20.02.2007 · IWW-Abrufnummer 070582

Oberlandesgericht Zweibrücken: Urteil vom 17.01.2005 – 8 U 18/99

1. Die Grenzen der Verantwortlichkeit des Auftragnehmers für Mängel liegen in seiner nach objektiven Maßstäben zu erwartenden Fachkunde. Maßgebend sind dabei das beim Auftragnehmer im Einzelfall vorauszusetzende und branchenübliche Wissen, die Art und der Umfang der Leistungsverpflichtung sowie die Person des Auftraggebers oder seines Architekten.


2. Besteht der Auftraggeber trotz vom Auftragnehmer geäußerter Bedenken auf den Einbau eines speziellen Produkts (hier: perforierte Isoletten), scheidet eine Verantwortlichkeit des Auftragnehmers bei späterem Auftreten einer diesbezüglichen Fehlfunktion aus.

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Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

8 U 18/99

17. Januar 2006

BGH, 09.11.2006 - VII ZR 42/06 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

In dem Rechtsstreit XXX

wegen Werklohnforderung

hat der 8. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch XXX auf die mündliche Verhandlung vom 29. November 2005 für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) beim Amtsgericht Ludwigshafen am Rhein vom 2. Februar 1999 teilweise geändert:

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 79 491,22 ? nebst 5 % Zinsen hieraus seit 1. Januar 2000 zu zahlen.

2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Von den Kosten des 1. Rechtszuges haben die Klägerin 7/20, die Beklagten als Gesamtschuldnerin 13/20 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in derselben Höhe leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zur teilweisen Klagerücknahme (29.11.2005) auf 171 789,08 ?, für die Zeit danach auf 163 812,93 ? festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beklagte zu 1) errichtete in der St##### Straße in S##### das Büro- und Informationsgebäude "Parkstadt am Rhein" (vgl. Prospekt Bl. 176 d. A.). Die Beklagte zu 2) ist die Komplementär-GmbH der Beklagten zu 1).

Konzeptentwicklung und Planung oblag dem Architekturbüro G##### in K#####. Für die Tragwerksplanung war das Ingenieurbüro G##### in S##### verantwortlich.

Aufgrund eines Leistungsverzeichnisses (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 22. Januar 1998, Bl. 150 ff. d. A.) unterbreitete die Klägerin der Beklagten zu 1) am 21. Februar 1996 ein Angebot für die Gewerke Metallbau und Verglasungsarbeiten. Sie erhielt schließlich den Auftrag für die Gewerke Metallbau, Verglasung, Photovoltaik, Sonnenschutz und Alarmüberwachung. Die Auftragserteilung erfolgte mit Schreiben der Beklagten zu 1) vom 12. April 1996 (Bl. 6 f. d. A.), unter Bezugnahme auf das Verhandlungsprotokoll vom 12. März 1996 mit den dort gegenüber der Ausschreibung erfolgten Änderungen (Bl. 8 -12 d. A.). Der Auftragsumfang lag bei netto 1 083 870,55 DM. Die VOB Teile B und C waren Vertragsbestandteil. Zahlungen sollten gemäß Punkt 2.0 des Verhandlungsprotokolls (Bl. 9 d. A.) nach jeweiligem Leistungsfortschritt aufgrund anzuerkennender Leistungsnachweise bis 90 % der ausgeführten Leistungen erfolgen. Bei Zahlungen innerhalb von 15 Tagen war ein Skontoabzug von 2 % vereinbart (Punkt 2.1, Bl. 9 d. A.). Außerdem vereinbarten die Vertragsparteien einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Auftragssumme, der durch eine unbefristete Gewährleistungsbürgschaft abgelöst werden konnte (Punkt 2.4, Bl. 10 d. A.). Daneben war durch die Klägerin noch eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 100 000,00 DM vorzulegen. Die Gewährleistungsfrist war auf 5 Jahre und 1 Monat, gerechnet vom Tag der -förmlichen -Abnahme des Bauherrn mit dem Auftraggeber an festgelegt. Eine Bauabnahme bezüglich der Leistungen der Klägerin hat in der Folgezeit nicht stattgefunden.

Die Beklagte zu 1) leistete entsprechend dem Baufortschritt aufgrund erteilter Rechnungen der Klägerin Akontozahlungen über brutto insgesamt 779 925,00 DM (vgl. Aufstellung Bl. 21 d. A., bei der allerdings die Akontozahlung über 15 600,00 DM fehlt, vgl. Bl. 850, 853 d. A.).

Noch vor endgültiger Fertigstellung der Arbeiten der Klägerin legte diese der Beklagten zu 1) am 11. Juli 1997 ihre 8. Akontorechnung über 352 610,92 DM vor (Bl. 16 ff. d. A.). Unter Berufung auf VOB/B § 16 Nr. 1 Abs. 3 erbat sie hierauf eine Akontozahlung von 320 000,00 DM (Bl. 21 d. A.). Am 4. August 1997 mahnte die Klägerin diesen Akontobetrag zur Zahlung bis zum 13. August 1997 an (Bl. 22 d. A.) und drohte andernfalls mit der Einstellung der weiteren Arbeiten bis zur Zahlung. Die Beklagte zu 1) lehnte eine weitere Zahlung unter Hinweis auf ganz erhebliche, nach ihrer Auffassung von der Klägerin zu vertretender Mängel der Glasfassade ab (vor allem Undichtigkeiten, Wassereintritt u.a.).

Im Hinblick auf die Regelung, wonach jeweils 90 % der ausgeführten Leistungen durch Akontorechnungen verlangt werden können, hat die Klägerin beide Beklagten auf Zahlung eines Betrages von 240 000,00 DM nebst Zinsen verklagt (Bl. 1 ff. d. A.).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Der Betrag von 240 000,00 DM sei zur Zahlung fällig. Sie habe die Fassade entsprechend der Ausschreibung der Beklagten zu 1), der Leistungsbeschreibung, der vorgelegten statischen Nachweise des Herstellers der Elemente und der von der Beklagten zu 1) bzw. ihrem Bevollmächtigten erteilten Anweisung sowie gemäß entsprechenden Absprachen mangelfrei und nach den anerkannten Regeln der Baukunst erbracht. Wenn tatsächlich Wasser eindringe und dies auf einer Fehlkonstruktion beruhen sollte, so, liege dies nicht in ihrem Verantwortungsbereich. Es sei selbstverständlich, dass die von ihr anzubringende 15 m hohe Fassade ihre Verankerung in dem Gebäude haben müsse. Wenn an einer Stelle die Fassade "abgesackt" sei, so habe dies mit dem ihr erteilten Auftrag nichts zu tun. Nach ihrem, der Klägerin, Hinweis, dass die Querträger der Südfassade im Bereich des Atriums zu schwach dimensioniert seien und die ankommenden Kräfte aus der Fassade nicht aufnehmen könnten, habe die Beklagte zu 1) die durchhängenden Träger mit vom Büro G##### berechneten Bandschrauben verstärkt. Diese Maßnahme sei indes ungeeignet gewesen, weil die Träger (IPE 200) sich verdreht hätten. Dafür sei aber sie nicht verantwortlich, zumal die gesamten Profilgrößen ihr im Leistungsverzeichnis vorgeschrieben gewesen und in den statischen Nachweis, erstellt am 13. Mai 1996 durch die Firma Sch##### mit eingeflossen seien. Dieser Vorgabe entsprechend habe sie vertragsgemäß gearbeitet. Die Ursache für das Eindringen von Wasser in der Nordfassade liege darin, dass die Betonfugen der Fassaden nicht versiegelt worden seien, was nicht zu ihrem Auftrag gehört habe. Im Übrigen habe sie bei einer Besprechung am 15. Mai 1996 in K#####, bei der der Anschluss der Glasscheiben an die Kragarme festgelegt worden sei, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Art der Ausführung nicht fachmännisch sei und eventuell zu Beanstandungen führen könne. Gleichwohl sei die Ausführung so vorgeschrieben worden. Die Erstellung der Kragarme wie die gesamte Stahlkonstruktion sei -insoweit unstreitig -nicht in das Gewerk der Klägerin gefallen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 240 000,00 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit 14. August 1997 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben geltend gemacht:

Die Beklagte zu 2) hafte schon dem Grunde nach nicht als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1).

Es sei davon auszugehen, dass eine völlige Fehlkonstruktion der Fassade zu deren Undichtigkeit geführt habe. Deshalb müsse die Fassade völlig neu erstellt werden. Der Beklagten zu 1) stehe ein Zurückbehaltungsrecht wegen der für die Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Kosten um das 3- bis 5-fache zu, wodurch die Forderung der Klägerin weit überstiegen werde. Der Klägerin sei vorzuwerfen, dass sie die Fassade entgegen dem Leistungsverzeichnis nicht selbsttragend konstruiert habe. Stattdessen habe sie vertragswidrig und unfachmännisch sämtliche Lasten -also auch die Eigenlast der Fassade -in das Gebäude abgeleitet. Dadurch werde verständlich, dass die Fassade bereits einmal "abgesackt" sei und wieder habe angehoben werden müssen. Darüber hinaus lägen weitere erhebliche Mängel vor (wird im Einzelnen näher ausgeführt).

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, dessen mündliche Erläuterung sowie durch Vernehmung der Zeugen Josef J#####, Peter C##### und Michael R#####. Es hat sodann der Klage in Höhe von 200 000,00 DM uneingeschränkt und in Höhe von weiteren 40 000,00 DM Zug um Zug gegen Beseitigung von Mängeln an der Innenabdichtung der Fassade stattgegeben. Wegen der Begründung der Entscheidung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. 291 ff. d. A.).

Die Beklagten haben gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie verfolgen unter Hinweis auf erhebliche von der Klägerin zu vertretender Werkmängel und die dadurch entstandenen bzw. noch entstehenden Mängelbeseitigungs- bzw. Fertigstellungskosten ihren Klageabweisungsantrag weiter und wenden sich gegen die insgesamt noch geltend gemachte Restvergütung. Mit Schreiben der Beklagten zu 1) vom 16. Februar 1999 (Bl. 555 d. A.) wurde die Klägerin unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil aufgefordert, gemäß Ziff. 2. des Urteilstenors bis spätestens 2. März 1999 die der Klägerin bereits bekannten Mängel der Innenabdichtung der Fassade zu beseitigen. Dabei behielten die Beklagten sich nach fruchtlosem Fristablauf vor, weitere Leistungen durch die Klägerin abzulehnen und Drittunternehmen auf Kosten der Klägerin zu beauftragen. Darauf antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 18. Februar 1999 (Bl. 556 f. d. A.). Mit Schreiben vom 5. März 1999 (BL 558 d. A.) setzten die Beklagten der Klägerin eine Nachfrist bis 15. März 1999, worauf die Bevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 9. März 1999 antworteten (Bl. 559 ff. d. A.).

Unter dem 18. März 1999 entzog die Beklagte zu 1) der Klägerin, wie zuvor angekündigt, den Auftrag und lehnte weitere Leistungen durch sie ab. Weiterhin stellte sie in Aussicht, nunmehr andere Unternehmen auf Kosten der Klägerin zu beauftragen (Bl. 562 d. A.).

Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 28. September 1999 (Bl. 430 ff. d. A.) hat die Klägerin, die einer Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grunde weiterhin entgegengetreten ist, am 14. Oktober 1999 Schlussrechnung über sämtliche von ihr erbrachten Leistungen einschließlich zusätzlicher Arbeiten gemäß diversen Nachtragsangeboten erteilt, mit einer Nettorechnungssumme von 948 547,63 DM,' brutto 1 100 315,25 DM. Nach Abzug geleisteter Akontozahlungen von brutto 764 325,00 DM hat die Klägerin ihre Restforderung mit 335 990,25 DM beziffert (Anl. zum Schriftsatz der Klägerin vom 21.10.1999).

