02.03.2010 · IWW-Abrufnummer 100663
Oberlandesgericht Karlsruhe: Urteil vom 23.12.2009 – 15 U 243/08
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
rechtskräftig
Geschäftsnummer: 15 U 243/08
1 O 231/04 Landgericht Mannheim
Verkündet am 23. Dezember 2009
Oberlandesgericht Karlsruhe
15. Zivilsenat
Im Namen des Volkes
Urteil
Im Rechtsstreit XXX
wegen Forderung
hat der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung
vom 02. Dezember 2009 unter Mitwirkung von XXX
für Recht erkannt:
1. Die Berufungen der Kläger und des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 01. Juli 2008 - 1 O 231/04 - werden unter Aufhebung und Abänderung des vorgenannten Urteils im Kostenpunkt zurückgewiesen.
2. a) Von den Gerichtskosten beider Instanzen tragen 48 % die Klägerin Ziff. 1, 28 % der Kläger Ziff. 2 und 24 % die Beklagte.
b) Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers Ziff. 2 in beiden Instanzen trägt die Beklagte 47 %.
c) Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten in beiden Instanzen tragen 48 % die Klägerin Ziff. 1 und 28 % der Kläger Ziff. 2.
d) Im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Vollstreckung kann durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die Kläger machen Schadensersatzansprüche aus übergegangenem (Klägerin Ziff. 1) und eigenem (Kläger Ziff. 2) Recht wegen fehlerhafter technischer Beratung durch die Beklagte hinsichtlich der Möglichkeit, bei einem Hotelneubau in M. verzinkte Stahlrohre zu verwenden, geltend.
Die Firma des Klägers Ziffer 2 war von der Bauherrin beauftragt, die Fachingenieurleistungen für die technische Ausrüstung des Bauvorhabens zu erbringen (Anlage K 2). Die Beklagte war beauftragt, im Küchenbereich eine Wasseraufbereitungsanlage einzubauen. Der Kläger Ziffer 2 bat die Beklagte, eine Wasserprobe zu analysieren (Schreiben
vom 18.06.1993 - K 20).
Die Beklagte übersandte dem Kläger Ziff. 2 mit Schreiben vom 19.07.1993 (Anlage K 3) durch die Zeugin K., ihre Mitarbeiterin, die von der ihr erstellte Wasseranalyse. Diese nennt als Eingangsdatum den 28.06.1993 und als Entnahmedatum den 18.06.1993. Das Schreiben lautet unter anderem:
„… Betreff.: Ihre Wasserprobe für Hotel M. in Sachen -
Verwendung von verzinkten Leitungen
Sehr geehrter Herr …,
zwischenzeitlich ist mir die Wasseranalyse zugegangen. Laut Beurteilung gemäß DIN 50930 Teil 3 für verzinktes Material, ist dieses Wasser für verzinkte Leitungen geeignet…“
Einer Gegenüberstellung der Mindestanforderungen für verzinkte Leitungen und der Analyseergebnisse folgt sodann die „Aufbereitungsempfehlung: Teilenthärtung und Dosierung zum Korrosionsschutz (quatno phos F oder P)“. Weiter verwies die Beklagte auf die beigefügte Wasseranalyse vom 13.07.1993.
Die Frischwasserleitungen in dem Hotelneubau wurden schließlich aus verzinktem Eisenwerkstoff erstellt. Nach Inbetriebnahme traten Braunfärbungen des Frischwassers auf. Diese waren bereits Gegenstand verschiedener Rechtsstreitigkeiten.
Im Rahmen der Werklohnklage (LG München I 12 HKO 1510/96) der die Installation ausführenden Firma S. und W. AG wurden die Gutachten des (zwischenzeitlich verstorbenen, I 43) Sachverständigen We. vom 17.04.2000 und 29.06.2001 erstellt (Anlage K 8 und K 9). Diese kommen zum Ergebnis, dass der Planer entweder den Einbau nichtrostender Edelstahlrohre hätten planen oder die tatsächliche Wasserbeschaffenheit abschließend und vollständig hätte klären müssen; es liege ein erheblicher Planungsfehler vor (Seite 44 des Gutachtens vom 17.04.2000). Aus technischer Sicht sei die Verantwortlichkeit für den festgestellten Mangel zu 50 % dem Planer, zu 40 % der ausführenden Firma und zu 10 % der Bauleitung/Bauüberwachung anzurechnen (Seite 47 ebenda). Die Wasserprobe der Firma B. < der Beklagten > erfülle nicht die Anforderungen der DIN 50930 (Seite 21 des Gutachtens vom 29.06.2001). Bei der damaligen Wasserversorgung durch 5 Tiefbrunnen hätten sich die Beteiligten in keinem Fall auf 2 oder 3 Wasserproben verlassen dürfen (Seite 24, ebenda). Ein Fachbauleiter für das Gewerk Sanitär habe wissen müssen, dass der Einbau von verzinkten Eisenwerkstoffen generell in den neuen Bundesländern problematisch und nur möglich sei, wenn durch entsprechende Wasserproben die Unbedenklichkeit der Verwendung nachgewiesen ist (Seite 29 ebenda). Auf der Grundlage der Wasserprobe der Firma B. habe nicht davon ausgegangen werden können, dass der Einsatz verzinkter Stahlrohre korrosionstechnisch möglich sei (Seite 60 ebenda). Der Sachverständige We. schätzte die Kosten für ein Erneuern der Rohrleitungen auf netto DM 1,5 Mio. (Seite 49 des Gutachtens vom 17.04.2000).
Im Honorarrechtsstreit zwischen dem Kläger Ziffer 2 und der Bauherrin (LG München 11 O 2316/00) wurden zur Höhe des Honorars unter Berücksichtigung der von der Bauherrin geltend gemachten Einwendungen Gutachten der Sachverständigen Kl. Vom 07.05.2001 (Anlage K 16) und Kr. vom 09.10.2003 (Anlage K 18) eingeholt. Im Vergleich vom 20.07.2004 (Anlage K 11) verständigten sich die Parteien darauf, dass der Kläger Ziffer 2 auf seinen vergleichweise mit 210.000 € angesetzten restlichen Honoraranspruch verzichtet und darüber hinaus an die Bauherrin 135.000 € zahlt. Damit waren auch von der Bauherrin widerklagend geltend gemachte Ansprüche wegen Mängeln am Rohrleitungsnetz abgegolten.
Die Zahlung der 135.000 € an die Bauherrin übernahm die Klägerin Ziffer 1 als Haftpflichtversicherer des Klägers Ziffer 2. Sie erstattete dem Kläger Ziff. 2 darüber hinaus 18.387,56 € für ihm infolge der Baumängel verloren gegangenes Honorar.
