der Genussrechte. In Sanierungsfällen ist der Forderung und damit auch dem Genussrecht i.d.R. nur ein Erinnerungswert beizulegen.
    Entsprechend der Stellungnahme HFA 1/94, WPg 98, 891, ist das Genussrecht nicht als "Anteile an verbundenen Unternehmen" oder "Beteiligung" auszuweisen, da die Genussrechte keine Mitgliedschaftsrechte begründen. Verbriefte Genussrechte (Inhaber- oder Orderpapiere) sind bei Dauerbesitzabsicht im Gliederungsschema des § 266 HGB unter "Wertpapiere des Anlagevermögens", bei Zuordnung zum Umlaufvermögen unter "sonstige Wertpapiere" auszuweisen. Nicht verbriefte oder in Form von Namenspapieren verbriefte Genussrechte sind bei Dauerbesitzabsicht unter "sonstige Ausleihungen" und ansonsten unter "sonstige Vermögensgegenstände" zu erfassen.
    2.6 Bilanzierung von Genussrechtsvergütungen
    Die vom Emittenten zu zahlenden Genussrechtsvergütungen stellen bei diesem Aufwand dar, denn die Vergütungen werden auf Grund einer schuldrechtlichen Verpflichtung gezahlt. Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn die Genussrechtsbedingungen eine Ausschüttung aus dem Bilanzgewinn vorsehen. Der Aufwand ist in dem Jahr der wirtschaftlichen Zugehörigkeit zu erfassen. Dass die Feststellung des Jahresabschlusses regelmäßig erst im nächsten Jahr erfolgt, ist unerheblich, denn sie hat für Vergütungen, die nach dem erzielten Gewinn bemessen werden, nur Bedeutung für die Höhe der zu leistenden Genussrechtszahlungen.
    Handelt es sich um eine Kapitalüberlassung mit Fremdkapitalcharakter, sind die Vergütungen unter dem Posten "Zinsen und ähnliche Aufwendungen" auszuweisen. Für den Fall, dass die Mittelzufuhr Eigenkapitalcharakter aufweist, ist nach Meinung des HFA 1/94, WPg 98, 891, ein gesonderter GuV-Posten zu schaffen (z.B. "Vergütung für Genussrechtskapital").
    Aus Sicht des Genussrechtsinhabers stellt sich die Frage der Aktivierung der Genussrechtsvergütungen. Nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung muss eine am Bilanzstichtag bestehende Forderung in der Bilanz des Gläubigers ausgewiesen werden. Das gilt auch für Vergütungsansprüche. Diese werden zwar, obwohl sie zivilrechtlich schon mit der Vergütungsvereinbarung entstehen, nicht sogleich in vollem Umfang aktiviert. Das liegt daran, dass die Genussrechtskapitalüberlassung ein schwebendes Geschäft darstellt und Ansprüche aus schwebenden Geschäften nicht bilanziert werden dürfen. Soweit jedoch die Vergütung für einen Zeitraum geschuldet wird, der vor dem Bilanzstichtag liegt, ist dieser Anspruch zu aktivieren, denn insoweit kann nicht von einem schwebenden Geschäft gesprochen werden. Dies liegt darin begründet, dass die Kapitalüberlassung eine Dauerleistung darstellt, bei der die Vergütung zeitanteilig realisiert wird (BFH 10.9.98, BStBl II 99, 21). An dieser Rechtsansicht ändert sich auch dann nichts, wenn die Genussrechtsbedingungen vorsehen, dass die Vergütung entfällt, falls und soweit durch sie ein Bilanzverlust entstehen oder sich erhöhen würde. Eine derartige Bedingung hat keinen Einfluss auf das Entstehen des Vergütungsanspruchs, sie betrifft lediglich dessen Fälligkeit. Die Aktivierung kann also nicht bis zum Ende des Jahres, in dem die Feststellung des Jahresabschlusses erfolgt, hinausgeschoben werden. Steht am Bilanzstichtag die Entstehung eines Bilanzverlustes ernsthaft im Raum, kann allenfalls eine Abschreibung auf den niedrigeren Teilwert der Ausschüttungsforderung in Betracht kommen (BFH/NV 03, 700). Diese BFH-Ansicht steht auch nicht im Widerspruch mit der Ergänzung der Stellungnahme des HFA 1/94, WPg 98, 891, denn auch hierin wird eine Aktivierung der Vergütungen bereits dann gefordert, wenn der Vergütungsanspruch und seine Höhe hinreichend gesichert sind.
