04.02.2008 | Freiberufler

Die Infektionswirkung gewerblicher Betätigung bei Freiberuflern vermeiden

von Dipl.-Finw. Karl-Heinz Günther, Übach-Palenberg

Wird eine Personengesellschaft auch gewerblich tätig, hat dies in der Regel die Gewerblichkeit der gesamten Betätigung der Gesellschaft zur Folge (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG). Diese sog. Infektionswirkung birgt insbesondere für freiberuflich tätige Gesellschaften die Gefahr, dass deren Einkünfte dann insgesamt gewerbesteuerpflichtig werden. Die Bedeutung von § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ist sicherlich vor dem Hintergrund der Erhöhung des Anrechnungssatzes der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer auf das 3,8-fache gesunken. Gleichwohl bleibt die Vermeidung der Gewerblichkeit weiterhin aktuell, denn die Gewerbesteuer ist nach dem Unternehmensteuerreformgesetz 2008 nicht mehr als Betriebsausgabe abziehbar. Bei einem gemeindlichen Hebesatz von mehr als 380 v.H. ist damit eine vollständige Entlastung von der Gewerbesteuer nicht mehr erreichbar (vgl. im Einzelnen Günther, GStB 07, 326). Nachfolgend werden die bei Anwendung der Abfärbe- und Infektionswirkung zu beachtenden Grundsätze dargestellt und Vermeidungsstrategien aufgezeigt.

1. Allgemeine Grundsätze

Wird eine Personengesellschaft, die sich freiberuflich, land- und forstwirtschaftlich oder vermögensverwaltend betätigt, auch gewerblich tätig, gilt die Tätigkeit der Gesellschaft (sofern Einkünfteerzielungsabsicht besteht) gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG in vollem Umfang als Gewerbebetrieb (BFH 29.11.01, BStBl II 02, 221). Diese Regelung ist verfassungsgemäß, denn das BVerfG hat durch Nichtannahmebeschluss v. 26.10.04 (BFH/NV 05, Beilage 3, 259) entschieden, dass das besondere praktische Bedürfnis einer klaren Zuordnung der Einkünfte einer Personengesellschaft einen sachlichen Unterscheidungsgrund gegenüber dem Einzelunternehmer bildet und dies eine Willkürlichkeit der gesetzlichen Unterscheidung ausschließt (so auch aktuell FG München v. 14.2.07 – 10 V 4279/06).

Eine Umqualifizierung in gewerbliche Einkünfte ist jedoch ausgeschlossen, wenn eine gemischte Tätigkeit als einheitliche Gesamtbetätigung anzusehen ist. Eine gemischte Tätigkeit muss daher, unabhängig von der Abfärbetheorie, zunächst danach qualifiziert werden, welche Tätigkeit der Gesamtbetätigung das Gepräge gibt. Wird die gemischte Tätigkeit freiberuflich geprägt, liegt insgesamt eine freiberufliche und damit die Anwendung von § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ausschließende Tätigkeit vor. Bei einer gewerblichen Prägung liegen dagegen insgesamt gewerbliche Einkünfte vor, so dass es der Anwendung von § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG nicht mehr bedarf (BFH 24.4.97, BStBl II, 567).