Die Klägerin Ziffer 1 beansprucht aus gemäß § 67 VVG übergegangenem Recht von der Beklagten eine Zahlung in Höhe der gesamten von ihr erbrachten Versicherungsleistung in Höhe von 153.387,56 €. Der Kläger Ziffer 2 beansprucht Schadensersatz für ihm mängelbedingt entgangenes Honorar in Höhe von 164.221,14 €. Die Beklagte sei ihnen gegenüber allein verantwortlich für den Schaden. Ihre Analyse und die Mitteilung, das untersuchte Wasser sei für verzinkte Leitungen geeignet, seien falsch gewesen. Auf eine fehlerhafte Probenentnahme durch den Kläger Ziffer 2 könne sie sich nicht berufen, da sie nach den Umständen der Probenentnahme zu keinem Zeitpunkt gefragt habe. Der Schaden bestehe in dem Honorarverlust des Klägers Ziffer 2 von 182.608,70 € (210.000 € abzüglich Mehrwertsteuer) und der geleisteten Entschädigungszahlung von 135.000 €. Ihm habe nach den vorliegenden Gutachten noch ein Nettohonorar von insgesamt 872.684,57 DM (= 446.181,19 €) bzw. - unter Berücksichtigung erhaltener Anzahlungen - ein restlicher Honoraranspruch von mindestens noch 213.549,01 € zugestanden.
Die Beklagte stellt das Vorliegen eines Beratungsvertrages hinsichtlich der Entscheidung über das Rohrmaterial für das gesamte Hotel in Frage. Sie sei nur mit der Küche befasst gewesen. Die Wasserprobe sei korrekt analysiert worden. Etwaige Fehler bei der Entnahme der Probe durch den Kläger Ziffer 2 seien ihr nicht zuzurechnen. Zudem seien der Kläger Ziffer 2 bzw. die Bauherrin nicht der Empfehlung der Beklagten zur Wasseraufbereitung nachgekommen; dies hätte die Braunfärbung verhindert. Die Braunfärbungen seien auf die Verwendung nicht normgerechten Rohrmateriales zurückzuführen. Der Beklagte habe sich allein auf die eine Wasserprobe nicht verlassen dürfen. Der Kläger Ziffer 2 habe ein überhöhtes Honorar in Ansatz gebracht. Die Beklagte bestreitet ebenso wie die Bauherrin, dass der Kläger Ziffer 2 alle Grundleistungen der Leistungsbilder erbracht habe. Im Honorarprozess seien mannigfache Einwendungen gegen die Höhe der Honorarforderung geltend gemacht worden, die sich durch den Vergleich nicht erledigt hätten.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D. und K. sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. L. und dessen persönlicher Anhörung (I 205) zur Korrektheit der Wasseranalyse vom 19.07.1993.
Mit Urteil vom 01. Juli 2008 hat das Landgericht unter Klageabweisung im übrigen die Beklagte verurteilt, 77.301,62 € nebst Zinsen an den Kläger Ziffer 2 zu zahlen, entsprechend einem Viertel des sich auf 309.206,48 € belaufenden Schadens. Dieser setze sich zusammen aus der Zahlung von 135.000 € und verlorenem Honorar von netto 174.206,48 €. Den letztgenannten Betrag entnimmt das Landgericht dem vom Sachverständigen Kr. im Gutachten vom 09.10.2003 festgestellten Mindesthonoraranspruch. Der Sachverständige habe diesen unter Zugrundelegung des Bestreitens der Bauherrin feststellen können. Die Beklagte habe sich auf die Einwendungen der Bauherrin im Honorarrechtsstreit berufen und diese teilweise wiederholt; demgegenüber habe der Kläger nichts von Substanz vorgetragen. Der dem Vergleich zugrundeliegende Honorarbetrag von 210.000 € sei trotz Streitverkündung nicht bindend, da der Vergleich eine Interventionswirkung mangels einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Hauptpartei und dem Streitverkündeten nicht entfalte. Es komme nicht darauf an, ob die Honorarschlussrechnung des Klägers in allen Punkten den Anforderungen des § 8 HOAI entsprochen habe und fällig gewesen sei. Mit der Bewertung der Wasserprobe habe die Beklage Rechtspflichten aus einem Gefälligkeitsverhältnis verletzt. Sie habe die erbetene Auskunft entweder richtig geben oder eine Tätigkeit ablehnen müssen. Die erteilte Aufbereitungsempfehlung entlaste die Beklagte nicht. Das Mitverschulden des Klägers Ziffer 2 sei allerdings mit 75 % zu bewerten, da er sich in keinem Fall auf die Analyse einer einzigen Wasserprobe habe verlassen dürfen, sondern weitere Nachforschungen habe anstellen müssen. Die Klägerin Ziff. 1 habe wegen des Quotenvorrechts ihres Versicherungsnehmers keinen Zahlungsanspruch.
Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre Ansprüche in vollem Umfang weiter. Sie machen geltend, das vom Kläger Ziffer 2 verlorene Honorar sei entsprechend dem Vergleich mit 210.000 € und nicht mit lediglich 200.337,46 € (jeweils brutto) anzusetzen. Die bei der Ermittlung des Honorars vom Sachverständigen Kr. zugrunde gelegte Prämisse, dass die Kostenberechnung erst mit der Schlussabrechnung vorgelegt und nicht in zeitlichem Zusammenhang mit der Entwurfsplanung erbracht worden sei, treffe nicht zu. Die Kostenermittlungsgrundlagen seien der Bauherrin vielmehr jeweils nach Erstellung zugeleitet worden seien. Die Beklagte hafte im Verhältnis zum Kläger Ziffer 2 alleine, da dieser sich auf deren Wasseranalyse habe verlassen dürfen. Dies habe der Sachverständige Dr. L. bei seiner Anhörung ausdrücklich bestätigt (I 207 u.). Der Kläger habe sich zudem bei dem zuständigen Wasserversorger, der erzgebirgischen Wasser- und Abwasser AG um Trinkwasseranalysen bemüht, worauf ihm jedoch lediglich die Analysedaten vom 15.02.1993 (K 21) zugeleitet worden seien. Mit Vertretern des Wasserzweckverbandes Glauchau habe er Anfang 1993 gesprochen. Durch keine Stelle sei mitgeteilt worden, dass das maßgebliche Baugebiet aus mehreren Brunnen mit Wasser versorgt wurde. Anlässlich einer Besprechung Anfang 1993 sei mitgeteilt worden, dass die Versorgung aus einem Brunnen sichergestellt werde. Da ein Mitverschulden des Klägers Ziffer 2 nicht anzusetzen sei, kommen ein Quotenvorrecht zu Lasten der Klägerin Ziffer 1 nicht zum Zuge. Die Beklagte sei nicht lediglich auf eine kleine Anlage zur Küchenwasseraufbereitung angesprochen worden. Vielmehr habe der Zeuge D. bekundet, dass es um die Projektierung der Sanitäranlagen gehe. Die Zeugin K. habe selbst erklärt, dass die vorliegende Analyse der Stadtverwaltung von M. nicht ausreiche und eine Wasserprobe vor Ort empfohlen. Aus dem Betreff ihres Schreibens vom 19.07.1993 ergebe sich, dass sie die Fragestellung zutreffend aufgefasst habe. Der Kläger Ziffer 2 habe auf Grund der Auskunft der Beklagten gegenüber der Bauherrin nicht auf Ausführung der Hausinstallation in Edelstahl bestanden. Es sei Sache der Beklagten gewesen, den Kläger Ziffer 2 auf die etwaige Notwendigkeit weiterer Wasseranalysen hinzuWe.n. Die Kläger hätten bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die Probe vom Zeugen D. mit einer von der Beklagten zur Verfügung gestellten neuen und ungebrauchten Kunststoffflasche genommen worden sei, die der Zeuge Iaminar und luftblasenfrei befüllt und anschließend kühl und dunkel gelagert habe (I 184). Die Kläger beantragen:
1. Das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 01.07.2008 - 1 O 231/04 - wird insoweit aufgehoben, als die Klagen der Kläger zu 1 und 2 abgewiesen wurden.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1 den Betrag von 153.387,56 € zu zahlen zuzüglich Zinsen wie folgt:
- Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 153.000 € vom 03.12.2004 bis Zustellung der Klage vom 08.12.2004,
- Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 153.387,56 € ab Zustellung der Klage vom 08.12.2004.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2 über den bereits dem Kläger zu 2 gemäß Urteil des Landgerichts Mannheim vom 01.07.2008 - 1 O 231/04 - zugesprochenen Betrag von 77.301,62 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit 22.12.2004 den weiteren Betrag zu zahlen von 86.919,52 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit 09.12.2004.
4. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Beklagte beantragt,
1. Die Berufung der Kläger zurückzuweisen und
2. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 03.09.2008 - 1 O 231/04 die Klage abzuweisen
Das erstinstanzliche Gutachten habe ergeben, dass der pH-Wert der untersuchten Probe korrekt untersucht und interpretiert worden sei. Die von der Beklagten mitgeteilten Beurteilungsparameter ergäben keinen Ausschluss von verzinkten Leitungen. Es sei nicht gesichert, dass der Ausgangspunkt des Gerichts, das die Analysewerte vom 19.07.1993 tatsächlich nicht dem vor Ort vorhandenen Wasser entsprochen hätten, zutreffe. Der vom Sachverständigen angenommene tatsächlich pH-Wert der Probe setze voraus, dass das untersuchte Wasser Trinkwasserqualität gehabt habe. Dies sei zum damaligen Zeitpunkt in den neuen Bundesländern nicht gesichert gewesen. Der Kläger Ziffer 2 habe aus Informationen, dass verzinkte Stahlrohre vor Ort eingesetzt würden, nicht entnehmen dürfen, dass diese ohne Aufbereitung des Wassers (Phosphatdosierung) dort verwendet worden wären. Der Schaden könne der Beklagten nicht kausal zugeordnet werden. Das Gericht habe davon ausgehen müssen, dass der Kläger Ziff. 2 vorrangig den Einbau von Edelstahlrohren empfohlen hatte und die Bauherrschaft gegen seinen Rat auf der Verwendung verzinkter Stahlrohre bestanden habe, wie er dies im Vorprozess vorgetragen habe; sein Vortrag im Vorprozess könne nicht als bloße Prozesstaktik abgetan werden. Der Einbau verzinkter Stahlrohre beruhe nicht auf der Auskunft der Beklagten, vielmehr habe die Entscheidung des Bauherren zum Einbau der billigsten Rohrart bereits festgestanden. Der Kläger Ziff. 2 trage die Verantwortung für die Entscheidung, die empfohlene Aufbereitung wegzulassen; nach Beurteilung des Sachverständigen wäre bei Beachtung der Aufbereitungsempfehlung der Schaden nicht eingetreten. Die dem Kläger vorliegenden widersprechenden Analyseergebnisse und Aussagen hätten ihn zur Wahl eines sicheren Weges (entweder Verwendung von Edelstahl oder Einbau einer Wasseraufbereitung) bewegen müssen. Die Behauptung des Klägers, das Wasser stamme nur aus einer Tiefbohrung sei neu und verspätet. Ein überwiegendes Mitverschulden des Klägers Ziffer 2 müsse zu dessen alleiniger Haftung führen. Das Landgericht gehe nicht darauf ein, dass nicht normgerechte Rohre (keine Kennzeichnung) verwendet worden seien. Die Schadenshöhe bleibe unklar. Die Aussage der Zeugin K. habe deutlich gemacht, dass die Anfrage des Klägers auf eine Küchenwasseraufbereitung fokussiert, nicht aber auf eine umfassende Beratung gerichtet gewesen sei. Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich bestritten, dass der Kläger die Kostenfortschreibung im Zusammenhang mit seinen Planungsleistungen, insbesondere die Kostenberechnung im Zusammenhang mit der Entwurfsplanung, erbracht habe. Die Aussagen des Sachverständigen zur Lebensdauer eines Leitungsnetzes aus verzinktem Eisenwerkstoff bedeuteten nicht, dass damit nicht eine ordentliche durchschnittliche Haltbarkeit hätte erreicht werden können.
Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vortrags der Parteien wird auf den Akteninhalt verwiesen. Die Akten des vor dem LG München I geführten Honorarrechtsstreits (11 O 2316/00) waren beigezogen.
II.
Die beiderseitigen Berufungen sind jeweils zulässig, in der Sache aber nicht begründet.
Das angefochtene Urteil ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
A. Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Sie ist dem Kläger Ziff. 2 zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet.
1. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten folgt dem Grunde nach aus einer dem Kläger Ziffer 2 erwiesenen Gefälligkeit mit rechtsgeschäftlichem Charakter.
a) Zutreffend geht das angefochtene Urteil davon aus, dass die Kläger den Nachweis, dass die Parteien stillschweigend einen umfassenden Beratungsvertrag betreffend die Verwendung geeigneten Rohrmaterials für das Bauvorhaben geschlossen hätte, nicht zu erbringen vermochten. Dies wird von der Berufung der Kläger im Ergebnis auch nicht mehr angegriffen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des angefochtenen Urteils (Ziffer
2 auf Seite 23 ff.) wird verwiesen.
b) Die von der Beklagten erbrachte Leistung erfolgte auch nicht im Rahmen eines Werkvertrages (§§ 631 ff. BGB) oder eines Dienstvertrages (§ 611 ff. BGB). Insoweit fehlt es bereits an der dazu jeweils erforderlichen Entgeltlichkeit. Ebenso wenig ist von einem entgeltlichen oder unentgeltlichen Beratungsvertrag eigener Art auszugehen, da nicht ersichtlich ist, dass sich die Beklagte zur Analyse und Bewertung der übersandten Probe verpflichtet hätte.
c) Die von der Beklagten unentgeltlich und ohne rechtliche Verpflichtung erbrachte tatsächliche Leistung ist vielmehr als Gefälligkeit mit rechtsgeschäftlichem Charakter zu qualifizieren. Weder deren Unentgeltlichkeit noch die fehlende Verpflichtung, die Leistung zu erbringen, schließen aus, dass die erwiesene Gefälligkeit rechtsgeschäftlichen Charakter trägt und damit Rechtsfolgen zeitigt. Letzteres ist vielmehr immer dann der Fall, wenn der Leistende - in diesem Fall die Beklagte - den Willen hat, dass seinem Handeln rechtliche Geltung zukommen soll, mit anderen Worten, wenn bei ihm ein Rechtsbindungswille vorhanden ist (vgl. BGH vom 22.06.1956 - I ZR 198/54 = BGHZ 21, 102, Rn. 14 nach Juris). Dieses beurteilt sich nicht nach dem subjektiven inneren Willen des Leistenden, sondern danach, ob der Leistungsempfänger - vorliegend der Kläger Ziffer 2 - aus dem Handeln des Leistenden unter der gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrsitte auf einen solchen Willen schließen musste. Maßgebend ist damit, wie sich dem objektiven Beobachter das Handeln des Leistenden darstellt (BGH, ebenda).
Der rechtsgeschäftliche Charakter der von der Beklagten erbrachten Leistung ergibt sich aus deren der Beklagten bzw. deren Mitarbeiterin K. erkennbaren Bedeutung für die weitere Planungstätigkeit des Kläger Ziffer 2. Unerheblich ist an dieser Stelle, ob der Kläger Ziffer 2 die Wasseranalyse nur für den Küchenbereich oder für den gesamten Neubau benötigte. In jedem Fall war für die Beklagte erkennbar, dass das Analyseergebnis von nicht unerheblicher technischer und wirtschaftlicher Bedeutung für die weitere Planung war und eine fehlerhafte Analyse Ursache fehlerhafter Planungsentscheidungen mit erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen sein konnte. Auch dürfte es sich bei Analyse und Bewertung der Wasserprobe um eine Leistung handeln, welche üblicherweise auch von der Beklagten „gegen Entgelt“ und nicht gefälligkeitshalber erbracht wird.
Es handelt sich weder um eine Gefälligkeit des täglichen Lebens noch um eine solche, die im rein gesellschaftlichen Verkehr wurzelt (RGZ 128, 39/42: Sicherungspflichten bei Veranstaltung einer Treibjagd). Für den rechtgeschäftlichen Charakter der erbrachten Gefälligkeit spricht es, wenn sie im Rahmen bereits anderweitig bestehender vertraglicher Beziehungen der „Beziehungspflege“ dient (BGH vom 14.11.1968 - VII ZR 51/67 = WM 1969, 36/37; vgl. auch BGH vom 09.05.2000 - XI ZR 159/99 = WM 2000, 1441/1442 zur „kostenlosen“ Beratung durch eine Bank). Solches war im vorliegenden Fall schon deshalb gegeben, weil die Beklagte beim vorgenannten Bauvorhaben unstreitig jedenfalls im Bereich der Küchenwasseraufbereitung für den Kläger Ziff. 2 tätig war. Darüber hinaus hat der Zeuge D. von einer schon jahrelang bestehenden Zusammenarbeit der Firma des Klägers Ziff. 2 und der Beklagten gesprochen (I 144). Am rechtsgeschäftlichen Charakter der von der Beklagten erwiesenen Gefälligkeit besteht danach im Ergebnis kein Zweifel.
2. Ihr obliegende Rechtspflichten aus dem Gefälligkeitsverhältnis hat die Beklagte verletzt.
Die Frage des Haftungsumfanges bzw. des Umfanges ihrer Pflichten ist nach den Umständen und der Gestaltung des Einzelfalles zu beurteilen. Für das Maß der von der Beklagten geschuldeten Sorgfalt gilt der allgemeine Maßstab des § 276 Abs. 2 BGB: „…Dort, wo die Gefälligkeitshandlung einem Vertrauensverhältnis entspringt und einen Gegenstand wirtschaftlicher und geschäftlicher Bedeutung betrifft, wird, insbesondere wenn eine gewisse geschäftliche Verbundenheit der Parteien besteht, von dem Leistenden regelmäßig, entsprechend der gesetzlichen Regelung der Haftung beim Auftrag, die Wahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verlangt werden müssen…“ (BGH vom 22.06.1956, a.a.O., Rn. 19 nach Juris).
a) Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verpflichtete die Beklagte zunächst, eine korrekte Analyse der übergebenen Probe zu erstellen. Insoweit ist ein Nachweis, dass die Analyse der untersuchten Probe bzw. deren in Zahlen ausgedrücktes Ergebnis fehlerhaft wäre, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht geführt. Dies legt auch das angefochtene Urteil zugrunde, wenn es für möglich erachtet, dass die in der Anlage K 3 enthaltenen Werte bei der Analyse tatsächlich festgestellt wurden. Die Berufung der Beklagten weist keine konkreten Anhaltspunkte auf, welche Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung gebieten würden, so dass sie auch der Berufungsentscheidung zugrunde zulegen ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
b) Eine Pflichtverletzung läge vor, wenn es zutrifft, dass die Wasserprobe im Zeitpunkt der Entnahme nicht die in der Analyse der Beklagten angegebenen Werte für pH-Wert und Basenkapazität gehabt hat. Denn der Kläger Ziff. 2 als planender Fachingenieur war offensichtlich an der Eignung des Wassers im Zustand der entnommenen Probe, nicht aber an Analyseergebnissen für eine diesen Zustand in wesentlichen Merkmalen nicht mehr widerspiegelnde Probe interessiert.