    3. Genussrechte und Forderungsverzicht
    aus steuerlicher Sicht
    Das Bilanzsteuerrecht wird vom Maßgeblichkeitsgrundsatz des § 5 Abs. 1 EStG beherrscht. Mithin richtet sich die steuerliche Beurteilung des Genussrechtskapitals nach den dargelegten handelsrechtlichen Kriterien. Folgender Grundsatz gilt:
    Anderes gilt jedoch, wenn mit den Genussrechten sowohl die Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös verbunden ist (§ 8 Abs. 3 S. 2, 2. Alt. KStG). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. In diesem Fall wird die Genussrechtsausschüttung als Gewinnverwendung betrachtet, so dass das Genussrechtskapital steuerlich als Eigenkapital zu werten ist, das das Einlagekonto (§ 27 KStG) erhöht. An dieser Qualifikation ändert sich - wegen des Vorbehaltes nach § 5 Abs. 6 EStG - auch dann nichts, wenn das Genussrechtskapital handelsrechtlich als Fremdkapital auszuweisen ist.
    3.1 Ausschüttungen auf Genussrechte
    Ausschüttungen auf Genussrechte sind als Betriebsausgaben abzugsfähig, wenn sie keinen Gewinnverwendungs-Charakter haben. Dieser liegt - wie oben aufgezeigt - vor, wenn mit den Genussrechten ein Recht auf Beteiligung am Gewinn und eine Beteiligung am Liquidationserlös verbunden ist.
    Probleme bereiten die Fallgestaltungen mit kombinierter fester Verzinsung und Reingewinnbeteiligung, denn einerseits liegt eine Beteiligung am Gewinn vor, andererseits enthalten solche Vereinbarungen aber auch zinsähnliche Elemente, die auf einen Fremdkapitalcharakter hinweisen. Nach Ansicht der Rechtsprechung dürfen Ausschüttungen auf Genussscheine den Gewinn der Kapitalgesellschaft dann nicht mindern, wenn sie die Gesellschaft wirtschaftlich nicht stärker belasten als die Rechte der Aktionäre. Wird eine Mindestverzinsung gewährt, so muss daher geprüft werden, ob im Hinblick auf die langfristige Ertragskraft des Unternehmens damit zu rechnen ist, dass die Ausschüttungen nicht aus dem erwirtschafteten Gewinn geleistet werden können.
    3.2 Beteiligung am Liquidationserlös
    Ferner ist umstritten, was unter einer Beteiligung am Liquidationserlös zu verstehen ist. Das BMF (8.12.86, BB 87, 667) vertritt die Auffassung, dass ein Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös dann gegeben sei, wenn die Rückzahlung des Genussrechtskapitals vor Liquidation des Unternehmens nicht verlangt werden könne (kein Kündigungsrecht, keine befristete Laufzeit). Eine Beteiligung am Liquidationserlös setze weiterhin voraus, dass im Fall der Liquidation das Genussrechtskapital mit anteiligen stillen Reserven zurückzuzahlen sei. Darüber hinaus sei ein Betriebsausgabenabzug selbst ohne Beteiligung am Liquidationserlös zu verneinen, wenn der Rückzahlungsanspruch des Genussrechtskapitals wirtschaftlich ohne Bedeutung sei. Letzteres soll bei langen Laufzeiten (mehr als 30 Jahre) der Fall sein. Die herrschende Literaturmeinung versteht unter Liquidationserlös dagegen den Liquidationsgewinn. An ihm muss der Genussrechtsgläubiger beteiligt sein. Danach liegt eine Beteiligung am Liquidationserlös nicht vor, wenn die Genussrechtsinhaber Anspruch auf einen Betrag haben, der sich unabhängig von der Höhe des Gesellschaftsvermögens ergibt, das nach Befriedigung der übrigen Gläubiger noch vorhanden ist.
