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01.04.2007 | Niedersächsisches Finanzgericht

Vorläufige Eintragung der Pendlerpauschale im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes

von Dipl.-Finw. Dr. Volker Kreft, Richter am Niedersächsischen FG, Bielefeld
Wenige Tage nachdem der 8. Senat des Niedersächsischen FG im Vorlagebeschluss vom 27.2.07 die Kürzung der Pendlerpauschale für die ersten 20. Entfernungskilometer für verfassungswidrig erachtet hat (siehe Kreft, GStB 07, 119), hat der 7. Senat des FG diese Rechtsauffassung in einem brisanten Beschluss geteilt und im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes das beklagte Finanzamt sogar verpflichtet, Steuerbürgern vorläufig einen entsprechenden Freibetrag auf die Lohnsteuerkarte einzutragen (Nieders. FG 2.3.07, 7 V 21/07, n.rkr., Abruf-Nr. 070876).

 

Sachverhalt

Im Streitfall beantragte der Antragsteller im Lohnsteuerermäßigungsverfahren 2007, die Fahrtkosten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte für die tatsächliche Entfernung von 61 km als Freibetrag zu berücksichtigen. Gegen die vom Finanzamt vorgenommene Kürzung um die ersten 20 km aufgrund des ab dem 1.1.07 eingeführten „Werkstorprinzips“ erhob der Antragsteller nach erfolglosem Einspruchsverfahren Klage. Den zusätzlichen Antrag, den Freibetrag im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes einzutragen, lehnte das Finanzamt ab. Der anschließend beim Finanzgericht gestellte Antrag nach § 69 FGO hatte jedoch Erfolg. 

 

Anmerkungen

Zunächst bestätigten die Finanzrichter, dass die vorläufige Eintragung eines Freibetrags auf der Lohnsteuerkarte im Wege eines Antrags auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) und nicht im Wege einer einstweiligen Anordnung erreicht werden kann. Weiter schloss sich der 7. Senat den im steuerlichen Schrifttum vielfach geäußerten Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 9 Abs. 2 EStG an (z.B. Drenseck, FR 06, 1; Lenk, BB 06, 1305). Mit diesen Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit waren die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Gewährung der AdV gegeben. Um aber den Antragstellern tatsächlich einen vorläufigen Eintrag des ungeschmälerten Freibetrages zu ermöglichen, musste das FG noch eine weitere Hürde überspringen:  

 

Das FG kam zu der Überzeugung, dass die Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der vorläufigen Eintragung haben und dieses Interesse höher zu bewerten sei als das öffentliche Interesse an einer geordneten Haushaltsführung. Dabei setzt sich der 7. Senat über einen Teil der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinweg, die bei dieser Abwägung den schwerwiegenden öffentlichen Interessen den Vorrang einräumen und die AdV trotz ernsthafter verfassungsrechtlicher Bedenken versagen. Der Senat stützt sich in diesem entscheidenden Punkt auf die Rechtsprechung des BVerfG, wonach die Einschränkung des vorläufigen Rechtsschutzes nur ausnahmsweise anzunehmen ist, wenn die Gemeinwohlbelange des Staates berührt sind (etwa drohende staatliche Haushaltsnotlage; vgl. z.B. BVerfGE 51, 268, 284 f.; 67, 43, 58). Eine solche Haushaltsnotlage konnte das Gericht nicht feststellen.  

 

Schließlich bringen die Finanzrichter zum Ausdruck, mit der Besprechungsentscheidung solle frühzeitig verhindert werden, dass der Fiskus „womöglich verfassungswidrige Steuern vereinnahmt, verplant und später nicht mehr erstatten muss, so dass der verfassungsrechtliche Steuerrechtsschutz für den Bürger im Ergebnis weitgehend leer läuft.“ 

 

Ob sich die mutige Entscheidung des FG am BFH durchsetzt, bleibt abzuwarten. Auch die BFH-Richter müssten dazu „Neuland betreten“. Gute Gründe sprechen auf jeden Fall für die Rechtsauffassung des FG. Denn im Gesetzgebungsverfahren hat der Gesetzgeber die von vielen Steuerexperten vorgetragenen schwerwiegenden Bedenken im Bezug auf die Verfassungsmäßigkeit des § 9 Abs. 2 EStGbewusst ignoriert und damit in Kauf genommen, dass das BVerfG die Regelung später für verfassungswidrig erklären könnte. Der Gesetzgeber darf aber nicht darauf vertrauen, dass der Staat wegen der gewohnheitsmäßigen pro-futuro-Rechtsprechung des BVerfG (Abstellen des verfassungswidrigen Zustandes erst in einer Übergangsfrist) die vereinnahmten Steuergelder dann doch behalten kann. Dieser mittlerweile gängigen Praxis müssten die BFH-Richter ein für allemal einen Riegel vorschieben. Der Beschluss des FG trägt dem jedenfalls in angemessener Weise Rechnung.  

 

Praxishinweis

In geeigneten Fällen kann der steuerliche Berater also nunmehr versuchen, den im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruch seiner Mandanten auf Eintragung des vollständigen Freibetrags für die Pendlerpauschale auch im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchzusetzen. Auf jeden Fall sollten die Mandanten aber darauf hingewiesen werden, dass für den Fall der Verfassungsmäßigkeit des § 9 Abs. 2 EStG später eine entsprechend höhere Nachzahlung droht. Gegen eine Ablehnung der vorläufigen Eintragung auf der Lohnsteuerkarte kann Einspruch erhoben werden (siehe dazu Mustereinspruch 2, S. 124, Abruf-Nr. 071108).  