Von einer solchen Pflichtverletzung geht das Landgericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen aus. Danach lassen die am 13.07.1993 analysierten Werte für die Mineralisierung des Wassers einen pH-Wert von 7,77 nicht zu; dieser müsse vielmehr bei 7,1 bis 7,2 gelegen habe. Dies muss so verstanden werden, dass der Sachverständige Dr. L. und mit ihm das Landgericht davon ausgehen, dass die Wasserprobe zum Zeitpunkt der Entnahme einen pH-Wert von 7,1 bis 7,2 aufgewiesen hat. Dieser Wert lässt eine Verwendung verzinkten Eisenmaterials - jedenfalls ohne Wasseraufbereitung - nicht zu. Die vorliegenden Gutachten gehen insoweit davon aus, dass der pH-Wert nach DIN 50930, Teil 3, mindestens 7,3 betragen muss (Gutachten We. v. 17.04.2000, Anlage K 8, S. 39 ff., bzw. v. 29.06.2001, Anlage K 9, S. 19 ff.). Dieser wurde nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. L. im vorliegenden Fall trotz gegenteiliger Wertangabe für die untersuchte Probe im übersandten Untersuchungsergebnis im Zeitpunkt der Entnahme tatsächlich unterschritten (Gutachten Dr. L. v. 09.07.2007, S. 8).
Im Ergebnis kann sogar offen bleiben, ob der Nachweis einer solchen Pflichtverletzung geführt ist. Ebenso kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die diesbezügliche Feststellungen des Landgerichts gebunden ist oder die Einwände der Beklagten diesbezüglich eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
c) Denn jedenfalls liegt ein Verstoß der Beklagten gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt darin, dass sie aufgrund der untersuchten Probe das Wasser als für verzinkte Leitungen geeignet bezeichnet hat, ohne dies mit ausreichenden Vorbehalten hinsichtlich der Aussagekraft des Untersuchungsergebnisses zu verbinden.
aa) Dies gilt zwar nur bedingt hinsichtlich der Umstände der Probenentnahme. Denn insoweit haben die Kläger dargelegt und durch den Zeugen D. unter Beweis gestellt, dass die Probe im wesentlichen ordnungsgemä ß entnommen und gelagert wurde. Der Zeuge hat erklärt, man habe eine sterile Flasche genommen und die Probe am nächsten Tag weggeschickt. Zwar wurde der Zeuge zum Vortrag der Kläger, die Probeflasche sei laminar und luftblasenfrei befüllt, anschließend dunkel aufbewahrt und bis zum Versand in einem Kühlschrank gelagert worden, nicht gehört und hat auch zum Material der Probenflasche (Glas oder Kunststoff) keine Angaben gemacht (I 143). Auch geht der Sachverständige eher davon aus, dass die Probe fehlerhaft in einer Kunststoffflasche aufbewahrt (wie von der Klägerin vorgetragen, I 184) und nur unzureichend gekühlt wurde (I 208). Doch sind diese Umstände im Ergebnis unerheblich.
bb) Denn die Beklagte hätte angesichts der daraus folgenden Gefahren für eine Verfälschung des Analyseergebnisses schon wegen der aus der dem Untersuchungsbefund (Anlage K3) ersichtlichen Zeitspanne von 10 Tagen zwischen der Entnahme am 18.06.93 und dem Eingang der Probe am 28.06.1993 die Bewertung der Analyseergebnisse als „für verzinkte Leitungen geeignet“ unter einen Vorbehalt stellen müssen.
Der Sachverständige hat insoweit bei seiner persönlichen Anhörung ausgeführt, dass eine Analyse innerhalb von 48 Stunden nach der Entnahme vorgenommen werden sollte und zumindest ein Hinweis hätte erteilt werden müssen, dass der Säurebasenwert nur eine beschränkte Aussagekraft hat (I/208). Bereits im schriftlichen Gutachten (Seite 8) ist ausgeführt, dass sich die Parameter durch chemische und biologische Vorgänge schnell verändern können. Vorliegend maßgebliche Parameter wie der pH-Wert sollten danach möglichst sofort, die Säure- und Basenkapazität innerhalb von 48 h analysiert werden (Gutachten Dr. L. v. 09.07.2007, S. 6 Mitte). In diesem Zusammenhang weist das Gutachten auf den Zeitablauf von 10 Tagen zwischen Entnahme- und Eingangsdatum der Probe im Labor hin.
Auf die schon nach Ablauf von 10 Tagen eingeschränkte der Aussagekraft des Untersuchungsbefundes wurde der Kläger Ziff. 2 unstreitig nicht hingewiesen. Schon hierin ist eine Pflichtverletzung der Beklagten zu sehen. Es kann deshalb dahinstehen, ob die bei Eingang bereits 10 Tage alte Probe sofort am Eingangstag oder zu einem noch späteren Zeitpunkt analysiert wurde (auf letzteres könnte das Datum 13.07.1993 des Untersuchungsbefundes hindeuten).
cc) Mit der gegebenen Aufbereitungsempfehlung genügt die Beklagten den Anforderungen an die von ihr geschuldete Sorgfalt nicht.
Zwar kann den ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. L. im Termin vom 12.02.2008 (I 206 unten) möglicherweise entnommen werden, dass die empfohlene Phosphatisierung („Korrosionsschutz [Quantophos F oder P]“) den Korrosionsschaden verhindert hätte. Doch hätte die Beklagte, wenn die Verwendbarkeit verzinkter Rohrleitungen unbedingt von der vorherigen Aufbereitung des Wassers abhängig war, dies auch entsprechend deutlich zum Ausdruck bringen müssen. In der vorliegenden Form der „Empfehlung“ aber durften der Kläger Ziff. 2 und die Bauherrin davon ausgehen, dass eine Befolgung zwar - nicht näher angegebene - Vorteile hatte, zur Sicherung einer üblichen Standards entsprechenden Frischwasserversorgung aber nicht unabdingbar war.
dd) Auch auf die vom Sachverständigen offen gelassene Frage, ob die Beklagte hätte merken müssen, dass der gemessene ph-Wert von 7,77 nicht stimmig sei zu anderen Werten (I/206) kommt es deshalb nicht entscheidend an. Soweit der Sachverständige anhand der Mineralisierung des Wassers einen ph-Wert der untersuchten Probe von 7,1 bis 7,2 errechnet bzw. nachvollzogen hat (I/206 bzw. Gutachten Dr. L. v. 09.07.2007, Seite 8, jeweils Mitte) liegt dieser Wert unterhalb des Mindestwertes von 7,3 nach DIN 50930, Teil 3, den der Sachverständige Dr. L. (ebenso wie der Sachverständige We. Im Gutachten v. 17.04.00, S. 40, Anlage K 8) zugrunde legt. Entgegen den Angaben auf dem Schreiben vom 19.07.1993 (Anlage K 3) war das entnommene Wasser jedenfalls nicht für die Verwendung verzinkter Leitungen geeignet.