    3.3 Forderungsverzicht
    Auch im Fall des Forderungsverzichtes gegen Gewährung von Genussrechten vertritt das BMF eine abweichende Meinung. Hier findet weder ein Mittelzufluss statt noch besteht eine Rückzahlungsverpflichtung von Genussrechtskapital seitens der Unternehmung. Wenn aber keine Rückzahlungsverpflichtung besteht, kann weder eine Beteiligung an den stillen Reserven gegeben sein noch eine Rückzahlung vor Liquidation nicht verlangt werden bzw. ein Rückzahlungsanspruch wirtschaftlich ohne Bedeutung sein. Somit steht dem Betriebsausgabenabzug nichts im Wege (BFH 19.1.94, BStBl II 96, 77). Diese Rechtsprechung wird vom BMF jedoch nicht anerkannt (BMF 27.12.95, BStBl I 96, 49). Es ist der Ansicht, dass sich auch im Fall des Verzichts auf eine Kapitalrückzahlung der Liquidationserlös erhöhe, an dem der Gesellschafter wiederum beteiligt sei. Richtig ist, dass der Gesellschafter auch beim Verzicht auf eine Kapitalrückzahlung am Liquidationserlös beteiligt ist. Darauf kommt es aber nicht an. Die Beteiligung am Liquidationserlös als Ausfluss der Gesellschafterstellung ist unerheblich. Vielmehr muss der Genussrechtsinhaber auf Grund seines schuldrechtlichen Anspruchs am Liquidationserlös beteiligt sein, denn ihm werden ja auch die Ausschüttungen auf seine Genussrechte zugerechnet. Das der Genussrechtsinhaber gleichzeitig Gesellschafter sein kann, rechtfertigt keine Verknüpfung dieser zwei Rechtsebenen.
    3.4 Besonderheiten
    Für die Genussrechtsausschüttung besteht - neben den bereits geschilderten Problemen - die Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung nach § 8 Abs. 3 S. 2, 1. Alt KStG. Gerade für den Fall des Forderungsverzichts gegen Gewährung von Genussrechten sollten daher die folgenden Besonderheiten beachtet werden.
    In der Gewährung der Genussrechte ist eine Art Gegenleistung für den Forderungsverzicht zu sehen, auf die die Regelungen zum Vorteilsausgleich anzuwenden sind. Daher sollte die Ausschüttung die bisher zu zahlenden Zinsen nicht übersteigen. Dies kann durch eine prozentuale Beteiligung am Gewinn mit Festlegung einer Obergrenze erreicht werden. Weiterhin ist wesentlich, dass bereits im Zeitpunkt des Darlehensverzichtes klar und eindeutig zu erkennen ist, dass dieser nur erfolgt, weil dem Gesellschafter im Gegenzug Genussrechte gewährt werden. Eine bloße zeitliche Nähe zwischen Forderungsverzicht und Einräumung von Genussrechten reicht laut BFH-Urteil vom 19.1.94 (BStBl II 96, 77) nicht aus.
    Ist der Genussrechtsinhaber ein beherrschender Gesellschafter oder eine ihm nahestehende Person, so ist unbedingt darauf zu achten, dass der Forderungsverzicht, die Begebung der Genussrechte und die mit ihnen einhergehenden Ausschüttungsmodalitäten von vornherein klar und eindeutig vereinbart werden, um sich nicht der Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung aus formalen Gründen auszusetzen.
    Erwähnt sei noch, dass eine ausschüttungsabhängige Genussrechtsvergütung möglichst nicht vereinbart werden sollte. In diesen Fällen wäre ihre Höhe abhängig von einer Gewinnausschüttung der Kapitalgesellschaft, die erst nach Ablauf des Wirtschaftsjahres beschlossen wird. Diese Vorgehensweise widerspricht der ständigen Rechtsprechung des BFH (z.B. BStBl II 89, 631; BStBl II 92, 851).