Die Beklagte hat hinsichtlich der Lose III und IV sowie der zusätzlich berechneten Arbeiten erhebliche Rechnungskürzungen vorgenommen auf netto 717 347,67 DM, brutto 832 123,29 DM. Unter Berücksichtigung von weiteren Abzügen für Bauschild, Bauwasser, Strom (Rechnungsprüfung Position 11), Vertragsstrafe (Position 17) sowie Skonto (Position 22) errechnete die Beklagte zu 1) eine Überzahlung von 51 474,33 DM. Weiter macht sie einen Sicherheitseinbehalt von 41 606,00 DM (Position 27) geltend (Leitzordner "Abrechnung Fa. G#####", 1. Abschnitt, Bl. 3 -8).

Ihre Gegenforderung wegen von der Klägerin zu vertretender Werkmängel/Minderleistungen hat sie dabei in der Rechnungsprüfung auf weitere 611 274,86 DM beziffert und im Verlaufe des Rechtsstreits noch um weitere Schadenspositionen ergänzt.

Die Parteien streiten bis zum Schluss sowohl um die Berechtigung der vorgenommenen Rechnungskürzungen als auch um die Berechtigung der Auftragsentziehung sowie insbesondere um die in einer bestimmten Reihenfolge zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen aus Gründen der Sachmängelgewährleistung.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 320 390,95 DM nebst 5 % Zinsen aus 184 400,00 DM seit dem 14. August 1997 und 5 % Zinsen aus 135 990,25 DM seit dem 27. Dezember 1999 bzw. die entsprechenden ?-Beträge zu zahlen.

Die Beklagten haben der teilweisen Klagerücknahme (15 600,00 DM) zugestimmt (Bl. 983 d. A.) und im Übrigen beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 22. Februar 2000 (Bl. 603 ff. d. A.) durch Vernehmung der Zeugen Dipl.-Ing. Rolf E##### (650 ff. d. A.) und Prof. Dr. Frieder T##### (Bl. 653 ff. d. A.). Ferner gemäß Beweisbeschlüssen vom 13. Juni 2000 (Bl. 667 ff. d. A.), 17. Oktober 2001 (Bl. 746 ff. d. A.), 27. Mai 2003 (Bl. 812 ff. d. A.), 25. November 2003 (Bl. 861 ff. d. A.) durch Einholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. Peter K##### vom 20. April 2001, 11. Februar 2003 und 17. Februar 2005. Weiterhin wurde Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C##### (Bl. 831 ff. d. A.) sowie durch Anhörung des Sachverständigen (Bl. 833 ff. d. A.).

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil vom 2. Februar 1999, den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die beigezogene Akte 2 HK.O 141/00 Landgericht Frankenthal (Pfalz) Bezug genommen.

II.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Rechtsmittel der Beklagten nicht zu beanstanden. Dass die Klägerin in zweiter Instanz ihre erstinstanzlich erhobene Vorschussklage in eine Schlusszahlungsklage geändert hat, ist ebenfalls unbedenklich. Da inzwischen das Gesamtprojekt schlussabrechnungsfähig ist, nachdem die Beklagte zu 1) der Klägerin mit Schreiben vom 18. März 1999 (Bl. 562 d. A.) den Auftrag nach vorangegangener Korrespondenz wegen der Zug-um-Zug-Verurteilung endgültig entzogen hat (vgl. Bl. 555 -561 d. A.), und die Parteien selbst aufgrund der Auftragsentziehung (Kündigung) von einer Beendigung des Vertragsverhältnisses ausgehen, ist das Recht der Klägerin auf Abschlagszahlungen gemäß VOB/B § 16 Nr. 1 untergegangen. Die Klägerin als Auftragnehmerin ist nunmehr gehalten, ihre Leistungen abschließend und vollständig abzurechnen. Der Übergang von der Klage auf Abschlagszahlung zu einer Schlusszahlungsklage in einem fortlaufenden Verfahren stellt wohl eine Klageänderung im Sinne von §§ 533, 263 ZPO dar, die aber sachdienlich ist (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl. B § 16 Rdnr. 56; BGH BauR 99, 267), auch wenn dadurch der Auftraggeber eine Tatsacheninstanz verliert (vgl. auch BGH NJW 85, 1840, der jedoch in diesem Fall eine Klageänderung noch verneint hat). Die mit der erteilten Schlussrechnung vom 14. Oktober 1999 vorgenommene Abrechnung der von der Klägerin für die Beklagten an deren Bauvorhaben erbrachten Leistungen ist in förmlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Sie entspricht den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B.

1. Die von der Beklagten vorgenommenen Rechnungskürzungen an der Schlussrechnung der Klägerin sind nur teilweise begründet. Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:

Die Klägerin hat mit ihrer Schlussrechnung (nach ihrem Vortrag) lediglich von ihr erbrachte und von der Beklagten zu 1) beauftragte Leistungen abgerechnet.

1.1. Hinsichtlich des Loses I (Metallbau/Fassadenelemente) hat die Klägerin auf der Grundlage ihres Angebots vom 12. März 1995 (Anlage zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 22. Januar 1998) insgesamt 561 554,00 DM (netto) berechnet, was von den Beklagten insoweit auch akzeptiert wird.

1.2 Auch hinsichtlich des Loses II (Fenster) haben die Beklagten den insoweit entsprechend dem Leistungsverzeichnis angebotenen und berechneten Gesamtbetrag von 85 010,26 DM (netto) akzeptiert.

Keine Kürzungen haben die Beklagten auch bei Los IV (Alarmüberwachung) vorgenommen, so dass auch insoweit der Nettobetrag von 3136,30 DM, unbestritten ist.

1.3 Los III (Photovoltaik).

Die insoweit ursprünglich angebotene und zunächst auch beauftragte Leistung zu netto 250 009,99 DM wurde absprachegemäß nicht erbracht. Es wurden jedoch Vorarbeiten geleistet, über deren Umfang und die dafür geschuldete Vergütung Streit besteht.

Gemäß Leistungsverzeichnis vom 12. März 1995 betraf dieses Los die Photovoltaik, unterteilt in mehrere Titel und (Unter-)Positionen. Insgesamt belief sich der Angebotspreis auf (korrigierte) 250 009,99 DM.

Die Klägerin hat für die Vorbereitungsmaßnahmen bezüglich dieses nicht ausgeführten Loses insgesamt 38 611,15 DM berechnet. Die Beklagte hat diesen Rechnungsbetrag auf 12 671,11 DM gekürzt, mit dem Hinweis darauf, dass diese angebrachten Befestigungsteile in Position 1.1.1 bis 1.1.8 des Leistungsverzeichnisses schon enthalten seien. Darüber hinaus verweisen die Beklagten auf die technischen Vorbemerkungen des Hauptangebots Seite 11, wo es heißt: "Insbesondere ist zu beachten: Befestigung des feststehenden Sonnenschutzes sowie die Halterungen der PV-Module". Diese Vorgabe befindet sich unmittelbar unter der Anmerkung, dass der Verankerungsnachweis und die prüffähige statische Berechnung sämtlicher im Leistungsverzeichnis beschriebener Bauteile vor Produktionsbeginn vorzulegen seien. Insofern ist der Hinweis auf die Befestigung des Sonnenschutzes und der PV-Module so zu verstehen, dass diese bei dem Verankerungsnachweis und der statischen Berechnung zu berücksichtigen seien und nicht dahingehend, dass in die Kalkulation Teile zur Befestigung des feststehenden Sonnenschutzes und der PV-Module einzurechnen seien. Deshalb sind die von der Klägerin in Rechnung gestellten Montageteile (Schieblinge, Edelstahlbolzen) einschließlich Einbau in Los III, Photovoltaik, einkalkuliert. Wäre es insoweit zur Auftragsausführung gekommen, wären diese Kosten im Einheitspreis enthalten gewesen. Da indes insoweit nach der geänderten Absprache nur die Vorbereitung für eine noch einzurichtende Photovoltaik von der Klägerin auszuführen war, sind diese Aufwendungen ihr jetzt auch getrennt zu ersetzen. Der Senat folgt insoweit den ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. Ing. K##### im Termin vom 23. September 2003 (Bl. 830 ff, 838 d. A.), wonach die von der Klägerin insoweit vorgenommene Abrechnung (vgl. Leitzordner "Abrechnung Firma G#####" unter Los III) mit dem Nettobetrag von 38 611,15 DM nicht zu beanstanden ist, allerdings mit einem Abzug von -vom Sachverständigen geschätzten - 5 000,00 DM wegen erforderlicher Nacharbeiten bezüglich der Abdichtungsteile, so dass für das Los III insgesamt eine Vergütung von netto 33 611,15 DM geschuldet ist.

1.4 Los IV: Externer Sonnenschutz, angeboten mit netto 182 160,00 DM:

Die Klägerin hat diese Leistung abzüglich ersparter restlicher Montagekosten in Höhe von 15 488,00 DM (Minderleistung + Marge) berechnet, insgesamt also mit 166 672,00 DM. Davon haben die Beklagten lediglich Montagekosten in Höhe von 25 000,00 DM anerkannt, was zu einer Differenz von 141 672,00 DM führt.

Dass die komplette Anlage insoweit geliefert, an die Firma C##### GmbH bezahlt und an die Beklagte zu 1) sicherungsübereignet wurde, ist unstreitig. Schon deshalb sind die Materialkosten von den Beklagten hier zu erstatten, weil die beauftragte Leistung von der Klägerin später nicht vollständig ausgeführt werden konnte, nachdem die Montage mehrfach zurückgestellt wurde. Nach dem Leistungsverzeichnis war für die Südfassade gemäß Detailplan F 4 ein externer (feststehender) Sonnenschutz vorgesehen. Wenn dem Auftragnehmer der Auftrag nach VOB/B § 8 Nr. 3 entzogen wird, kann er zwar grundsätzlich für nur angelieferte, aber noch nicht eingebaute Bauteile eine Vergütung nicht verlangen, weil insoweit eine "erbrachte Leistung" nicht vorliegt (BGH BauR 95, 545). Vorliegend ist jedoch eine Vergütung für das bereits angelieferte, teilweise montierte und später wegen der Probleme mit der Südfassade wieder demontierte Material im Hinblick auf die Eigentumsverhältnisse, zumindest jedoch nach dem Gebot von Treu und Glauben geschuldet. Die Teile wurden der Beklagten zu 1) mit Vertrag vom 28. November 1996 sicherungsübereignet und - verpackt in drei Kisten - bei der Spedition S##### in N##### eingelagert. Sollte das Material zunächst im Rahmen der Akontorechnungen von der Beklagten zu 1) bezahlt worden sein, so handelte es sich nur um eine vorläufige Abrechnung, was einer endgültigen Schlussabrechnung nicht entgegensteht. Wie der Sachverständige Bernhard Sch##### in seinem Gutachten vom 29. April 2002 in dem Verfahren HK.O 141/00 LG Frankenthal (Pfalz) (dort Bl. 162 ff d. A.) im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt hat, lässt sich der Montageaufwand für erbrachte Montageleistungen, ausgehend von einem gesamten Montageaufwand von 38 000,00 DM mit 17 614,81 DM ermitteln, so dass die Klägerin in Höhe des Differenzbetrages zu den Gesamtmontagekosten (38 000,00 DM J. 17 614,81 DM = 20 385,19 DM) eine Vergütung wegen ersparter Montageleistungen nicht verlangen kann. Damit haben die Beklagten für das Los III einen Gesamtbetrag von netto 161 774,81 DM an die Klägerin zu zahlen (182 160,00 DM abzüglich 20 385,19 DM).

2. Zusätzliche, über den ursprünglichen Auftrag hinausgehende Leistungen:

Die Klägerin hat für zusätzlich erbrachte Leistungen eine weitere Vergütung von 93 563,92 DM netto gefordert. Die Beklagten haben im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung insoweit lediglich 29 976,00 DM akzeptiert, weshalb eine Differenz von 63 587,92 DM streitig ist.

