19.10.2021 · Fachbeitrag · Kapitalgesellschaften

BFH stellt klar: Verlustverrechnung ist kein Gestaltungsmissbrauch!

von Dr. Hansjörg Pflüger, Stuttgart

| Immer wieder steht man als Berater vor der Frage, wie die in einer GmbH „gefangenen“ Verlustvorträge steuerlich genutzt werden können. Eine der gängigsten Gestaltungsempfehlungen ist es, eine gewinnträchtige GmbH auf die Verlust-GmbH zu verschmelzen und mit Gewinnvorträgen oder künftigen Gewinnen die vorhandenen Verlustvorträge steuerlich zu nutzen. Erfreulicherweise hat der BFH nun klargestellt, dass eine solche Verschmelzung keinen Missbrauch steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO) darstellt (BFH 17.11.20, I R 2/18, Abruf-Nr. 222768 ). |

Sachverhalt

Die A-GmbH befand sich im Streitjahr 02 in Liquiditätsschwierigkeiten. Sie erwarb am 23.2.02 von der C sämtliche Anteile der D-GmbH. Die D-GmbH hatte in den Jahren 01 und 02 erhebliche Gewinne aus Finanzgeschäften erzielt. Hierbei handelte es sich um sog. Swaps, die als Sicherungsgeschäfte für Darlehen fungierten. Diese Sicherungsgeschäfte waren in 01 zwar bereits abgeschlossen, sie wurden von der D-GmbH jedoch weitergeführt und in der Bilanz zum 31.12.00 als Drohverlustrückstellung bewertet. Die Rückstellungen wurden in 01 aufgelöst und der Gewinn im Januar 02 an die Gesellschafter ausgeschüttet. In 02 wurde wegen der günstigen Entwicklung der Swaps ein handelsrechtlicher Gewinn realisiert, der im Februar 02 ‒ noch vor der Veräußerung an die A-GmbH ‒ in Form einer Vorabausschüttung an die C ausgekehrt wurde. Das Vermögen der D-GmbH bestand nach der Vorabausschüttung nur aus liquiden Mitteln sowie Steuererstattungsansprüchen.

Am 24.2.02 wurde die D-GmbH auf die A-GmbH verschmolzen. Die Verschmelzung erfolgte steuerlich rückwirkend zum 1.7.01 unter Zugrundelegung einer auf den 30.6.01 erstellten Schlussbilanz der D-GmbH. Die übertragenen Wirtschaftsgüter wurden darin zu Buchwerten angesetzt und von der A-GmbH entsprechend mit dem Buchwert übernommen. Wegen der Ausschüttung für 01 im Januar 02 und der Vorabausschüttung für 02 im Februar 02 wurde ein passiver Korrekturposten in der Bilanz berücksichtigt, sodass sich auch infolge des passiven Korrekturpostens aus der Verschmelzung ein Verschmelzungsverlust ergab, der bei der A-GmbH steuerlich nicht berücksichtigt wurde.