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· Fachbeitrag · Nebenkosten

Abrechnungsreife nach Rechtshängigkeit der Vorschussklage: Richtig reagieren in der 2. Instanz

von RiOLG Günther Geldmacher, Düsseldorf

| Tritt die Abrechnungsreife der Nebenkostenabrechnung erst zwischen den Instanzen oder im Berufungsverfahren ein, kann der Vermieter den Anspruch auf Vorschusszahlung nicht mehr geltend machen. Hier muss der Prozessbevollmächtigte des Vermieters prozessual reagieren, da die Klage ansonsten abgewiesen wird. Der folgende Beitrag stellt die prozessualen Konsequenzen für die 2. Instanz vor. |

1. Verfahren 2. Instanz

Wird das Stadium der Abrechnungsreife erst zwischen den Instanzen oder im Berufungsverfahren erreicht, ist prozessual zwischen der Berufung des Mieters und der Berufung des Vermieters zu unterscheiden.

 

a) Berufung des Mieters

Legt der Mieter gegen seine Verurteilung zur Zahlung rückständiger Miete Berufung ein, muss der Vermieter zur Vermeidung einer (teilweisen) Klageabweisung reagieren und - wie in 1. Instanz - entweder die Klage in Höhe der anteiligen Vorauszahlungen für erledigt erklären oder gemäß § 264 Nr. 2, 3 i.V. mit § 525 ZPO von der Vorauszahlungsklage auf die Abrechnungsklage wechseln.

 

  • Die einseitige Erledigungserklärung bildet eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung, die ohne Einlegung einer Anschlussberufung (§ 524 ZPO) möglich ist (BGH NJW 02, 442).

 

  • Beabsichtigt das Berufungsgericht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren, genügt es, dass der Kläger die Hauptsache in Höhe der geltend gemachten Vorauszahlungen sowie hinsichtlich der geltend gemachten Zinsen ab Abrechnungsreife für erledigt erklärt. Gibt der Kläger die gemäß § 139 ZPO anzuregende Prozesserklärung ab und liegen die sonstigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vor, weist das Berufungsgericht die Berufung des Mieters mit der Maßgabe zurück, dass die Hauptsache in Höhe der anteiligen Vorauszahlungen und der hierauf ab Abrechnungsreife entfallenden Zinsen erledigt ist (OLG Düsseldorf 6.6.13, I - 10 U 26/13).

 

  • Stellt der Kläger seine Klage auf Zahlung des Abrechnungssaldos um, ist danach zu differenzieren, ob die Nachforderung die eingeklagten Vorauszahlungen summenmäßig nicht übersteigt oder ob in der Umstellung der Klage zugleich eine betragsmäßige Erweiterung des bisherigen Klageantrags liegt.

 

  • Passt der im ersten Rechtszug erfolgreiche Vermieter seinen Antrag dahin an, dass er statt der ursprünglich geforderten Vorauszahlungen nunmehr Zahlung der sich aus der Betriebskostenabrechnung resultierenden Nachforderung verlangt, gilt § 264 Nr. 3 ZPO und es bedarf keiner Anschlussberufung, soweit der geltend gemachte Abrechnungssaldo den im angefochtenen Urteil zuerkannten Vorschussbetrag nicht übersteigt (BGH, NJW-RR 06, 669; MüKo/Rimmelspacher, ZPO, 4. Aufl., § 524, Rn. 22).

 

  • Ist die Betriebskostennachforderung dagegen höher als die Summe der zugesprochenen Vorauszahlungen, greift nicht mehr § 264 Nr. 3 ZPO, sondern es liegt eine Klageerweiterung i.S. des § 264 Nr. 2 ZPO vor. Diese setzt in der Berufungsinstanz ein zulässiges Rechtsmittel voraus. Nur wenn dieses eingelegt ist, kann die Klage um einen Anspruch erweitert werden, mit dem das erstinstanzliche Gericht nicht befasst war (BGH NJW 11, 3298; 09, 3722). Das heißt: Ein die Vorauszahlungsbeträge übersteigender Saldo kann hinsichtlich der Abrechnungsmehrforderung nur im Wege der Anschlussberufung in zulässiger Weise in den Prozess eingeführt werden.

 

  • Merke | Trägt der Berufungsbeklagte vor, er stütze seine Vorauszahlungsklage nunmehr auf den Abrechnungssaldo und kann dieses Ziel nur im Wege der Anschlussberufung erreicht werden, ist dies auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als Anschlussberufung auszulegen (BGH NJW 08, 1953).