Mit dem vereinbarten Werklohn - hier bei einem Einheitspreisvertrag - werden alle Leistungen abgegolten, die nach der Beschreibung der Leistung innerhalb des Bauvertrages, unter Umständen auch nach den besonderen Vertragsbedingungen, den zusätzlichen technischen Bedingungen und der gewöhnlichen Verkehrssitte zur vertraglichen Leistung gehören (vgl. § 2 Nr. 1 VOB/B). Wird vom Bauherrn/Auftraggeber eine im Bauvertrag nicht vorgesehene Leistung zusätzlich gefordert, so steht dem Bauunternehmer/Auftragnehmer grundsätzlich nach § 631 BGB a.F. auch eine zusätzliche Vergütung zu. Beim VOB-Vertrag kann der Bauunternehmer nur unter einer besonderen Anspruchsvoraussetzung eine zusätzliche Vergütung verlangen, § 2 Nr. 6 VOB/B. Er muss nämlich grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch gegenüber dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung dieser zusätzlichen Leistung beginnt. Die Darlegungs- und Beweislast dafür liegt beim Auftragnehmer. Es muss sich dabei um eine Leistung handeln, die außerhalb des bisherigen Vertrages liegt, die also insbesondere nicht im Leistungsverzeichnis enthalten ist. "Gefordert" im Sinne von § 2 Nr. 6 VOB/B wird eine Leistung schon dann, wenn sie zur Erreichung einer ordnungsgemäßen Vertragsleistung notwendig ist. Die Ankündigungspflicht betrifft dabei Leistungsart wie auch Leistungsumfang. Sie kann formlos erfolgen. Einer Ankündigung bedarf es aber dann nicht, wenn sich der Auftraggeber nach den Umständen nicht im Unklaren sein kann, dass die zusätzliche Leistung nur gegen Vergütung ausgeführt wird oder wenn die Parteien bei Erteilung des Auftrags übereinstimmend von der Entgeltlichkeit ausgehen (BGH BauR 78, 314). Dadurch wird häufig eine gesonderte Ankündigung durch den Bauunternehmer entbehrlich.

Die Höhe der geschuldeten Zusatzvergütung richtet sich nach der Grundlage der Preisermittlung. Dem Auftragnehmer steht kein Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn entgegen § 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 2 VOB/B vor Beginn der Ausführung keine Preisvereinbarung zustande gekommen ist. Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt für die zusätzlich in Rechnung gestellten Positionen Folgendes:

2.1 Zusätzliche Arbeiten gemäß Angebot vom 26. Juni 1996 (jeweils Leitzordner "Abrechnung G#####", Anlage 19):

Insoweit stützt die Klägerin ihre Forderung für die Lieferung und den Einbau eines Panikschlosses sowie eines E-Türöffners in Höhe von 503,86 DM und 286,66 DM auf ein Angebot vom 26. Juni 1996. Ausweislich eines handschriftlichen Vermerks vom 7. Juli 1996 auf dem Angebot wurden diese Beträge entsprechend der nunmehrigen Rechnungsprüfung auf 403,00 DM bzw. 236,00 DM netto gekürzt. Dass insoweit die von der Klägerin angesetzten höheren Preise als Einheitspreise im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB a.F. in Verbindung mit den Ausschreibungsunterlagen, vor allem den Preisen im Leistungsverzeichnis gerechtfertigt sind, hat die Klägerin im Einzelnen weder substantiiert dargelegt noch dafür geeigneten Beweis angeboten. Der unter Sachverständigenbeweis gestellte Vortrag im Schriftsatz vom 28. März 2000 (Bl. 614 d. A.) reicht dazu nicht aus. Dass die Arbeiten entsprechend dem Angebot ausgeführt wurden, besagt nicht, dass das (höhere) Angebot der Klägerin von der Beklagten auch angenommen wurde. Damit ist die Rechnungskürzung der Beklagten auf 403,00 DM und 236,00 DM gerechtfertigt.

2.2 Zusatzleistungen gemäß Aufstellung und Zusammenstellung vom 29. Oktober 1996 (Position 1 - 13):

Bis auf Position 12 haben die Beklagten jeweils die Einzelpreise deutlich gekürzt. Statt der berechneten 5 202,80 DM haben sie insgesamt dafür nur 2 205,80 DM anerkannt. In der Begründung der Rechnungsabstriche seitens der Beklagten heißt es dazu: "Am 29. Oktober 1996 hatten Sie uns ein Angebot unterbreitet. Das Angebot wurde von uns geprüft, abgeändert und Ihnen am 9. November 1996, 16.21 Uhr, per Fax übergeben. Am 19. Februar 1997 hatten Sie uns erneut um einen Auftrag aufgefordert, deshalb haben wir Ihnen am 24. Februar 1997 erneut Auftrag bestätigt - s. unser Fax vom 24. Februar 1996, 8.00 Uhr (Anlage 2). Bemerkung: Aus der Abrechnung lässt sich erkennen, dass laut. Ihrem Angebot vom 29. Oktober 1996 Position 5.1 nach dem Leistungsverzeichnis Position 5.1 und Position 5.2 nach dem Leistungsverzeichnis Position 5.2 abgerechnet wurde. Das Angebot vom 14. September 1996 über 256,80 DM ist nicht Bestandteil des Angebots vom 29. Oktober 1996 (Anlage 28). Durch unser Schreiben vom (Fax) 24. Februar 1997 ist das Angebot vom 19. September 1996 ungültig".

Die Klägerin hat dazu im Schriftsatz vom 28. März 2000 unter Bezugnahme auf ihre Korrespondenz, vor allem auch auf die Auftragsbestätigung vom 2. April 1997, Stellung genommen und für die Angemessenheit der Preise Sachverständigengutachten angeboten (Bl. 614 d. A.). Da die Behauptung der Beklagten auf die Vereinbarung geänderter Preise spätestens bei Auftragserteilung zielt, hätte die Klägerin diesen Vortrag entkräften müssen, was nicht geschehen ist. Auf die Angemessenheit der Preise kommt es damit nicht an. Es sind also insoweit nur netto 2 205,80 DM als Zusatzvergütung zu berücksichtigen.

2.3 Zusatzleistung Kabelverlegeplan gemäß Schreiben vom 6. Februar 1997:

Berechnet hat die Klägerin hierfür 756,00 DM. Die Beklagten haben diese Position in der geprüften Schlussrechnung mit dem Vermerk gestrichen: "Wurde am 19. Februar 1997 zugestimmt ohne Mehrkosten".

Nachdem der Vermerk auf dem Fax vom 6. Februar 1997 (Anlage 29) der Klägerin gemäß Anlage 30 zugegangen ist, fehlt es insoweit bereits an einer hinreichenden Grundlage für eine zusätzliche Berechnung dieser einvernehmlich geänderten Ausführungsart in Abweichung zu dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis, so dass diese Position von den Beklagten nicht zu bezahlen ist.

2.4 Zusätzliche Leistungen gemäß Angebot vom 17. Januar 1997:

Berechnet werden insoweit 5 Stück Edelstahlhammer ä 65,50 DM = 312 50 DM. Diese Position wird von den Beklagten akzeptiert.

Position 2.5 Zusatzleistungen gemäß Angebot vom 19. Dezember 1996 (Position 9):

Die Position "Unterfütterungen ..." in Höhe von 975 00 DM ist insoweit unstreitig. Nicht akzeptiert wird lediglich die Position "45 lfd. Anschlussbleche" zu 1 926,00 DM (vgl. Leitzordner, Anlagen 33 - 41). Zwar behauptet die Klägerin, dass dieses Material von ihr und nicht von der Beklagten zu 1) geliefert worden sei. Entgegen früherem Vortrag behauptet sie indes selbst nicht mehr mit Bestimmtheit, dass das Material von ihr auch eingebaut worden sei. Nachdem der Vertrag gekündigt worden ist, reicht dieser Vortrag bezüglich der Anlieferung von Baumaterial nicht aus, um dem Auftragnehmer ohne besondere Vereinbarung hierfür eine Vergütung zukommen zu lassen. Die Aussage des Zeugen C##### hat die Ausführung dieser Arbeiten ebenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit bestätigt (vgl. Bl. 833 d. A.).

2.6 Zusatzleistungen gemäß Angebot vom 7. Januar 1997 und Auftragserteilung vom 10. Januar 1997:

Es geht hier um berechnete Mehr- und Minderkosten für die Ausführung verschiedener Positionen. Insgesamt setzt die Klägerin einem Minderpreis von 1 219,40 DM (Punkt 4) einen Mehrpreis von zweimal 14 388,80 DM + 1 680,00 DM (Punkt 2) sowie 9 633,00 DM (Punkt 5) entgegen. Die Klägerin errechnet sich dadurch eine Vergütung von 38 871,20 DM, während die Beklagten insoweit nur zweimal 11 036,00 DM, also 22 072,00 DM, akzeptieren möchten (Mehrkosten Ostfassade und Westfassade).

Dafür, dass hier zu vergütende Mehrleistungen/Zusatzleistungen angefallen sind und ggf. auf welcher rechtlichen Grundlage die Klägerin diese über den ursprünglichen Auftrag hinaus abrechnen will, ist diese darlegungs- und beweisbelastet. Der Vortrag der Klägerin dazu in der Berufungsbeantwortung (Bl. 451 d. A.) unter Bezugnahme auf ein Angebot vom 7. Januar 1997 (Bl. 504 d. A.), ein Schreiben vom 8. Januar 1997 (Bl. 506 d. A.) sowie eine Aktennotiz vom 10. Januar 1997 reicht nicht aus, um im Hinblick auf die davon abweichende Darstellung der Beklagten (vgl. u.a. Schreiben vom 10. Januar 1997, Leitzordner Anlage 46 und Leitzordner, Rechnungsabstriche) der Klägerin zu folgen. Dass die Beklagten wegen der Leistungsänderung bezüglich eines Teils der Scheiben (Punkt 2 GT2) eine höhere zusätzliche Vergütung schulden, als von ihnen mit zweimal 11 036,00 DM 22 072,00 DM, anerkannt wurde, hat die Klägerin nicht substantiiert darzulegen und in geeigneter Weise unter Beweis zu stellen vermocht.

2.7 Zusatzleistungen gemäß Angebot vom 25. März 1997, Auftrag vom 2. April 1997:

Diese Position ist auf Rapportzetteln abgerechnet und mit insgesamt 3 264,00 DM auch von den Beklagten nicht bestritten.

2.8 Nachtragsangebot vom 5. November 1996, Kennzeichnung der Verkabelung für isolierte Scheiben, Alarmkontakte und Heizkontakte:

Die Klägerin hat insoweit unter Position 1 - 5 insgesamt 11 014,80 DM berechnet, die von den Beklagten insgesamt als nicht vergütungspflichtig gestrichen wurden. Es existiert insoweit ein Nachtragsangebot (Leitzordner, Anlage 48), das komplett durchgestrichen ist, und das einen längeren handschriftlichen Vermerk (wohl von dem Zeugen Fritsch) trägt, wonach für diese Leistung eine gesonderte Vergütung nicht geschuldet ist. Ob eine Kabelkennzeichnung als solche eine vergütungspflichtige und vom ursprünglichen Leistungsumfang nicht erfasste Zusatzleistung darstellt, ist von den Einzelumständen abhängig. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen des Sachverständigen Dr. Ing. K##### anlässlich seiner mündlichen Gutachtenserläuterung im Termin vom 23. September 2003 an, wonach die eindeutige Kabelkennzeichnung ohnehin zum Leistungsstandard gehört, d.h. die jeweils verlegten Kabel auch so zu kennzeichnen sind, dass man sie auch noch später jederzeit zuordnen kann, schon um die als Folgearbeiten noch geplanten Anschlüsse zu ermöglichen. Dafür ist, so der Gutachter, im Rahmen der Elektrik eine besondere Position in diesem Leistungsbereich nicht üblich (vgl. Bl. 830, 838 d. A.). Eine zusätzliche Vergütung hierfür ist damit nicht geschuldet.

2.9 Zusatzleistung gemäß Angebot vom 22. April 1997:

Diese Position in Höhe von 1387,20 DM ist anerkannt.