3. Durch die Pflichtverletzung der Beklagten in Form unvollständiger Auskunftserteilung ist dem Kläger Ziffer 2 durch den Verlust von Honoraransprüchen und darüber hinausgehenden Schadensersatzverpflichtungen gegenüber der Bauherrin ein Schaden entstanden.
a) Die Beklagte hat den Beweis für ihre Behauptung, die Art der zu verwendenden Rohre habe bereits vor dem Ergebnis der von ihr untersuchten Wasserprobe festgestanden, nicht zu führen vermocht. Gegen ihre Behauptung spricht bereits, dass es dann der Einholung der Probe gar nicht bedurft hätte. Auch die Angaben des Zeugen D. sprechen dagegen. Danach war Inhalt der Anfrage an die Beklagte, ob das Wasser für verzinkte Leitungen geeignet sei. Diese Fragestellung wäre offensichtlich sinnlos, wenn die Entscheidung unabhängig vom Analyseergebnis bereits festgestanden hätte.
b) Der Kausalität der Pflichtverletzung der Beklagten für den Einbau verzinkter Rohre steht es auch nicht entgegen, wenn der Kläger Ziffer 2 im Honorarrechtsstreit behauptet hat, der Bauherrin den Einbau von Edelstahlrohren empfohlen zu haben. Zum einen ist es lebensnah, wenn das Landgericht diesen Vortrag als prozesstaktisch begründet bewertet und das Ergebnis der von der Beklagten erstellten Wasserprobe als zumindest mit kausal für die Entscheidung zugunsten von verzinktem Rohrmaterial erachtet. Zum anderen bedürfte die gegenteilige Annahme, die Bauherrin wäre auch bei vollständiger Aufklärung über die fehlende oder zumindest zweifelhafte Eignung des Wassers bei ihrer Entscheidung zur Verwendung verzinkter Rohre ohne Aufbereitung geblieben, besonderer Begründung. Insoweit muss der Grundsatz aufklärungsrichtigen Verhaltens (mit der Folge einer Umkehr der Beweislast) gelten. Dann ist aber davon auszugehen, dass die Bauherrin im Falle korrekter Aufklärung über die fehlende Eignung verzinkter Rohre oder die Notwendigkeit, Maßnahmen zur Wasseraufbereitung vorzusehen, die notwendigen Maßnahmen ergriffen hätte. Konkrete Zweifel an der diesbezüglichen Feststellung des Landgerichts (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) sind vor diesem Hintergrund nicht begründet.
c) Der von der Beklagten behauptete Einbau von verzinktem Rohrmaterial minderer Qualität berührt die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und dem eingetretenen Schaden nicht. Denn zum einen ist nach dem Grundsatz der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens davon auszugehen, dass bei richtiger Auskunft der Beklagten über die fehlende Tauglichkeit des entnommenen Wassers zur Verwendung verzinkter Rohre solche nicht eingeplant bzw. eingebaut worden wären. Zum anderen geben die vorliegenden Gutachten keinen Anhaltspunkt dafür, dass bei Einbau verzinkter Rohre üblicher Qualität die eingetretenen Schäden vermieden worden wären.
4. Die Höhe des dem Kläger Ziff. 2 entstandenen Schadens hat das Landgericht mit der ihm auferlegten Schadensersatzzahlung von 135.000 € zuzüglich ihm entgangenen Honorars von 174.206,48 € zutreffend festgestellt.
a) Der der Bauherrin entstandene und dem restlichen Honoraranspruch des Klägers widerklagend entgegengehaltene Schaden ist auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständige We. mit 725.012,20 € jedenfalls nicht überhöht angesetzt. Er ergibt sich aus den für die Erneuerung der Rohre erforderlichen Kosten von rund 1,5 Millionen DM (entsprechend 766.937,82 €) abzüglich des als „Sowieso-Kosten“ abzuziehenden Betrages von 41.925,62 € für den Einbau der teureren Rohre aus Edelstahl (Gutachten We. v. 20.07.2004, S. 49/57).
b) Ausgehend von diesem Schadensbetrag und der vom Sachverständigen We. Angesetzten Mitverantwortung des Klägers Ziffer 2 für den Baumangel ist der Umfang des vom Kläger Ziffer 2 im Honorarrechtsstreit vereinbarten Honorarverzichts nebst der darüber hinausgehenden Entschädigungszahlung mit einem Gesamtvolumen von 317.608,56 €, zusammengesetzt aus 182.608,70 € (= 210.000,- € abzüglich Mehrwertsteuer) Honorarverzicht zuzüglich 135.000,- € Schadensersatz, nicht überhöht.
Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der restliche Honoraranspruch des Beklagten in der angenommenen Höhe von 210.000,- € brutto im vorliegenden Rechtsstreit hinreichend dargelegt und nachgewiesen ist.
c) Der Kläger Ziffer 2 hat einen tatsächlichen Honoraranspruch von brutto 200.337,46 € (entsprechend netto 174.206,48 €, nach Abzug des damals geltenden Umsatzsteuersatzes von 15 %) durch Vorlage der Honorarschlussrechnung vom 15.05.97 (Anlage K 4) und der im Honorarprozess diesbezüglich erstellten Gutachten der Sachverständigen Kl. vom 07.05.2001 (Anlage K 16) und Kr. vom 09.10.2003 (Anlage K 18) und Bezugnahme auf letztere (I 31) in noch vertretbarer Weise schlüssig begründet. Die im Vorprozess eingeholten Honorargutachten können als Tatsachenvortrag und Beweismittel gem. § 411a ZPO verwertet werden. Zum Zeitpunkt des Gutachtens noch offene Fragen und Einwendungen der Bauherrin gegen die Honorarforderung, welche sich die Beklagte zu eigen gemacht ist, ist im letztgenannten Gutachten dergestalt Rechnung getragen, dass der Sachverständige Kr. alternative Honorarberechnungen angestellt hat und die Honorarforderung von brutto 200.337,46 € (Gutachten v. 09.10.2003, Anlage K 18, S. 44/46) dem untersten Wert des anzusetzenden Honorars entspricht. Über die im Honorarrechtsstreit bereits von der Bauherrin erhobene Einwendungen hinausgehende Einwendungen gegen Grund und Höhe der Honorarforderung des Klägers Ziff. 2 hat die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht erhoben, so dass jedenfalls in Höhe des zuletzt genannten Wertes vom Bestehen einer Honorarforderung des Klägers gegen die Bauherrin ausgegangen werden kann, auf die er wegen deren berechtigter Einwendungen im Hinblick auf den streitgegenständlichen Schaden zu verzichten gezwungen war.