 

  • Bei zulässiger Anschlussberufung kann eine nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz erstmals erstellte Betriebskostenabrechnung im Berufungsrechtszug nicht auf der Grundlage der § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden (BGH NJW-RR 05, 1687). Das heißt: Eine zulässige Anschlussberufung zwingt das Berufungsgericht, die gesamte Betriebskostenabrechnung auf ihre formelle und materielle Ordnungsgemäßheit in eigener Zuständigkeit zu überprüfen. Die Prüfungsdichte hängt von der Qualität der Einwendungen des Mieters ab.

 

  • Erteilt das Gericht den Hinweis, dass der zuerkannte Vorschussanspruch wegen Eintritts der Abrechnungsreife nicht mehr besteht, erst nach Ablauf der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO, kann der Vermieter den höheren Abrechnungssaldo (und nur diesen) nicht mehr im Wege der Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO geltend machen. Ob eine Wiedereinsetzung auf Antrag oder von Amts wegen analog § 233, § 236 Abs. 2 ZPO möglich ist, wenn die Anschließungsfrist schuldlos versäumt ist, wird unterschiedlich beantwortet (Nachweise: B/L/A/H, ZPO 71. Aufl., § 233, Rn. 7 „Anschlussberufung“; MüKo/Rimmelspacher, ZPO, a.a.O., Rn. 32 m.w.N.; vgl. aber BGH V ZR 258/11). Jedenfalls liegt eine schuldlose Fristversäumung in der Regel nicht vor, wenn die Umstellung bereits erstinstanzlich oder innerhalb der Anschlussfrist hätte vollzogen werden können. Die Kenntnis von den Grundsätzen der Abrechnungsreife ist juristischer Standard und kann bei einem Rechtsanwalt vorausgesetzt werden (OLG Düsseldorf 11.7.13, I-24 U 136/12). Sein Verschulden wird der Partei gemäß § 51 Abs. 2, § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet.

 

  • Liegt der Zeitpunkt der Abrechnungsreife nach Ablauf der Anschließungsfrist, kommt ein Anschlussrechtsmittel nicht mehr in Betracht. Eine Anschließung ohne Frist sieht das Gesetz nur noch im Fall des § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO vor.

 

  • Bei Fristversäumung ist die klageerweiternde Umstellung auf den Abrechnungssaldo in Höhe der bisherigen Vorauszahlungen als Teilklage zu behandeln und die Klage hinsichtlich des überschießenden Mehrbetrags als unzulässig abzuweisen (OLG Düsseldorf 11.7.13, I-24 U 136/12).

 

  • Während es bei einer Teilleistungsklage, mit der mehrere selbstständige Ansprüche geltend gemacht werden, aus Gründen der materiellen Rechtskraft einer näheren Spezifizierung des Klägers bedarf, in welcher Reihenfolge diese Ansprüche bis zu der geltend gemachten Gesamtsumme zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen (BGH, NZI 2008, 558), ist eine Aufteilung der einzelnen Positionen der Betriebskostenabrechnung auf die Klagesumme nicht erforderlich. Grund: Bei den in dem Abrechnungssaldo enthaltenen einzelnen Kostenpositionen handelt es sich nicht um selbstständige prozessuale Ansprüche, sondern um unselbstständige Rechnungsposten (BGH GuT 09, 43). Diese müssen der Klagesumme nicht im einzelnen zugeordnet werden (BGH NJW 12, 3439; NJW-RR 03, 1075). Das heißt: Das Gericht kann frei entscheiden, welche Kostenpositionen der Betriebskostenabrechnung es seiner Berechnung zugrunde legt. Folge: Die Abrechnungsklage ist nach den Grundsätzen der sog. Teilfälligkeit (BGH NJW 11, 1867; ZMR 90, 97 in Höhe der ursprünglich geltend gemachten Vorschüsse begründet, soweit sich aus der insgesamt zu prüfenden Abrechnung zugunsten des Vermieters in dieser Höhe eine berechtigte Nachforderung ergibt (OLG Düsseldorf 11.7.13, I-24 U 136/12). Ist das nicht der Fall, unterliegt die Klage ganz oder teilweise der Abweisung.

 

  • Beachten Sie | Anders als die Erledigungserklärung verzögert die Umstellung auf die Saldoklage den Prozess, vermeidet andererseits aber eine gesonderte Abrechnungsklage. Für welche Möglichkeit sich der Vermieter entscheidet, wird wesentlich davon abhängen, mit welchen Einwendungen des Mieters zu rechnen ist. Hat dieser bereits außergerichtlich umfangreiche Beanstandungen erhoben oder streiten die Parteien darüber, ob der Vermieter seine Belegeinsichtspflicht erfüllt hat, sind dem Vermieter bei einer Abweisung der Klage nach § 91 ZPO die gesamten Prozesskosten aufzuerlegen. In diesem Fall kann sich der Wechsel auf die Erledigungsklage als der prozessual sicherere und erfolgreichere Weg herausstellen.