2.10 Zuleistung gemäß Nachtragsangebot vom 18. Juni 1997:

Auch diese mit 146,50 DM berechnete Position ist unstreitig.

2.11 Mehrforderung gemäß Nachtragsangebot vom 21. März 1997:

Insoweit verlangt die Klägerin für den Glaseinbau eine Beschleunigungszulage von 16 700,00 DM, welche die Beklagten nicht anerkennen. In der Berufungsbeantwortung vom 24. Juni 1999 (Bl. 451 f d. A.) hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die achte Akontorechnung vom 11. Juni 1997 (Bl. 16 ff d. A., dort Seite 5) mit einem Betrag von 16 700,00 DM bereits die Beschleunigungsvergütung geltend gemacht (ebenso wie nunmehr in der Schlussrechnung). Sie hat sich dazu auf das Nachtragsangebot vom 21. März 1997 bezogen (vgl. auch Leitzordner, Rechnungsabstriche, Position 12, Anlage 53). Das Schreiben der Beklagten vom 21. März 1997 (Anlage 53) drückt zwar die Bereitschaft aus, die geforderte Beschleunigungsvergütung in Höhe von 16 700,00 DM zusätzlich zu zahlen für den Fall der Fertigstellung des Bauvorhabens bis zur 15. KW 1997. Schon damals hat die Beklagte zu 1) jedoch den Vorbehalt einer Rückforderung für den Fall gemacht, dass sich herausstellen sollte, dass der eingetretene Verzug von der Klägerin zu vertreten sein sollte oder der Anspruch aus sonstigen Gründen nicht bestehen sollte. Es folgen danach Reklamationen seitens der Beklagten in enger zeitlicher Folge (vgl. Anlagen 54 ff. im Leitzordner).

Beschleunigungsvergütungen sind nach der VOB nicht ausgeschlossen, aber auf seltene Ausnahmen beschränkt (Heiermann/Riede/Rusam, aaO, A § 12 Rdnrn. 3 -5 und B § 11 Rdnr. 2 c). Da die Klägerin ihre Leistungen bis zur 15. KW 1997 unstreitig nicht vollständig erbracht hatte und wegen der Auftragsentziehung auch nicht mehr vollständig erbringen kann, steht der Klägerin diese zusätzliche Vergütung nicht zu. Dies gilt hier jedenfalls deshalb, weil die Beschleunigungsvergütung nur dann geschuldet gewesen wäre, wenn die beauftragten Leistungen auch mängelfrei und damit abnahmereif fertig gestellt worden wären, was - wie noch auszuführen ist - hier nicht der Fall war.

2.12 Position 13 - 15 der Zusatzleistungen (Auftragsbestätigung vom 15. Juli 1997, Angebot vom 21. April 1997 und vom 2. Juli 1997):

Es handelt sich dabei um insgesamt 11 912,00 DM, welche die Beklagten nicht anerkennen. Dabei geht es um Leistungen für Sanierungsarbeiten für die damals bereits aufgetretenen Mängel. Dass die Parteien insoweit übereinstimmend von einer gesonderten Vergütungspflicht ausgegangen wären, hat die Klägerin nicht nachvollziehbar darzulegen vermocht.

Damit setzt sich der Vergütungsanspruch der Klägerin für die ihr aufgrund des ursprünglich erteilten Auftrags bzw. aufgrund der später erteilten vergütungspflichtigen Zusatzaufträge ausgeführten Arbeiten wie folgt zusammen:

Auftrag vom 12.04.1996 "Parkstadt am Rhein":

Los I 561 554 00 DM
Los II 85 010,26 DM
Los III 33 611 15 DM
Los IV 161 774 81 DM
Los V 3 136 30 DM
Zusätzliche Arbeiten:

Angebot vom 26. Juni 1996: 403 00 DM
236,00 DM

Angebot vom 19. September 1996 (Position 1 -13) 2 205,80 DM

Schreiben vom 6. September 1997 (neuer Kabelverlegungsplan) -

Angebot vom 17. Januar 1997 312 50 DM

Angebot vom 19. Dezember 1996 975,00 DM

Angebot vom 7. Januar 1997 22 072 00 DM

Angebot vom 25. März 1997 3 264,00 DM

Angebot vom 5. November 1996 (Kennzeichnung der Verkabelung) -

Angebot vom 22. August 1997 1 387 20 DM

Angebot vom 18. Juni 1997 146 50 DM

Angebot vom 21. März 1997 -

Auftragsbestätigung vom 15. Juli 1997 -

Angebot vom 21. April 1997 -

Angebot vom 2. Juli 1997 -

Summe Lose I-V + Zusatzleistungen gem. diverser Angebote 876 088,52 DM

3. Rechnungskürzungen gemäß Rechnungsprüfung der Beklagten (Leitzordner, "Abrechnung Firma G#####"):

3.1 Bauschild, Bauwasser, Strom: 2 152,04 DM (Rechnungsprüfung Position 11)

Gemäß Leistungsverzeichnis (Angebot der Klägerin, Bl. 3, Anl. zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 22. Januar 1998, Bl. 150 ff d. A.) Nr. 2 Abs. 2 sollten die Verbrauchskosten für Strom und Wasser, Containerkosten zuzüglich Kippgebühren sowie Betriebs- und Reinigungskosten der Toilettenanlagen im Verhältnis der Auftragssummen auf alle am Bau arbeitenden Unternehmen umgelegt werden. Weiter heißt es: "Zusammen mit der Schlussrechnung wird hierfür ein Betrag von 0,8 % der Rechnungssumme einbehalten". Im Rahmen des Verhandlungsprotokolls (Position 10.0, Bl. 11 d. A.) wurde dieser Betrag für die Klägerin auf 0,3 % festgelegt. Eine derartige Umlegungsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist auch wirksam (BGH NJW 99, 1260). Damit ist die Nettovergütung von 876 088,26 DM um 0,3 % zu kürzen, also auf 873 460,26 DM.

3.2 Skonto auf Teilzahlungen: 4 448,50 DM (Position 22 der Rechnungsprüfung):

Die Beklagten haben insoweit 2 % Skonto für 3 der von ihnen geleisteten Akontozahlungen in Abzug gebracht. Es soll sich dabei um die zweite, die sechste und die siebte Abschlagszahlung über 77 925,00 DM, 74 000,00 DM und 70 500,00 DM, insgesamt also um 222 425,00 DM handeln, was einen Abzug von 4 448,50 DM ergeben würde. Gemäß VOB/B § 16 Nr. 5 Abs. 2 sind nicht vereinbarte Skontoabzüge unzulässig. Ausweislich des Verhandlungsprotokolls (Bl. 9 d. A.) wurde unter Ziff. 2.1 bei Zahlung innerhalb von 15 Tagen ein Skonto von 2 % vereinbart. Bei mehreren gemäß entsprechender Rechnungsstellung erbrachter Abschlagszahlun- gen ist indes ein vereinbarter Skontoabzug mangels anderer Anhaltspunkte nur dann bei der Schlussrechnung zu berücksichtigen, wenn sämtliche Akontozahlungen fristgerecht erbracht wurden, was hier nicht der Fall ist. Vorliegend fehlt es überdies an einem konkreten Vortrag dazu, wann die entsprechenden drei Rechnungen erstellt wurden, der Beklagten zu 1) zugegangen sind, vor allem auch wann die Rechnungen danach jeweils ausgeglichen wurden. Aus diesen Gründen ist ein Skontoabzug von einem Teil der Akontozahlungen hier nicht gerechtfertigt, so dass insoweit eine weitere Rechnungskürzung nicht begründet ist.

3.4 Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bruttosumme: 41 606,00 DM (Position 27 der Rechnungsprüfung):

Für einen Sicherheitseinbehalt gemäß VOB/B § 17 (Textfassung 2000) besteht hier schon deshalb kein Grund mehr, weil der Klägerin der Auftrag mit Schreiben vom 18. März 1999 (Bl. 562 d. A.) endgültig entzogen wurde und die Beklagten sich gegenüber der Restwerklohnvergütung hilfsweise lediglich auf aufrechenbare Gegenansprüche berufen, indes von der Klägerin darüber hinaus Mängelbeseitigung nicht mehr verlangen. Im Übrigen wurden der Beklagten zu 1 insoweit unstreitig Bürgschaften im Gesamtwert von 400 000,00 DM als Ersatz gewährt (VOB/B § 17 Nr. 4).

3.5 Vertragsstrafe: 83 386,00 DM (Rechnungsprüfung Position 17):

Gemäß VOB/B § 8 Nr. 7 kann eine wegen Verzugs verwirkte, nach Zeit bemessene Vertragsstrafe nur für die Zeit bis zum Tag der Kündigung des Vertrages gefordert werden. Nr. 7 kommt zur Anwendung, wenn der Auftragnehmer eine Vertragsstrafe für den Fall versprochen hat, dass er seine vertraglich geschuldete Leistung nicht rechtzeitig beginnt, sie nicht rechtzeitig beendet oder eine in einem Bauzeitenplan enthaltene, ausdrücklich als Vertragsfrist bezeichnete Einzelfrist nicht einhält und somit in Verzug gerät. Nr. 7 gilt dabei für alle Vertragskündigungen. Der Vorbehalt der Vertragsstrafe hat nur im Fall einer tatsächlichen -hier nicht erfolgten - Abnahme nach § 12 Nrn. 1, 4 VOB/B zu erfolgen. Zwar war hier ausweislich des Verhandlungsprotokolls vom 12. März 1996 (Bl. 8 ff. d. A.) unter Position 8.3 (Bl. 11 d. A.) eine Vertragsstrafe von 0,3 % der Auftragssumme pro Kalendertag bis max. 10 % der Vertragssumme vereinbart. Berechnet hat die Beklagte zu 1) die Vertragsstrafe für 39 Tage ä 2 500,00 DM = 97 500,00 DM und diese dann auf 83 386,00 DM begrenzt. Dass vorliegend tatsächlich bestimmte Fertigstellungstermine in verzugsbegründender Weise zwischen den Vertragsparteien wirksam vereinbart wurden, haben die Beklagten schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Davon abgesehen fehlt ein nachvollziehbarer und beweisbarer Vortrag dafür, dass etwaige Verzögerungen allein oder überwiegend auf einem Verschulden der Klägerin beruhen, zumal wenn man berücksichtigt, dass einer der Hauptmängel, nämlich die unzureichende Unterkonstruktion bei der Südfassade (Atrium), in den Verantwortungsbereich der Beklagten selbst fällt und schon allein deshalb die beauftragten Arbeiten der Klägerin nicht fristgerecht fertig gestellt werden konnten. Damit scheitert der geltend gemachte Vertragsstrafenanspruch schon an dem fehlenden Nachweis der für eine Verwirkung der Vertragsstrafe erforderlichen Voraussetzungen.

Nach alledem ergibt sich für die Restvergütung der Klägerin folgende Abrechnung:

Summe der Forderungen aus den Losen I -IV
sowie der Zusatzleistungen 876 088,52 DM
abzüglich Bauschild etc. 2 628,26 DM
Nettovergütung 873 460,26 DM
zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer 139 753,64 DM
insgesamt 1 013 213,90 DM

abzüglich Summe der Akontozahlungen 779 925,00 DM

Restwerklohnforderung 233 288,90 DM

4. Aufrechen- bzw. verrechenbare Gegenansprüche der Beklagten:

Die Beklagten verteidigen sich hilfsweise gegenüber einer etwa noch offen stehenden Restwerklohnforderung der Klägerin (allein) mit aufrechnungs- bzw. verrechnungsweise geltend gemachten Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüchen wegen Mangelhaftigkeit der Werkleistung. Sonstige Sachmängelansprüche, insbesondere Ansprüche gegen die Klägerin auf Mangelbeseitigung, machen die Beklagten indes, auch im Wege eines Zurückbehaltungsrechts, vorliegend nicht (mehr) geltend.