5. Die Beklagte haftet jedoch gemäß § 254 Abs. 1 BGB wegen erheblichen und überwiegenden Mitverschuldens des Klägers Ziffer 2 an der Schadensentstehung lediglich für ¼ des dem Kläger Ziffer 2 entstandenen Schadens.
a) Denn die Beklagte hatte keinen umfassenden Auftrag zur Beratung hinsichtlich der generellen Eignung von verzinkten Rohrleitungen für den geplanten Bau. Vielmehr hatte sie lediglich mit der erforderlichen Sorgfalt die ihr übergebene eine Wasserprobe zu untersuchen und zu bewerten. Der Vortrag der Berufung gibt keine Anhaltspunkte für Zweifel an den diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts unter Ziff. 2 der Entscheidungsgründe (S. 23 ff. des Urteils), die der Senat damit gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung zu Grunde zu legen hat.
b) Die fachkundige Beratung und Planung der Wasserleitungen oblag vielmehr in erster Linie dem Kläger als Fachingenieur für technische Ausrüstung, insbesondere für die Versorgung des Gebäudes mit Frischwasser. Als solcher durfte sich der Kläger zwar auf das von der Beklagten ermittelte Analyseergebnis der am 18.06.1993 entnommenen Probe verlassen. Er durfte sich jedoch schon deshalb nicht auf eine einzige Wasserprobe verlassen, weil ihm bereits ein widersprechendes Untersuchungsbefund vom 15.02.1993 (Anlage K 21) vorlag, der mit einem ph-Wert von 6,7 Zweifel an der Eignung des Wassers für verzinkte Rohrleitungen begründen musste.
c) Jedenfalls waren die über die beiden Probenergebnisse hinausführenden weiteren Recherchen des Klägers Ziffer 2 ungenügend. Das Bemühen um Informationen beim zuständigen Wasserversorger, der Erzgebirgischen Wasser- und Abwasser AG, hatte lediglich die Übermittlung des Untersuchungsbefunds vom 15.02.1993 (K 21) zur Folge. Dieser sprach mit dem dort angegebenen pH-Wert von 6,7 gegen die Eignung des Wassers für verzinkte Rohrleitungen.
Darüber hinaus behauptet der Kläger Ziffer 2 - wenig substantiiert - lediglich eine Anfang 1993 mit Vertretern des Zweckverbandes stattgefundene Besprechung: Zu deren Beteiligten, deren Qualifikation, dem Besprechungsinhalt bzw. -Ergebnis und zu den Voraussetzungen des Einsatzes verzinkter Stahlrohre (mit oder ohne Wasseraufbereitung?!) wird lediglich vorgetragen, dass Vertreter des Zweckverbandes mitgeteilt hätten, es würden seit Jahren verzinkte Stahlrohre zum Einsatz gebracht und negative Erfahrungen wie Korrosionserscheinungen hätten sich nicht gezeigt; auf negative Erfahrungen sei nicht hingewiesen worden (I 141, II 105). Der Zeuge D. hat zwar ein Gespräch mit einem Mitarbeiter N. der Stadtverwaltung M. bestätigt, der gesagt habe, daß es in der Gegend keine Probleme mit verzinkten Stahlrohren gegeben habe (145). Die Angaben des Zeugen zu den näheren Umständen dieser Anfrage sind jedoch wenig konkret und werden in dieser Form ebenso wie der Vortrag den angesichts der Bedeutung der Anfrage zu stellenden Anforderungen an eine Substantiierung der klägerischen Behauptung bzw. an die Überzeugung von deren Richtigkeit nicht gerecht.
d) Zweifel an der Feststellung des Landgerichts, das Baugebiet sei zum maßgeblichen Zeitpunkt der Planung im Jahr 1993 von fünf Tiefbrunnen versorgt worden, sind nicht begründet. Schon deshalb durfte sich der Kläger Ziff. 2 vor der abschließenden Entscheidung über die Art des zu verwendenden Leitungsmaterials nicht auf die vorliegenden beiden Wasserproben und die aus einem Gespräch Anfang 1993 entnommenen wenig differenzierten Informationen über die Verwendbarkeit verzinkter Rohre beschränken.
Die diesbezüglichen Feststellungen beruhen auf dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen We. vom 29.06.2001 (dort Seite 24). Sie werden durch das von den Klägern in Bezug genommene Schreiben des Zweckverbandes vom 18.12.2000 (Anlage V zum vorgenannten Gutachten) nicht in Frage gestellt. Danach wurde in der Versorgungszone des Pumpwerkes M.-H.-Straße bis zur Inbetriebnahme eines rekonstruierten Pumpwerkes ein Mischwasser, bestehend aus Wässern unterschiedlichster Aufkommen, vorrangig Tiefbrunnenwässer und zum geringen Teil aufbereitetes Wasser aus einer oberflächennahen Gewinnungsanlage, verteilt. Dieses Mischwasser habe in allen Parametern den Anforderungen der Trinkwasserverordnung vom 05.12.1990 entsprochen. Den Ausgangspunkt des Sachverständigen und des angefochtenen Urteils, dass zum Zeitpunkt der Probenentnahme bzw. der Planung des Hotelneubaues die Wasserversorgung über fünf Tiefbrunnen erfolgen sollte (Urteil Seite 19 unten) stellt das von den Kl ägern herangezogene Schreiben vom 18.12.2000 nicht in Frage. Wesentlich ist vielmehr die dort enthaltene Feststellung, dass es sich bei dem maßgeblichen Wasser um ein „Mischwasser, bestehend aus Wässern unterschiedlichster Aufkommen“ handelte. Wenn aber die Möglichkeit bestand, dass Wasser aus verschiedenen Brunnen bezogen wurde, lag - ungeachtet der Möglichkeit von Unterschieden der Wasserqualität im Zeitablauf - die Möglichkeit unterschiedlicher Wasserqualitäten so nahe, dass Anlass bestand, die Entscheidung auf eine breitere Basis als auf die vorliegenden 2 Wasserproben und nicht näher belegte gesprächsweise Informationen zu stützen.