 

b) Berufung des Vermieters

Hat das erstinstanzliche Gericht die Vorauszahlungsklage wegen Eintritts der Abrechnungsreife abgewiesen und legt der Vermieter mit dem Ziel Berufung ein, die Hauptsache insoweit für erledigt zu erklären, scheitert die Berufung weder an der fehlenden Berufungsbeschwer, noch liegt hierin eine Umgehung des § 99 ZPO (BGH ZMR 93, 57; OLG Düsseldorf NJW-RR 98, 776). Hat das Gericht den gebotenen Hinweis auf die Abrechnungsreife versäumt, kommt eine Zurückweisung wegen § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht in Betracht.

Auch als Berufungsführer kann der Vermieter seine Klage nach den dargestellten Grundsätzen gemäß §§ 264 Nrn. 2, 3 i.V. mit § 525 ZPO auf die Abrechnungsklage umstellen. Sofern kein Fall des § 531 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO vorliegt, soll der Kläger nach OLG Düsseldorf (NZM 03, 899; zustimmend Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 4. Aufl., Rn. 1113) mit diesem Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert sein, wenn er die Umstellung auf die Saldoklage bereits erstinstanzlich hätte vornehmen können. Ob hieran im Hinblick auf BGH, NJW-RR 05, 1687 in jedem Fall festgehalten werden kann, mag zweifelhaft sein. Falls nein, ist jedenfalls bei der Kostenentscheidung § 97 Abs. 2 ZPO zu beachten.

2. Sonderfall Abrechnung nach Sollvorauszahlungen

Große Wohnungsunternehmen rechnen Betriebskosten nicht selten statt unter Berücksichtigung der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen auf der Basis von Sollvorauszahlungen ab. Hat der Mieter keine Vorauszahlungen geleistet und ist die Vorschussklage im Zeitpunkt der Abrechnungsreife rechtshängig, ist der Vermieter in diesem Fall ausnahmsweise berechtigt, die vereinbarten Vorauszahlungsansprüche weiterhin geltend zu machen und die Klage gemäß § 264 Nr. 2 ZPO um den sich unter Anrechnung der Vorschüsse noch ergebenden Nachzahlungsbetrag zu erweitern (BGH MK 03, 42, Abruf-Nr. 030200; KG, BeckRS 12, 25063; GE 12, 689; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 11. Aufl., § 556 BGB, Rn. 455; vgl. auch BGH NJW 03, 1246). Der Kombination von Vorschussklage und Abrechnung nach Sollvorauszahlungen kann auch der juristische und betriebswirtschaftlich nicht geschulte durchschnittliche Mieter ohne Weiteres entnehmen, in welcher Höhe der Vermieter noch Betriebskosten gegen ihn geltend macht. Die erweiterte Klage ist begründet, wenn die Betriebskostenabrechnung materiell berechtigt ist.

 

Nachdem der BGH (MK 10, 7, Abruf-Nr. 093617) unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat, dass auch eine Abrechnung der Betriebskosten nur auf der Basis der Sollvorauszahlungen formell wirksam ist, rechtfertigt auch der Fall, dass der Mieter die vereinbarten Vorschüsse nur teilweise erbracht hat, entgegen OLG Rostock (OLGR 07, 726) keine unterschiedliche Behandlung mehr.

 

Merke | Weist die Betriebskostenabrechnung auf der Basis der Sollvorauszahlungen zugunsten des Mieters ein Guthaben aus, kann der Wohnraumvermieter nach Ablauf der Frist aus § 556 Abs. 3 S. 2 BGB keine Korrektur zum Nachteil des Mieters mehr vornehmen. Er muss sich so behandeln lassen, als hätte der Mieter die zu seinen Gunsten irrtümlich angesetzten höheren Sollvorauszahlungen tatsächlich geleistet. Die Vorschussklage ist abzuweisen (LG Krefeld WuM 11, 368; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., Rn. 473).

 

Eine nachträgliche Fehlerkorrektur lässt der BGH (MK 11, 116 Abruf-Nr. 112084) nur für den Fall zu, dass der dem Vermieter unterlaufene Fehler für den Mieter auf den ersten Blick aus der Abrechnung oder diese begleitenden Umständen erkennbar war. Dem Mieter ist es dann nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Ausschlussfrist zu berufen.

 

Weiterführender Hinweis

  • Zum prozessualen Vorgehen in der 1. Instanz, MK 13, 140
Quelle: Ausgabe 09 / 2013 | Seite 158 | ID 42235265