Grundlage für derartige Ansprüche ist § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B. Nach vorzeitiger Vertragsbeendigung aufgrund Auftragsentziehung/Kündigung bleibt zwar grundsätzlich die Möglichkeit für den Auftragnehmer, bezüglich der bis dahin bereits erbrachten Leistungen wegen vom Unternehmer zu vertretender Mängel nach VOB/B § 13 bzw. -nachdem sich schon vor Vertragsbeendigung verschiedene Mängel zeigten -nach § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B deren Beseitigung zu verlangen. Bei unberechtigter Verweigerung der Beseitigung, also grundsätzlich (erst) nach Fristsetzung (§ 4 Nr. 7 Satz 2, 3 VOB/B) kann der Unternehmer dann zur Ersatzvornahme schreiten, indem er entweder den entsprechenden Kostenvorschuss verlangt oder aber -wie auch teilweise hier -eine Drittfirma mit der Beseitigung beauftragt und die dadurch angefallenen notwendigen Kosten vom Auftragnehmer erstattet verlangt. Auch nachdem der Bauvertrag gekündigt wurde, bleibt grundsätzlich bezüglich der bis zum Zugang der Kündigung vom 18. März 1999 (Bl. 562 d. A.) von der Klägerin auftragsgemäß erbrachten Bauleistungen der Nachbesserungsanspruch erhalten, ebenso wie das Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers. Nachdem eine förmliche Bauabnahme hier unstreitig nicht erfolgt ist und eine fiktive Abnahme bei einem gekündigten Vertrag grundsätzlich nicht in Betracht kommt (BGH NJW 2003, 1450), richten sich die Gewährleistungsansprüche der Beklagten letztlich nicht nach § 13 VOB/B, sondern allein nach § 4 Nr. 7 VOB/B. Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig bekannt werden, weil fehlerhafte oder vertragswidrige Stoffe oder Bauteile eingebaut sind oder sich schon während der Bauausführung Mängel zeigen, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen (§ 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B). Außerdem hat der Auftraggeber bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen nach Nr. 7 Satz 2 dieser Bestimmung einen Schadensersatzanspruch und nach Nr. 7 Satz 3 ein Kündigungsrecht.

Der Senat geht vorliegend davon aus, dass die Beklagte zu 1) der Klägerin den Auftrag zu Recht gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B entzogen hat. Nachdem die Klägerin sich trotz der im erstinstanzlichen Urteil nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen zur unzureichenden Abdichtung der Südfassade auch außerhalb des Atriumsbereichs geweigert hat, die Mängel an der Innenabdichtung der Fassade in diesem Bereich (Bürotrakte) durch Anbringen einer entsprechenden Drainage für eintretendes Wasser zu beseitigen, obwohl der Gutachter insoweit eindeutig die Verantwortlichkeit der Klägerin für diese Baumängel bestätigt hat, konnte die Beklagte zu 1) dieser nach entsprechender Aufforderung und Fristsetzung (vgl. Bl. 555, 558, 562 d. A.) den Auftrag insgesamt entziehen. Insoweit waren die geforderten Arbeiten außerhalb des Atriumsbereichs der Südfassade auch nicht von der Sanierung des Mitteltrakts wegen der dort aufgetretenen zusätzlichen Problematik der Stabilität der Gesamtkonstruktion abhängig. Die Klägerin hätte deshalb jedenfalls im Bereich links und rechts des Atriums an der Südfassade die Abdichtungsarbeiten zur Vermeidung weiterer Nässeschäden nicht verweigern dürfen, sondern insoweit die Sanierung in Angriff nehmen müssen. Indem sie sich damals strikt geweigert hat, diese Bereiche zu überarbeiten, hat sie der Beklagten zu 1) hinreichend Veranlassung gegeben, ihr den Auftrag vor endgültiger. Fertigstellung und Abnahme insgesamt zu entziehen.

Die Klägerin war insoweit, entgegen ihrer im Schreiben vom 18. Februar 1999 (Bl. 556 d. A.) vertretenen Auffassung, auch nicht berechtigt, die ihr unter Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 291 f. d. A.) Zug um Zug auferlegte Verpflichtung zur Mängelbeseitigung vor Zahlung des weiteren Betrages von 40 000,00 DM davon abhängig zu machen, dass die Beklagten sicherzustellen hätten, dass dieser Betrag auch tatsächlich gezahlt werde. Dies gilt jedenfalls deshalb, weil sie es generell abgelehnt hat, überhaupt Mängel an der Innenabdichtung, also auch im Bereich des damals schon genutzten Bürotrakts außerhalb des Atriums zu beseitigen, obwohl sie dafür verantwortlich war und -jedenfalls in diesem Bereich -eine Sanierung mit dem "Absacken" der Stahlkonstruktion nicht im Zusammenhang stand. Durch diese generelle Verweigerung von dringend erforderlichen Nachbesserungsmaßnahmen hat sie ihre Vertragspflichten erheblich verletzt.

Unter den übrigen Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B stehen der Beklagten zu 1) deshalb Ansprüche auf Ersatz der entsprechenden Drittunternehmerkosten bzw. auf Kostenvorschuss zur Nachbesserung zu. Nach Kündigung des VOB-Werkvertrages gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B stehen sich der Werklohnanspruch des Auftragnehmers für tatsächlich erbrachte Leistungen und der Schadensersatzanspruch des Auftraggebers in Höhe der Mehrkosten für die (mangelfreie) Fertigstellung aufrechenbar bzw. verrechenbar gegenüber (vgl. noch BGH WM 2005, 1675). Ein Abrechnungsverhältnis wird begründet, wenn der Auftragnehmer -wie hier -einen Vergütungsanspruch hat und dem Auftraggeber allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen der unvollständigen oder der mangelhaften Fertigstellung des Werkes zustehen bzw. nur solche von ihm geltend gemacht werden. In diesem Fall ist die Abnahme des Werkes auch nicht Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs (vgl. BGH BauR 2000, 98 und 1480; BauR 2003, 88).

Soweit die Klägerin sich wegen der geltend gemachten Gegenforderungen auf Verjährung beruft, greift diese Einrede nicht durch. Durch die Auftragsentziehung (Kündigung) seitens des Auftraggebers bleiben dessen Sachmängelgewährleistungsansprüche grundsätzlich unberührt, soweit die Leistungen bereits erbracht wurden. Gemäß EGBGB Art. 229 § 6 bestimmen sich Beginn, Hemmung, Ablaufhemmung und Neubeginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach dem bürgerlichen Recht in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung. Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich Abnahme voraus, die hier indes nicht erfolgt ist. Ansprüche nach § 4 Nr. 7 i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B verjähren ohne Abnahme nach altem Recht in dreißig Jahren, nach neuem Recht in drei Jahren (§ 195 BGB), beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Soweit die von den Beklagten geltend gemachten Mängel erstmals nach dem 31. Dezember 2001 entstanden sein sollten, könnte Verjährung frühestens Ende 2005 eingetreten sein. Für ältere Mängel gilt EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 4, so dass auch diese Mängelansprüche nicht vor dem 31. Dezember 2005 verjährt sein können. Eine Verjährung der von den Beklagten im Einzelnen geltend gemachten Schadensersatzansprüche kommt schon unabhängig von etwaigen Unterbrechungs- und Hemmungstatbeständen hier demnach nicht in Betracht.

4.1 Mängelansprüche der Beklagten gemäß deren Schriftsatz vom 4. Februar 2000 (Bl. 583 ff., 588 ff. d. A.; Leitzordner "Abrechnung Firma G##### Abschnitt, nach "Zusammenstellung"):

4.1.1 Schadensersatz- bzw. Kostenerstattungsansprüche, soweit in der geprüften Schlussrechnung der Beklagten noch nicht berücksichtigt:

4.1.1.1 Eindringen von Wasser im Bereich des Abdeckbleches: 13 800,00 DM:

Insoweit machen die Beklagten einen Kostenvorschuss- bzw. Kostenerstattungsanspruch geltend, weil in die Pfosten-/Riegelkonstruktion hinter das durch die Klägerin installierte Abdeckblech bei Wind Wasser eintritt (46 lfd. m x 300,00 DM = 13 800,00 DM). Ein entsprechender Ersatzanspruch scheitert bereits daran, dass die Beklagten keinen Nachweis dafür haben erbringen können, dass die Klägerin bezüglich des Abschlusses im Bereich der Attika fehlerhaft gearbeitet hat. Unwidersprochen hat die Klägerin vor Ausführung dieser Arbeiten dem Architekten einen Ausführungsplan vorgelegt, den dieser genehmigt hat. Der Sachverständige Dr. Ing. K##### hat anlässlich seiner mündlichen Gutachtenerläuterung im Termin vom 23. September 2003 (Bl. 830 ff. d. A.) ausgeführt, dass in dem entsprechenden Plan die erforderlichen Elemente für einen ordnungsgemäßen Abschluss sämtlich enthalten sind, nämlich eine Folienabdichtung, die Luftdichtigkeit schaffen soll, und ein Wasserabweisblech. Dies entspricht den Regeln der Technik. Ein Ersatzanspruch kommt insoweit auch deshalb nicht in Betracht, weil es sich um eine (neue) Beanstandung handelt, die nicht bereits Anlass für die Auftragsentziehung war. Deshalb stand der Klägerin insoweit trotz der Kündigung ein Nachbesserungsrecht zu. Sie wurde jedoch weder auf diesen behaupteten Mangel hingewiesen noch wurde ihr eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt.

4.1.1.2 Springende Scheiben an der Südfassade: 27 561,60 DM:

Die Beklagten machen geltend, dass im Bereich der Südfassade insgesamt 7 Scheiben gesprungen seien, deren notwendige Erneuerung Kosten von brutto 27 561,60 DM verursachen würde. Die Beklagten haben nicht den Nachweis dafür erbringen können, dass die Klägerin die behaupteten Risse in verschiedenen Scheiben zu vertreten hat. Der Sachverständige konnte bereits die wechselnden Angaben der Beklagten zur Anzahl der defekten Scheiben nicht bestätigen. Nach seinen Feststellungen waren allenfalls 1 -2 Scheiben beschädigt. Die Schadensursache dabei ist ungeklärt, zumal es eher unwahrscheinlich ist, dass noch nach Jahren Scheiben springen, die fest eingebaut sind. Ein Großteil der beanstandeten Scheiben (auch in späteren Schriftsätzen der Beklagten) soll sich überdies im Bereich des Atriums befinden, weshalb für etwaige Defekte auch andere Ursachen nahe liegend sind, z.B. aufgetretene Spannungen wegen des Absackens der Fassade mit Verdrehungen des Stahlgerüsts. Insoweit ist auch eine ordnungsgemäße schriftliche Mängelrüge unter genauer Lokalisierung der betroffenen Scheiben mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht erfolgt, obwohl gesprungene Scheiben nicht Anlass der Vertragsentziehung waren. Schließlich hat der Sachverständige auch die von der Beklagten zu 1) vorgegebene bzw. ausdrücklich genehmigte Glasqualität und den Fensteraufbau (thermische Spannungen) als Schwachpunkt für möglich gehalten. Dafür trägt die Klägerin jedoch keine Verantwortung.

4.1.1.3 Scheiben mit innen liegender Lamellenbeschattung: 292 320,00 DM:

Insoweit hat die Beklagte ihre Forderung von ursprünglich 292 320,00 DM (Bl. 591 d. A.) zunächst auf 102 000,00 DM reduziert (Bl. 851 d. A.), dann jedoch wieder auf 218 050,00 ? erhöht (Schriftsatz vom 14. März 2005, Bl. 940 ff., 942 d. A). Reklamiert wurden hier lediglich die innen liegenden Lamellen im Bereich der Südfassade im Bürotrakt, also außerhalb des Atriums. Es geht dabei auch nur um die Funktion "Drehen/Kippen", nicht mehr "Heben/Senken".