Soweit die Kläger erstinstanzlich vorgetragen haben, es sei davon gesprochen worden, dass die Wasserversorgung für das streitgegenständliche Gebiet nur durch einen einzigen Brunnen sichergestellt werde (I 141), kann dahingestellt bleiben, ob dieser Vortrag ohne Darlegung der näheren Umstände und Personen, welche diese Aussage gemacht haben sollen, überhaupt hinreichend substantiiert ist. Jedenfalls ist mit dem Angebot auf Vernehmung des Klägers Ziff. 2 diesbezüglich kein ausreichender Beweis angetreten, da die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO für eine Parteivernehmung des Klägers Ziff. 2 nicht vorlagen. Soweit in der Berufung (II 107, 343) nunmehr der Zeuge D. benannt wird, ist zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO für eine Berücksichtigung dieses Beweismittels in der Berufung nichts dargelegt.
Schließlich spricht einiges dafür, dass dem Kläger Ziff. 2 ein Mitverschulden selbst dann anzulasten wäre, wenn das Wasser lediglich aus einem Brunnen bezogen worden wäre. Denn angesichts der sich widersprechenden Ergebnisse der Analysen vom 15.02.1993 (K 21) und vom 19.07.1993 (K 3) war eine Überprüfung und Absicherung des von der Beklagten mit der streitgegenständlichen Wasserprobe gefundenen Ergebnisses veranlasst und geboten. Ohne Absicherung des Ergebnisses durch weitere Aufklärung in Form ergänzender Analysen und Recherchen durfte sich der Kläger Ziff. 2 auf die von der Beklagten auf der Grundlage einer einzigen Probe gefundene Bewertung nicht verlassen.
B. Die Berufung des Klägers Ziff. 2 ist nicht begründet.
a) Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger (I 33, II 93) ist unerheblich, dass die Honorarforderung des Klägers im Vorprozess mit 210.000,00 € von der Bauherrin akzeptiert wurde. Der zwischen den Parteien des dortigen Rechtsstreits vergleichsweise zugrunde gelegte Betrag ist für die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits selbst dann nicht verbindlich, wenn ihr im Honorarprozess der Streit verkündet worden sein sollte.
Denn die Interventionswirkung der §§ 74, 68 ZPO setzt ein rechtskräftiges Sachurteil zugunsten der Hauptpartei voraus (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 68 Rz. 4 m.w.N.). Andere Gründe für eine Bindungswirkung des Vergleichs im Verhältnis zur Beklagten sind nicht dargelegt. An eine nachträgliche Honorarvereinbarung des Beklagten mit der Bauherrin wäre die Beklagte nicht gebunden.
b) Der Kläger Ziff. 2 muss vielmehr seine Honorarforderung im vorliegenden Verfahren erneut schlüssig darlegen und nachweisen Dies hat er nach dem oben unter A.4.c) Gesagten, getan. Auf die dort genannten Gründe für die Zulässigkeit der Verwertung der Sachverständigengutachten aus dem Honorarrechtsstreit wird verwiesen.
Den Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe des erhobenen Honoraranspruches ist der Kläger Ziff. 2 allerdings trotz diesbezüglich in erster Instanz ergangenen gerichtlichen Hinweise vom 07.03.2006 (I/104) nicht substantiiert entgegengetreten. Insbesondere hat die Beklagte gerügt, dass die Kostenberechnungen erst nachträglich im Rahmen des Honorarrechtsstreits bekannt geworden und deshalb nicht zu vergüten seien (I 23 und 48). Soweit die Kläger mit der Berufung erneut behaupten, die Kostenermittlungsgrundlagen seien dem Auftraggeber (der Bauherrin) „nach Erstellung jeweils zugeleitet worden“ (II 97), fehlt es an jeglicher Substantiierung im Sinne der Darlegung konkreter Umstände insbesondere dazu, welche Kostenberechnungs-Unterlagen der Bauherrin zu welchem Zeitpunkt, in welcher Form und durch bzw. an welche Person vorgelegt worden wären. Das Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen D. stellt sich vor diesem Hintergrund als (unzulässiger) Ausforschungsbeweis dar.
Nachdem der Kläger Ziff. 2 den ihm obliegenden Nachweis, die abgerechneten Kostenberechnungen rechtzeitig erstellt und der Bauherrin zur Verfügung gestellt zu haben, nicht geführt hat, hat das Landgericht zu Recht nur den niedrigeren Honorarbetrag von brutto 200.337,46 € entsprechend (ohne 15 % MwSt) netto 174.206,48 € in Ansatz gebracht. Denn der Sachverständige Kr. hatte im Gutachten v. 09.10.2003 (Anlage K 18) einen höheren Resthonoraranspruch nur unter der Prämisse ermittelt, dass die Kostenberechnung bereits mit der Entwurfsplanung und nicht erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Erstellung der Schlussrechnung erstellt wurde.
C. Die Berufung der Klägerin Ziffer 1 ist unbegründet.
Zwar ging gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. der Ersatzanspruch des Klägers Ziffer 2 gegen die Beklagte grundsätzlich auf die Klägerin Ziffer 1 über, da diese den Haftungsschaden in Höhe von 153.387,56 € (in Höhe von 135.000,- € gegenüber der Bauherrin und in Höhe des Restbetrages gegenüber dem Kläger Ziffer 2) ersetzt hat. Der Anspruchsübergang kann jedoch gemäß § 67 Abs. 1 Satz 2 VVG a.F. (jetzt § 86 Abs. 1 S. 2 VVG n.F.) nicht zum Nachteil des Klägers Ziffer 2 (Versicherungsnehmer) geltend gemacht werden. Könnte sich die Klägerin Ziffer 1 auf den Anspruchsübergang in vollem Umfang berufen, so ginge dies im vorliegenden Falle zu Lasten des Klägers Ziffer 2. Denn die Beklagte hat ihn mit 77.301,62 € einen geringeren Betrag als Ersatz zu leisten, als allein der Klägerin Ziffer 1 gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. (§ 86 Abs. 1 S. 1 VVG n.F.) zustünde. Wegen des sogenannten Quotenvorrechts des Versicherungsnehmers (§ 67 Abs. 1 Satz 2 VVG a.F. bzw. § 86 Abs. 1 Satz 2 VVG n.F.) bleibt die Klage der Klägerin Ziffer 1 daher erfolglos. Der Versicherer kommt erst zum Zuge, wenn der Gesamtschaden des Versicherungsnehmers durch die Versicherungsleistung und den Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gedeckt ist (vgl. Prölls/Martin, VVG, 27. Auflage, § 67 Rn. 22).
D. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 ff., 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.
Die (geringen) Abweichungen gegenüber der (mit Beschluss des Landgerichts vom 0.3.09.2008 berichtigten) Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils ergeben sich aus der unterschiedlichen Beteiligung der beiden Kläger am Rechtsstreit sowie aus der Notwendigkeit von Auf- bzw. Abrundungen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§ 543 ZPO).