    3.5 Körperschaftsteuerliche Handhabung des Forderungsverzichts
    Körperschafsteuerlich führt der Forderungsverzicht eines Gesellschafters zu einer Einlage, die das Einlagekonto (§ 27 KStG) erhöht. Lange Zeit war fraglich, wie der Forderungsverzicht zu bewerten ist, wenn die Forderung des Gesellschafters nicht mehr werthaltig ist. Der Große Senat des BFH hat diese Frage mit Beschluss vom 9.6.97 (GrS 1/94, BStBl II 98, 307) beantwortet.
    Folgendes Beispiel verdeutlicht die Auswirkungen:
    Beispiel
    Ein Gesellschafter verzichtet auf eine Forderung gegen seine GmbH im Nennwert von 100.000 EUR. Der tatsächliche Wert beträgt nur noch 20.000 EUR. Der Forderungsverzicht bewirkt eine Erhöhung des Einlagekontos i.H.v. 20.000 EUR. Gleichzeitig erhöhen sich die Anschaffungskosten der Beteiligung um ebenfalls 20.000 EUR. Die GmbH erzielt i.H.v. 80.000 EUR einen außerordentlichen Ertrag, dem i.d.R. jedoch verrechenbare Verluste gegenüberstehen.
    4. Musterformulierung
    Im Folgenden stellen wir eine Musterformulierung für den Darlehensverzicht gegen Genussrechte als Arbeitshilfe zur Verfügung. Das Misterformular finden Sie zusätzlich in unserem exklusiven Online-Service unter dem Punkt "Musterverträge"für Abonnenten. Wie Sie dorthin gelangen, erfahren Sie auf der zweiten Umschlagseite dieser Ausgabe.
    Darlehensverzicht gegen Genussrechte
    Musterformulierung
    1.Herr/Frau ....... verzichtet auf nachstehend genannte Forderungen einschließlich Zinsen und Kosten: ........................................................
    2.Dies vorausgeschickt, gewährt die GmbH ...... Herrn/Frau ein Genussrecht folgenden Inhalts:
    Herr/Frau erhält für alle Geschäftsjahre, in denen die GmbH ...... nach Verrechnung mit eventuell vorhandenen körperschaftsteuerrechtlichen Verlustvorträgen einen Gewinn erzielt (und nach Ausschüttung von ........... EUR auf Genussschein Nr. 1) eine Ausschüttung in Höhe von ........... EUR/ .... Prozent des körperschaftsteuerrechtlichen Gewinns, höchstens ........... EUR.
    Die Ausschüttung ermäßigt sich, falls in dem betreffenden Geschäftsjahr nach Verrechnung mit eventuell bestehenden körperschaftsteuerrechtlichen Verlustvorträgen (und nach Ausschüttung auf Genussschein Nr. 1) ein körperschaftsteuerrechtlicher Gewinn von weniger als ........... EUR erzielt wird, auf den tatsächlich in dem betreffenden Geschäftsjahr erzielten körperschaftsteuerrechtlichen Gewinn (nach Ausschüttung auf Genussschein Nr. 1)/ auf ... Prozent des körperschaftsteuerrechtlichen Gewinns, höchstens .......... EUR.
    Nachzahlungen für vergangene Geschäftsjahre, in denen kein oder kein ausreichender Gewinn erzielt wurde, erfolgen nicht. Die Auszahlung der Ausschüttung erfolgt jeweils nach Feststellung und Genehmigung des Jahresabschlusses der GmbH ...... durch die Gesellschafterversammlung.
    Das Genussrecht vermittelt keinen Anteil an einem etwaigen Liquidationserlös.
    Wichtiger Hinweis: Der Formulierungsvorschlag ist lediglich ein Muster. Im Einzelfall müssen die Regelungen selbstverständlich den persönlichen Verhältnissen angepasst werden.
    Quelle: Betriebswirtschaftliche Mandantenbetreuung - Ausgabe 08/2003, Seite 230
    Quelle: Ausgabe 08 / 2003 | Seite 230 | ID 109460