Der Sachverständige hat in seinem 3. Ergänzungsgutachten vom 17. Januar 2005 bezüglich der Isolierglasscheiben der schräg geneigten Südfassade in dem Bürotrakt links und rechts vom Atrium mit den im Zwischenraum liegenden, elektromotorisch angetriebenen Sonnenschutzlamellen (Jalousetten) die wesentlichen Probleme beschrieben (Ziff. 3.1 ff. des Gutachtens), insbesondere auch das so genannte Wandern und Verbiegen, und dazu verschiedene Lösungsvorschläge unterbreitet. Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs wäre insoweit jedoch -auch wenn eine konkrete Mängelrüge mit Aufforderung zur Mängelbeseitigung innerhalb angemessener Frist hier entbehrlich gewesen sein sollte -dass die Klägerin trotz der von ihr vorgebrachten Bedenken gegen diese Konstruktion überhaupt für die Funktionsbeeinträchtigungen verantwortlich gemacht werden könnte. Davon ist indes unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, insbesondere der komplizierten und risikoanfälligen Technik, vor allem auch wegen der Schräglage der Fenster, hier nicht auszugehen. Zwar wird die Verpflichtung des Auftragnehmers, ein funktionstaugliches Werk herzustellen, nicht ohne weiteres dadurch ausgeschlossen, dass die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbaren (Kleine/Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 12 Rdnr. 294; BGH BauR 2003, 236, 238; NJW 98, 3707; NJW-RR 95, 472; NJW 84, 2457). Nach § 13 Nr. 1 VOB/B schuldet der Auftragnehmer nämlich ein Werk, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Gemäß § 4 Nr. 2 VOB/B hat der Auftragnehmer die Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Vertrag auszuführen, wobei er die anerkannten Regeln der Technik und die gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen zu beachten hat. Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen Leistungen anderer Unternehmer, so hat er sie dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich mitzuteilen; der Auftraggeber bleibt für seine Angaben, Anordnungen oder Lieferungen verantwortlich. Niemals darf jedoch der Auftragnehmer den Anweisungen des Auftraggebers oder seines Vertreters blindlings folgen (BGH NJW 61, 1523). Gegebenenfalls muss er auch fachmännischen Rat einholen.

Die Grenzen der Verantwortlichkeit des Auftragnehmers liegen indes in seiner nach objektiven Maßstäben zu erwartenden Fachkunde. Der Umfang der Prüfungspflicht des Auftragnehmers hängt dabei jeweils von den Umständen des Einzelfalles ab, die für den Auftragnehmer erkennbar sind (OLG Hamm NJW-RR 90, 523). Maßgebend ist das beim Auftragnehmer im Einzelfall vorauszusetzende und branchenübliche Wissen, die Art und der Umfang der Leistungsverpflichtung und des Leistungsobjekts sowie die Person des Auftraggebers oder seines Architekten (Riedl, aaO., § 4 Rdnr. 47 m.w.N.). Was den Wissensstand anbelangt, kann vom Auftragnehmer das nach dem neuesten Stand der Technik entsprechende Normalwissen verlangt werden (BGH BauR 70, 57, 58).

Die Leistungspflicht des Auftragnehmers ist vor allem in der Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis festgelegt. In dieser Hinsicht ist vorliegend die Festlegung einer (Mit-)Verantwortlichkeit der Klägerin für die Fehlfunktion der Jalousetten bereits bei der Dreh- und Kippbewegung schwierig. Insoweit beruft die Klägerin sich in ihren Schriftsätzen vom 24. Februar 2005 (Bl. 926 ff. d. A.) und 14. Juni 2005 (Bl. 967 ff. d. A.) darauf, dass sie für die Mängel bei den im Zwischenraum liegenden, elektromotorisch angetriebenen Sonnenschutzlamellen bei schräg geneigten Südfassaden in den Bürotrakten links und rechts des Atriums nicht verantwortlich sei und deshalb auch nicht für Schäden hafte.

Im Leistungsverzeichnis (Angebot vom 22. Februar 1996, vgl. Anl. zum Schriftsatz der Beklagten vom 22. Januar 1998, Bl. 150 ff. d. A.) unter "GT-GlasNerglasung GT (Glastyp)" heißt es:

"GT 1 Isolette (R)
Innenscheibe: 10 mm K-Glas VSG
Außenscheibe: 10 mm ESG
FZR: 27 mm mit integrierter Isolette (R) -Jalousie

Antrieb über 12 V Gleichstrom-E-Motor zum Heben, Senken und Wenden der Aluminiumlamellen

mit automatischer Endabschaltung

Lamelle 15 mm".

Weiter ist dort festgelegt:

"Das Kabel (0,5 mm im Quadrat) ist vom Metall-Fenster-Bauer durch den Rahmen zu ziehen und an einer mit dem Elektroplaner zu vereinbarten Stelle für den Anschluss bereitzustellen.

Bezug: Firma Glas S#####

Z#####straße 23 -25 ..."

Gemäß dem Verhandlungsprotokoll vom 12. März 1996 (Bl. 8 ff d. A.) sind Vertragsbestandteil (siehe Anl. 1 und Ziff. 3):

"Farbton-Isolette-Alu-natur-perforiert oder geschlossen".

Nach dem nicht widersprochenen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte zu 1) dann auf dem Einbau von perforierten Isoletten bestanden, trotz geäußerter Bedenken der Klägerin.

Im Hinblick darauf und mit Rücksicht auf die am 28. Januar 1997 insoweit erfolgte Freigabe ist hier von einer Verantwortlichkeit der Klägerin für die Fehlfunktion "Drehen/Kippen" der Lamellen jedenfalls deshalb im Ergebnis (auch wegen der größeren Sachkunde der Beklagten bzw. ihres Architekten) nicht auszugehen, weil die Beklagten zudem auf dem Bezug vom Produkthersteller, Firma S##### bestanden haben. Auch die laut dem Sachverständigen Dr. K##### gegebene Hauptursache für die aufgetretenen Probleme (Schräglage der Fassade mit der Folge des Anliegens der Jalousetten an den Führungsseilen) war eine planungsbedingte Vorgabe aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten. Die hier daraus resultierenden Schwierigkeiten musste die Klägerin nicht vorhersehen, da diese etwa auch das Planungsbüro und beispielsweise der mit der Sanierung befasste Zeuge E##### nicht ohne weiteres erkennen konnten.

4.1.2 Gegenforderungen gemäß Schriftsatz der Beklagten vom 9. Dezember 1999 (Bl. 583 ff., 591 ff. d. A.):

4.1.2.1 Rechnung Nr. 8360/22.404 vom 3. Juni 1997 über 262,87 DM (brutto):

Es soll sich insoweit um einen 50 %-igen Anteil an Kosten für eine Reparatur handeln. Der Klägerin wird vorgeworfen, Kanthölzer, Bohlen mit herausstehenden Nägeln, Glashalteleisten etc. auf dem Dach gelagert und dadurch die Dachhaut beschädigt zu haben, was die Klägerin in Abrede stellt. Insoweit können die Beklagten Schadensersatz schon deshalb nicht fordern, weil es an einem substantiierten Vortrag dazu fehlt, welche "Maßnahmen" seitens der Beklagten tatsächlich ergriffen wurden, um etwaige Beschädigungen des Daches bzw. der Dachhaut sowie etwaige Verschmutzungen (welcher Art?) zu beseitigen. Eine Originalreparaturrechnung einer Drittfirma haben die Beklagten ebenso wenig vorgelegt wie im Einzelnen eine eindeutige Zuordnung der Verantwortlichkeit der Klägerin für etwaige Schäden in diesem Bereich dargelegt.

4.1.2.2 Rechnung Nr. 8360/22.981 vom 30. Dezember 1997: 3 236,25 DM:

Insoweit hat die Klägerin einen Betrag von netto 2 459,83 DM (brutto 2 828,80 DM) akzeptiert (Bl. 623 d. A.).

Unstreitig nahm die Klägerin zur Durchführung ihrer Arbeiten entsprechend einer Absprache zwischen den Vertragsparteien den Kran der Beklagten gegen Kostenerstattung in Anspruch (vgl. Leitzordner "Abrechnung Firma G#####", letzter Abschnitt, Bl. 8 -13). Die Differenz liegt bei netto 354,30 DM. Ob dies auf einer geringeren Stundenzahl oder aber einem geringeren Preis für den Kraneinsatz mit Bedienung (161,30 DM) bzw. auch für die Facharbeiterstunde (74,90 DM) liegt, ist nicht ersichtlich. Zwar haben die Beklagten insoweit Beweis angeboten durch Vernehmung des Zeugen F##### (Bl. 592 d. A.); dieses Beweisangebot ist indes ungenügend, weil die Beklagten nicht näher dargelegt haben, dass auch die Stundensätze für Facharbeiter bzw. für Kraneinsatz plus Bedienung wie berechnet vereinbart wurden; denn effektive Kosten sind der Beklagten zu 1) durch diese Maßnahmen nur insoweit entstanden, als die Arbeiten von eigenen Mitarbeitern ausgeführt wurden, welche die Beklagte zu 1) auch entlohnen musste.

4.1.2.3 Rechnung der Beklagten Nr. 8360/22.940 vom 31. Dezember 1997: 8 151,95 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 14):

Insoweit hat die Klägerin lediglich 15,25 Stunden und weitere 4 Stunden für die Benutzung einer Hebebühne anerkannt, was einen Betrag von netto 2 459,83 DM und 645,20 DM, insgesamt 3 105,03 DM netto (= 3 570,78 DM brutto) ausmacht. Dass auch der Differenzbetrag geschuldet ist, haben die Beklagten nicht zu beweisen vermocht.

4.1.2.4 Rechnung 8360/24.213 vom 16. Januar 1998 über 864,43 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 29):

Insoweit behaupten die Beklagten, die Klägerin habe die bereits von der Firma HTK ##### GmbH fertig gestellte Dachhaut als Lagerplatz für Glasgestelle genutzt und dabei die Dachhaut beschädigt. Diesen Vortrag hat die Klägerin bestritten (vgl. Bl. 624 d. A.). Dass entsprechende Reklamationen erfolgt sind, beweist der Schriftverkehr (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 30 -37). Die Beklagten haben jedoch nicht dargelegt, wann, durch wen und mit welchem Kostenaufwand hier überhaupt eine fachgerechte Reparatur erfolgt sein soll, so dass auch insoweit der Beklagtenvortrag insgesamt nicht hinreichend substantiiert ist.

4.1.2.5 Rechnung Nr. 8360/24.212 vom 16. Januar 1998/6. Mai 1998 über 786,60 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 45):

Hier verlangen die Beklagten anteilige Kostenübernahme wegen von der Firma G##### durchgeführter Ausgleichsarbeiten bei einer Treppenstufe. Auch insoweit lässt sich die Mitverantwortlichkeit der Klägerin für einen etwaigen Mangel nicht nachvollziehbar feststellen. Abgesehen hiervon ist nicht vorgetragen, dass der Klägerin insoweit Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben wurde (vgl. den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 28. März 2000, Bl. 609 ff., 625 d. A.).

4.1.2.6 Rechnung Nr. 8360/24.11 vom 16. Januar 1998 über 1 057,52 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 50):

Es geht hier um die Nutzung der im Eigentum der Beklagten zu 1) stehenden Maschine "Peiner SK 76" nebst Bedienungspersonal durch die Klägerin. Zwar haben die Beklagten insoweit Tagesberichte vorgelegt (Leitzordner, Bl. 51, letzter Abschnitt). Diese erbringen jedoch mangels Unterzeichnung keinen Beweis für die tatsächliche Inanspruchnahme dieses Gerätes durch die Klägerin. Die Klägerin hat im Übrigen bestritten, dass insoweit eine Vereinbarung dahingehend getroffen worden sei, wonach die (Mit-)Benutzung dieser Maschine gesondert habe vergütet werden sollen. Damit fehlt es an einer wirksamen und verbindlichen Rechtsgrundlage für den unter dieser Position geltend gemachten Anspruch.