 

Mustereinspruch 1

Ablehnung des Antrags auf Eintragung eines Freibetrags auf die Lohnsteuerkarte vom ... für Herrn ...und Frau.......St.-Nr.: ... 

 

Hier: Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte; keine Anrechnung auf den Werbungskostenpauschbetrag 

 

Sehr geehrte Damen und Herren, 

 

gegen den oben genannten Bescheid lege ich hiermit form- und fristgerecht Einspruch ein und beantrage namens und in Vollmacht der Einspruchsführer,  

 

die Eintragung der Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte auf die jeweilige Lohnsteuerkarte 2007 wie beantragt (ohne Kürzung für die ersten 20 Kilometer) vorzunehmen, hilfsweise die anerkannten Fahrtkosten ab dem 21. Entfernungskilometer nicht auf den Werbungskostenpauschbetrag anzurechnen.  

 

Begründung: 

Die Ablehnung der Eintragung der Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte für die ersten 20 Entfernungskilometer auf die Lohnsteuerkarten ist rechtswidrig und verletzt die Einspruchsführer in ihren Rechten.  

 

Den Einspruchsführern entstehen Kosten für Fahrten zwischen ihrem gemeinsamen Wohnsitz in ......und den Arbeitsstätten in ......und ......... Die einfache Entfernung beträgt 40 km bzw. 50 km. Weitere Werbungskosten werden wie in den Vorjahren nicht anfallen. Entsprechend der ab 1.1.07 geltenden gesetzlichen Neuregelung des § 9 Abs. 2 EStG hat es der Einspruchsgegner abgelehnt, die Fahrtkosten für die ersten 20 Entfernungskilometer auf die Lohnsteuerkarten der Einspruchsführer einzutragen. Zudem wurden die anerkannten Fahrtkosten ab dem 21. Entfernungskilometer auf den Werbungskostenpauschbetrag angerechnet. 

 

Der Einspruchsgegner hat zwar entsprechend der Neuregelung des § 9 Abs. 2 EStG gehandelt. Diese Vorschrift ist jedoch verfassungswidrig. Zur weiteren Begründung verweise ich auf den Vorlagebeschluss des Niedersächsischen FG vom 27.2.07 (8 K 547/06). 

 

Unabhängig davon ist auch der Hilfsantrag begründet. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 9 Abs. 2 S. 1 EStG hat der Gesetzgeber die Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte nicht mehr als Werbungskosten behandelt. Dann kann konsequenterweise auch keine Anrechnung auf den Werbungskostenpauschbetrag erfolgen.  

 

Ich gehe davon aus, dass das Einspruchsverfahren im Hinblick auf die Anhängigkeit der Rechtsfrage über die Verfassungsmäßigkeit des § 9 Abs. 2 EStG beim BVerfG ruht (§ 363 Abs. 2 S. 2 AO). 

 

Mit freundlichen Grüßen 

(Steuerberater) 

 

Mustereinspruch 2

Ablehnung des Antrags auf Eintragung eines Freibetrages auf die Lohnsteuerkarte 2007 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vom ... für Herrn .../ St.-Nr.: ... 

 

hier: Vorläufige Eintragung der ungekürzten Pendlerpauschale 

 

Sehr geehrte Damen und Herren, 

 

gegen die oben genannte Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung lege ich hiermit form- und fristgerecht Einspruch ein und beantrage namens und in Vollmacht des Einspruchsführers,  

 

die Pendlerpauschale (vorläufig) ohne Kürzung für die ersten 20 Kilometer auf die Lohnsteuerkarte 2007 einzutragen.  

 

Begründung: 

Der Antragsteller hat einen Anspruch auf die vorläufige Eintragung der ungekürzten Pendlerpauschale auf die Lohnsteuerkarte 2007 im Rahmen des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung, denn es bestehen ernstliche verfassungsrechtliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des ab dem 1.1.07 geltenden § 9 Abs. 2 EStG. Grundsätzlich kann die vorläufige Eintragung eines Freibetrags auf die Lohnsteuerkarte im Wege einer Gewährung der Aussetzung der Vollziehung erreicht werden.  

 

Der überwiegende Teil des steuerrechtlichen Schrifttums hält zudem die streitentscheidende Vorschrift des § 9 Abs. 2 EStG wegen Verstoßes gegen das subjektive und objektive Nettoprinzip für verfassungswidrig (z.B.: Drenseck, FR 06, 1 ff.; Lenk, BB 06, 1305 ff.). Dieser Rechtsauffassung hat sich aktuell auch das Niedersächsische FG im Vorlagebeschluss vom 27.2.07 (8 K 549/06) und im ADV-Beschluss vom 2.3.07 (7 V 21/07) angeschlossen. Wie das Niedersächsische FG im zuletzt genannten Beschluss zutreffend ausgeführt hat, steht das öffentliche Interesse des Staates an einer geordneten Haushaltslage einer Aussetzung der Vollziehung im vorliegenden Fall nicht entgegen, da ein Haushaltsnotstand nicht ersichtlich ist. Nach alledem ist der Antrag begründet.  

 

Mit freundlichen Grüßen 

(Steuerberater) 

 

 

Quelle: Ausgabe 04 / 2007 | Seite 121 | ID 87372