4.12.7 Rechnung Nr. 8360/24.100 vom 28. Januar/5. Juni 1998 über 799,57 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 52):

Die Beklagten berufen sich hier auf Position 1.1.9, S. 42 des Leistungsverzeichnisses betreffend Dachfenster für die "RWA-Anlage". Nach Einbau habe das Fenster nicht funktioniert. Die Störung habe die Klägerin verursacht (vgl. Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 53 -55).

Die Klägerin hat dazu geltend gemacht, dass bis Anfang 2000 Mängel insoweit nicht gerügt worden seien. Mängel seien auch nicht vorhanden gewesen. Eine Störung habe nicht vorgelegen. Die Beklagte zu 1) sei offensichtlich nicht in der Lage gewesen, die Anlage sachgemäß zu bedienen. Sollte tatsächlich eine Störung vorgelegen haben, habe diese jedenfalls die Klägerin nicht verursacht. Angesichts dieser erheblichen Einwände der Klägerin ist der Vortrag der Beklagten zur Verantwortlichkeit der Klägerin nicht ausreichend, zumal eine zeitnahe Rüge nicht erfolgte. Im Übrigen ist die Rüge auch nicht ordnungsgemäß. Die bloße Behauptung, trotz Aufforderung sei keine Beseitigung erfolgt, reicht dazu unter den gegebenen Umständen nicht aus.

4.1.2.8 Rechnung 'Nr. 8360/24.209 vom 17. Oktober 1997/5. Juni 1998 über 5 045,56 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 56):

Insoweit haben die Beklagten behauptet, die Klägerin habe im Bereich der Achsen A der Nordfassade und C der Südfassade den Endanstrich bei der Montage ihrer Elemente beschädigt. Es handele sich dabei um einen Brandschutzanstrich der Stahlteile F 60; der Anstrich habe erneuert werden müssen. Die Klägerin hat eine Beschädigung des Anstrichs anlässlich der Montage der Fenster bestritten. Eine zeitnahe Rüge sei nicht erfolgt, so dass etwaige Beschädigungen auch von anderen am Bau beteiligten Unternehmen verursacht worden sein könnten. Das Erfordernis einer Brandschutzerneuerung sei auch nicht nachvollziehbar dargelegt. Bautageberichte seien -unstreitig -von der Klägerin insoweit auch nicht unterzeichnet. Ausweislich Bl. 59 (Leitzordner) wurde indes die Beschädigung gerügt. Da es sich nicht um Mängel der von der Klägerin geschuldeten Gewerke handelt, kann Anspruchsgrundlage entweder PVV oder § 823 Abs. 1 BGB sein, so dass es einer Mangelbeseitigungsaufforderung insoweit auch nicht bedurfte. Gleichwohl ist der Anspruch unbegründet. Es fehlt an einem hinreichenden Vortrag zur Anspruchsgrundlage und insbesondere auch zur Anspruchshöhe. Die Beklagte hat trotz der Einwände der Klägerin insoweit weder die entsprechenden Rechnungen der Drittfirmen (Firma Ta##### oder To#####) vorgelegt noch Zahlungsnachweise erbracht.

4.1.2.9 Rechnung Nr. 8360/24.208 vom 5. März 1998/6. Mai 1998 über 949,90 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 63):

Die Beklagten verlangen insoweit Ersatz von Kosten, die ihnen angeblich dadurch entstanden seien, dass die Klägerin ihr bestimmte Pläne nicht vorgelegt hätte, weshalb diese die Beklagte zu 1) sich hätte bei dem Architekten besorgen, kopieren und vervollständigen müssen. Die Klägerin hat diese Forderung zu Recht als unbegründet zurückgewiesen, weil sie die von ihr geschuldeten Pläne geliefert habe. Es fehlt insoweit jedenfalls an einem substantiierten Vorbringen der Beklagten dazu, was an Plänen insgesamt geschuldet war und welche dieser Pläne gleichwohl, trotz entsprechender Aufforderung, nicht vorgelegt wurden.

4.1.2.10 Rechnung Nr. 8360/24.207 vom 16. Januar 1998/6. Mai 1998 über 82 239,36 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 65):

Die Beklagten machen geltend, dass auch dort, wo die Fassade der Klägerin an feste Betonteile installiert wurde, Wasser eingetreten sei und eine Mitverantwortung der Beklagten jedenfalls in diesem Bereich ausscheide. Folge dieses Wassereintritts sei eine Beschädigung des verlegten Parketts gewesen. Parkett habe entfernt werden müssen. Diese Arbeiten seien noch nicht abgeschlossen, weiterer Austausch sei erforderlich. Insgesamt gehe es um 360 m2. Die Klägerin hat insoweit den Eintritt von Regenwasser bestritten, ebenso die Beschädigung des Parkettbodens sowie die behauptete teilweise Sanierung, ferner die Erforderlichkeit und Angemessenheit der verlangten Beträge. Die Berechnung sei wahllos und nicht nachvollziehbar.

Insoweit kommt ein Schadensersatzanspruch unabhängig von der Frage, ob dieser angebliche Mangel der Klägerin gegenüber ordnungsgemäß gerügt wurde mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagten zum Ausmaß einer etwaigen Beeinträchtigung des Parketts weder bezüglich der Fläche und der genauen Örtlichkeit (Geschoss?) noch der Intensität hier näher vorgetragen haben. Schon der Umstand, dass die entsprechenden Büroflächen seit Jahren genutzt werden, ohne dass offensichtlich größere Beeinträchtigungen stattfanden, lässt an dem Umfang des Mangels Zweifel aufkommen. Deshalb hätten die Beklagten zu dem angeblichen Baumangel konkret vortragen müssen. Der Schaden ist weder näher beschrieben noch durch Fotos dokumentiert.

4.1.2.11 Rechnung Nr. 8360/24.206 vom 16. Januar 1998/6. Mai 1998 über 1 642,20 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 77):

Die Beklagten beanstanden, dass eine von der Klägerin geschuldete Unterkonstruktion des Sonnenschutzes im Dachbereich, obwohl im Leistungsumfang enthalten, von der Klägerin nicht ausgeführt worden sei und die Beklagte diese Arbeiten deshalb selbst habe vornehmen müssen, damit die Firma C##### die Beschattung habe montieren können. Die Klägerin macht hier geltend, dass die Unterkonstruktion des Sonnenschutzes im Dachbereich bauseits vorhanden gewesen sei. Entsprechend sei der Preis bei dem Verhandlungsgespräch vom 12. März 1996 unter Position 4.1.2 von 68 326,00 DM auf 42 000,00 DM reduziert worden. Die Unterkonstruktion habe nach Angaben des Zeugen F##### für den Sonnenschutz über der Decke des 3. OG Bestandteil der bauseitigen Stahlkonstruktion sein sollen. Auch insoweit haben die Beklagten nicht hinreichend konkret dargelegt, dass die nicht näher beschriebene Unterkonstruktion für den Sonnenschutz auch nach der Preisreduzierung (noch) zum Auftragsumfang gehört haben soll. Im Übrigen hätten die Beklagten die Klägerin insoweit zur Nachbesserung bzw. Vervollständigung ihrer Leistung auffordern müssen, was unstreitig nicht geschehen ist.

4.1.2.12 Rechnung Nr. 8360/24.205 vom 31. März 1998/6. Mai 1998 über 141 960,03 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 79 f.):

Insoweit machen die Beklagten Kosten geltend für Sanierungsarbeiten, Entfernen von Wasser für eine Vielzahl von Regentagen (laut Auskunft des Wetteramts T#####).

Die Klägerin hat insoweit Wassereintritt und dessen Ursache als in ihrem Verantwortungsbereich liegend bestritten. Der Anspruch ist schon deshalb unbegründet, weil es an einer konkreten Darlegung der behaupteten Beeinträchtigungen fehlt.

4.1.2.13 Rechnung vom 1. Dezember 1999 über 12 296,00 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 98):

Insoweit macht die Klägerin für drei ausgetauschte Scheiben, die infolge falscher Verklotzung unter Spannung gestanden hätten, einen Betrag von 12 296,00 DM geltend. Wie bereits ausgeführt, lässt sich allein aus dem Umstand, dass die Beklagten im Verlauf der Jahre an unterschiedlichen Stellen womöglich Scheiben ausgetauscht haben, nicht entnehmen, dass dafür die Klägerin verantwortlich sein soll. Wenn im Bereich des Atriums oder auch außerhalb dieses Bereiches Scheiben inzwischen ersetzt worden sind, so kann dies die unterschiedlichsten Ursachen haben. Im Übrigen fehlt es auch insoweit an einer ordnungsgemäßen Mängelrüge. Hinzu kommt, dass die Auswahl des Glases bzw. der Scheibenstärke sowie der Eigenschaften der Scheiben der Klägerin vorgegeben waren, zumindest aber die ausgewählten Scheiben nach entsprechender Anzeige von den Beklagten genehmigt wurden. Wie der Sachverständige Dr. Ing. K erläutert hat, können entsprechende Mängel verschiedene Ursachen haben. Auch der Gutachter vermochte sich insoweit nicht festzulegen, worauf etwaige Sprünge im Glas letztlich zurückzuführen sind.

Planungshonorar für die Sanierung: 137 450,00 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 107 -109):

Insoweit machen die Beklagten geltend, dass die Fassade wegen der von der Klägerin zu vertretenden Mängel eigentlich hätte abgebaut und neu erstellt werden müssen. Wegen der "Mieterproblematik" habe ein anderer Sanierungsweg ohne vollständige Räumung gefunden werden können. Die anteiligen Planungskosten für die von der Klägerin zu verantwortenden Baumängel beliefen sich auf brutto 137 450,00 DM.

Die Klägerin macht insoweit geltend, dass das Absacken der Südfassade im Bereich des Atriums (Mittelteil) nicht in ihrem Verantwortungsbereich liege. Die zusätzlichen Planungskosten würden auch nach Grund und Höhe bestritten.

Im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme zum Grund für das Absacken der Fassade (vgl. unten nächste Position) können für die von der Klägerin zu ver- antwortende Mitverursachung auf der Grundlage des § 287 ZPO die anteiligen Planungskosten für die Stabilisierung der von der Klägerin gelieferten Stahl-Alu-Verbindungsteile auf 1 500,00 DM geschätzt werden (ca. 15 % der Kosten). Die wesentlichen Planungskosten waren dadurch bedingt, dass bei der Sanierung Maßnahmen nötig waren, um eine Stabilisierung der IPE-200-Träger zu erreichen.

4.1.2.15 Rechnung vom 23. Dezember 1999 über brutto 204 445,82 DM (Leitzordner, letzter Abschnitt, Bl. 110 ff.):

Unter dieser Position haben die Beklagten sämtliche geplanten bzw. durchgeführten Sanierungsmaßnahmen abgerechnet, wobei die Maßnahmen angemessen und die angesetzten Preise ortsüblich sein sollen. Die Klägerin hat hierzu eingewandt, dass die Berechnung Kosten enthalte, die auf andere Mängel, Umplanungen und sonstige von ihr nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen seien. Die Kosten würden dem Grunde und der Höhe nach bestritten.

Der Sachverständige Dr. Ing. K##### hat sich mehrfach zu dem Sanierungskonzept der Beklagten geäußert, insbesondere auch zur Zurechnung der behaupteten Mängel, vor allem zur Verantwortlichkeit der Klägerin für das Absacken der Südfassade im Mittelbereich (Atrium). Auf der Grundlage der in erster und zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme, u.a. zur Frage der Ursache und Verantwortlichkeit der Klägerin für das Absacken der Fassade im Atriumsbereich, steht zur Überzeugung des Senats, der sich insoweit den Feststellungen des Sachverständigen Dr. Ing. K##### anschließt, fest, dass die hautsächliche Ursache für diesen Baumangel nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin fällt, sondern der Beklagten zu 1) selbst bzw. den von der Beklagten zu 1) eingeschalteten Architekten und Sonderfachleuten (Statiker) zuzurechnen ist. Der Sachverständige hat sich bezüglich dieser Problematik auf der Grundlage der Vorgaben im Leistungsverzeichnis mit den jeweiligen Argumenten der Parteien wie auch mit dem Privatgutachten Dr. Kö##### vom 29. November 1996 (Bl. 79 d. A.), den sonstigen schriftlichen Stellungnahmen, vor allem des Planungsbüros E##### und den Aussagen der in erster und zweiter Instanz dazu vernommenen Zeugen eingehend auseinandergesetzt. Er kam letztlich zu dem überzeugenden Ergebnis, dass die Hauptursache für das Absacken der Fassade und die damit verbundenen Probleme im Rahmen der Sanierung darin liegt, dass die Stahlträgerkonstruktion (IPE-200) im Atriumsbereich für die Aufnahme des Fassadengewichts ungeeignet, weil zu schwach dimensioniert war (vgl. Gutachten vom 18. August 1998, S. 12; mündliche Erläuterung vom 10. November 1998, Bl. 239 ff. d. A.; Gutachten vom 20. April 2001, S. 4 ff.; Gutachten vom 11. Februar 2003, S. 4 ff.; mündliche Erläuterung vom 23. September 2003, Bl. 833 ff. d. A.). Der Sachverständige hat dabei indes auch eine Mitverantwortlichkeit der Klägerin festgestellt, weil ein zusätzlicher Schwachpunkt der Konstruktion in der unzureichenden Dimensionierung der Konsolen (Stahl-Alu-Verbindungsteile) lag, was dem Verantwortungsbereich der Klägerin zuzurechnen ist. Die Klägerin als Fachunternehmen, aber auch noch mehr die übrigen Fachbeteiligten auf Seiten der Beklagten (Bauleiter, Architekt, Prüfstatiker, Stahlbauer) hätten anhand des Trägerquerschnitts sowie der Trägerspannweiten und der Trägerdurchbiegungen allein aufgrund des Eigengewichts der Träger vor der Fassadenmontage erkennen können, dass die Träger nicht in der Lage waren, das Fassadengewicht aufzunehmen. Die Klägerin hat ihre Bedenken in dieser Richtung jedoch ordnungsgemäß geltend gemacht. Da die Durchbiegungen der bauseits zu erbringenden Fassadenträger das Hauptproblem darstellten, die Stahl-Alu- Verbindungsteile (Konsolen) indes ebenfalls unzureichend stabil waren, haftet die Klägerin insoweit nur in dem Umfang, als letztere hätten verstärkt werden müssen. Wie der Gutachter überzeugend ausgeführt hat, wäre es zu einem Verbiegen/Absacken der Gesamtkonstruktion auch gekommen, wenn die Konsolen ausreichend dimensioniert gewesen wären.

Was die Sanierung bzw. die nachträgliche Aussteifung der Fassade angeht, so ist -dem Gutachter folgend -zu unterscheiden zwischen den Maßnahmen, die erforderlich waren, um das Haupttragwerk, d.h. die bauseits zu erbringenden Stahlträger IPE 200, zu stabilisieren und den Maßnahmen, die erforderlich waren, um die von der Klägerin eingebauten Verbindungselemente (Konsolen) zwischen Stahltragwerk und Fassade zu ertüchtigen. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 20. Januar 2001 im Einzelnen beschrieben hat, wäre es insoweit ausreichend gewesen, die vorhandenen Stahlkonsolen zu belassen und durch zusätzlich eingeschweißte Verstärkungsrippen sowie zusätzliche Verschraubungen zu verstärken. Stattdessen wurden im Rahmen der durchgeführten Sanierung die vorhandenen Konsolen ausgebaut und durch komplett neue, deutlich größer dimensionierte Stahlkonsolen ersetzt.

Was die von der Klägerin zu tragenden Kosten für die Sanierung der Stahl-Alu-Verbindungsteile (Konsolen) angeht, folgt der Senat der Berechnung des Sachverständigen, dass dafür, ausgehend von 30 Konsolen, ein Betrag von brutto 9 918,00 DM ausreichend und angemessen gewesen wäre. Nur insoweit steht den Beklagten eine mit der Restwerklohnforderung verrechenbare Gegenforderung zu, soweit es um den geschätzten Aufwand für die Beseitigung des von der Klägerin zu vertretenden Mangels im Bereich der Fassadenkonstruktion des Atriums, also dem abgesackten Bereich der Südfassade, geht.

Damit reduziert sich die Klageforderung noch wie folgt:

Restwerklohn 233 288,90 DM
akzeptierter Teilbetrag aus Rechnung Nr. 8360/22.981 2 828,80 DM
Teilbetragung Rechnung Nr. 8360/22.940 3 570,78 DM
anteiliges Planungshonorar 1 500 00 DM
Verstärkung der Konsolen 9 918,00 DM
Restforderung 215 471,32 DM.

4.1.3 Daneben hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Klägerin auch noch für Undichtigkeiten der Glasfassade verantwortlich ist. Hierzu hat der Sachverständige mehrfach Stellung genommen (vgl. Gutachten vom 18. August 1998, S. 18 ff.; mündliche Erläuterung vom 10. November 1998, Bl. 243 ff. d. A.; Gutachten vom 20. April 2001, 5.14; Gutachten vom 11. Februar 2002, S. 7 f.; mündliche Erläuterung vom 23. September 2003, Bl. 835 d. A.; Gutachten vom 17. Januar 2005, S. 8). Die Klägerin hat es insoweit versäumt, für eine ausreichende und ordnungsgemäße Abdichtung der Glasfassade zu sorgen. In Anlehnung an die Feststellungen des Sachverständigen, vor allem in seinem Gutachten vom 11. Februar 2003, sowie anlässlich der Erläuterung dieses Gutachtens im Termin vom 23. September 2003 schätzt der Senat den Gesamtaufwand für sämtlich erforderlich gewordenen bzw. noch erforderlich werdenden Abdichtungsmaßnahmen im gesamten Bereich der Nord- und Südfassade auch unter Berücksichtigung des Sanierungskonzepts der Firma EVERS auf einen Betrag von 67 000,00 DM (Gutachten vom 11. Februar 2003, S. 11 = Abzug von rd. 14 000,00 DM von der Rechnung der Beklagten). Von diesem Betrag ist noch ein Abzug von 7 000,00 DM -geschätzt -zu machen, weil im Bereich des Atriums infolge des Mangels der Unterkonstruktion die Beklagte mitverantwortlich ist und ein völliger Neuaufbau der Abdichtung nötig war. Es lässt sich im Einzelnen nicht mehr weiter ermitteln, an welchen Stellen die Fassadenkonstruktion insgesamt genau welche Undichtigkeiten aufgewiesen hat, wie schwerwiegend diese waren, ob neben der Klägerin dafür auch noch andere Unternehmen, der Bauherr, der Architekt und Sonderfachleute mitverantwortlich waren, welche konkreten Maßnahmen letztlich notwendig waren bzw. noch erforderlich sind, um auf Dauer gesehen einen vertragsgemäßen Zustand insoweit zu erreichen. Fest steht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen jedenfalls, dass die Klägerin maßgeblich für die aufgetretenen Abdichtungsprobleme mitverantwortlich ist. Da ihr vor allem auch wegen dieser Abdichtungsfragen der Auftrag entzogen wurde, kann die Klägerin sich nicht auf Eigennachbesserungsrechte bezüglich dieser Mängel berufen. Auch im Hinblick auf die bisherige Prozessdauer, die Schwierigkeit weiterer Ursachenermittlungen und die damit verbundenen weiteren erheblichen Prozesskosten hält es der Senat deshalb gemäß § 287 ZPO insoweit für gerechtfertigt, den die Klägerin treffenden Ursachenbeitrag bei den Abdichtungsproblemen sowohl hinsichtlich der Süd- als auch der Nordfassade insgesamt auf 60 000,00 DM zu schätzen. Weitere Aufklärungsversuche hinsichtlich dieser Problematik hält der Senat auch mit Rücksicht auf die Komplexität der Materie, den Zeitablauf, die durchgeführte Sanierung und die multiplen Schadensursachen für nicht Erfolg versprechend.

Soweit die Beklagten sich -nachrangig -auf weitere Mängel gemäß Schriftsatz vom 9. Juni 2000 (Bl. 663 ff. d. A.) berufen, die anlässlich starker Regenfälle vom 4. auf den 5. Juni 2000 dadurch festgestellt worden seien, dass durch die von der Klägerin eingebauten Elemente (4 Notausgangstüren und 2 Fensterelemente) im Bereich der Nordfassade Wasser eindringe, weil diese unzureichend abgedichtet gewesen seien (7 280,00 DM + 3 800,00 DM) hat der Sachverständige Dr. K##### in seinem schriftlichen Gutachten vom 11. Februar 2003 sowie dessen mündlicher Erläuterung im Termin vom 23. September 2003 keine eindeutigen Feststellungen dazu treffen können, in welchem Umfange in diesem Bereich bei starken Niederschlägen Wasser eindringt und ob dies der Klägerin anzulasten ist (vgl. Bl. 838 d. A.). Ein Schadensersatzanspruch bzw. ein Kostenerstattungsanspruch scheidet insoweit jedenfalls auch deshalb aus, weil die Beklagten diese ursprünglich nicht gerügten Mängel der Klägerin nach Kündigung des Vertrages weder angezeigt noch diese unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert haben. Das gleiche gilt für Beanstandungen bezüglich eines Dachoberlichts, bei dem nach den Feststellungen des Gutachters (Gutachten vom 11. Februar 2003 S. 17) die Klägerin nicht für einen ausreichenden Oberflächenabwasserlauf von den schrägen Glasdachflächen gesorgt hat, indem die horizontalen Leisten an den Enden kürzer gehalten werden. Abgesehen davon, dass dieses Problem mit einem "geringen Aufwand" zu beheben ist, haben die Beklagten auch insoweit der Klägerin keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben.

Dass den Beklagten darüber hinaus noch weitere gegen die Klägerin zustehende und mit der Restwerklohnforderung verrechenbare Schadensersatzansprüche zustehen, ist jedenfalls nicht hinreichend dargetan, so dass die Beklagten als Gesamtschuldner der Klägerin noch 155 471,32 DM (79 491,22 ?) schulden.

Soweit die Beklagten nach Eingang des Gutachtens vom 17. Januar 2005 mit Schriftsatz vom 14. März 2005 (Bl. 990 ff. d. A.) noch die Anhörung des Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens beantragt haben, war dem nicht nachzukommen. Die gewünschten Erläuterungen bezogen sich auf das Beweisthema "Fehlfunktion der Jalousetten beim Drehen/Kippen". Da die Klägerin für diesen Mangel indes nicht haftet, kommt es darauf, ob die Jalousetten bei deren Besichtigung durch den Gutachter zuvor abgeklemmt waren -was der Gutachter übrigens im Gutachten festgestellt hat -ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die vom Gutachter ermittelten Kosten für das Erreichen angemessenen Blendschutzes zutreffend sind.

Verzugszinsen schulden die Beklagten erst seit Ablauf der Rechnungsprüfungsfrist für die Schlussrechnung vom 14. Oktober 1999. Insoweit geht der Senat davon aus, dass dies spätestens bis zum 31. Dezember 1999 hätte erfolgen können und müssen. Eine frühere Verzinsung im Hinblick auf die 8. Akontorechnung kommt nicht in Betracht, da die Beklagten sich in 1. Instanz auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Abdichtungsmängeln berufen haben, die -wie sich später herausgestellt hat -einen Beseitigungsaufwand von 60 000,00 ? erfordern.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 269 Abs. 3, 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711,108 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der festgesetzte Streitwert für das Berufungsverfahren entspricht dem jeweiligen Klageantrag, ohne Berücksichtigung der von den Beklagten hilfsweise im Wege der Abrechnung der Klageforderung entgegen gesetzten Schadensersatz- bzw. Kostenerstattungsansprüchen.

Rechtsgebiete

BGB, VOB/B

Vorschriften

BGB a.F. §§ 631, 633 ff; VOB/B § 4 Nr. 2, § 8 Nr. 3, § 13 Nr. 1