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01.09.2005 | Sonderfall Bauwirtschaft

Einsatz von Subunternehmern aus den EU-Beitrittsstaaten: Das müssen Arbeitgeber wissen

Zur Umsetzung von Aufträgen, die deutsche Bauunternehmen allein mit ihrem eigenen Personal nicht „stemmen“ oder nicht zu marktgerechten Konditionen erfüllen können, bietet sich die Zusammenarbeit insbesondere mit Subunternehmern aus dem EU-Ausland an. Der Kreis an potenziellen Vertragspartnern ist zum 1. Mai 2004 um solche aus den EU-Beitrittsländern Mittel- und Osteuropas erweitert worden. Es gelten aber einige wichtige Einschränkungen, die unbedingt beachtet werden sollten.  

 

Lesen Sie im folgenden Beitrag, welche Voraussetzungen das deutsche Unternehmen und der Subunternehmer erfüllen müssen, damit Arbeitnehmer aus Estland, Lettland, Litauen, Polen, der Slowakei, Slowenien, der Tschechischen Republik und Ungarn in Deutschland zur Vertrags­erfüllung im Baubereich eingesetzt werden dürfen. 

Hintergrund: Übergangsfristen der Osterweiterung

Damit sich die Mitgliedsstaaten (und damit auch Deutschland) auf die Folgen der Ost-Erweiterung der Gemeinschaft einstellen können, hat man sich auf EU-Ebene auf das so genannte „2+3+2-Modell“ verständigt.  

 

Das heißt: Die Beitrittsstaaten genießen nicht sofort alle Rechte der übrigen EU-Mitglieder. Es gilt vielmehr eine maximal siebenjährige Übergangsfrist, die ihrerseits in drei Phasen (à zwei, drei und zwei Jahre) untergliedert ist. Verbunden damit ist eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Dienstleistungsfreiheit, jedenfalls für zunächst zwei Jahre.  

 

Umsetzung im deutschen Recht

Die Umsetzung der Übergangsregelungen erfolgte in Deutschland mit dem „Gesetz über den Arbeitsmarktzugang im Rahmen der EU-Erweiterung“. Der wichtigste Aspekt dieses Gesetzes ist, dass Arbeitnehmer aus den Beitrittsstaaten keine Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen wie andere EU-Staatsbürger. Im Klartext: Der Arbeitnehmer aus den Beitrittsstaaten braucht zur Arbeitsaufnahme in Deutschland eine Arbeitserlaubnis.  

 

Abgesehen von einer so genannten „Gemeinschaftspräferenz“, wonach Staatsangehörigen aus den Beitrittsstaaten vorrangig gegenüber Drittstaatsangehörigen eine Arbeitserlaubnis zu erteilen ist, bleibt es damit im wesentlichen bei der Anwendung der auch bisherigen engen Zugangsbeschränkungen zum deutschen Arbeitsmarkt. Dies gilt unabhängig davon, ob der ausländische Mitarbeiter direkt von dem deutschen Unternehmen oder vom ausländischen Subunternehmer angestellt und hier beschäftigt wird. 

 

Keine Einschränkung der Niederlassungsfreiheit

Während sowohl die Arbeitnehmerfreizügigkeit als auch die Dienstleistungsfreiheit in der Übergangsfrist sehr stark eingeschränkt sind, wird die Niederlassungsfreiheit auch den Staatsangehörigen und Firmen aus den Beitrittsstaaten gewährt.  

 

Das heißt: Seit dem 1. Mai 2004 können Firmen (und Freiberufler) aus den mittel- und osteuropäischen Beitrittsstaaten in den EU-Mitgliedstaaten (also auch in Deutschland) Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften gründen. Diese Niederlassungen unterliegen dann aber auch den nationalen Gesetzen und Rechtsvorschriften – in Deutschland daneben auch den allgemeinverbindlichen Tarifverträgen.  

 

Unser Tipp: Soweit solche Firmen tatsächlich als Selbstständige tätig sind, können deutsche Unternehmen mit ihnen zusammenarbeiten. Insbesondere ist es möglich, mit diesen Unternehmen eine Arbeitsgemeinschaft (Arge) zu bilden. Voraussetzung ist aber, dass die jeweiligen Selbstständigen ihre Selbstständigkeit auch innerhalb der Arge bewahren. Der Zusammenschluss darf also sowohl dem äußeren Anschein nach als auch in der tatsächlichen Umsetzung nicht in ein Beschäftigungsverhältnis münden. Dem selbstständigen Arge-Partner können also gerade keine Vorgaben zu Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsweise gemacht werden. Daneben muss die in Deutschland gegründete Niederlassung von einer gewissen Dauerhaftigkeit geprägt sein. 

Fremdpersonaleinsatz auf Basis von Werkverträgen

Der häufigere Fall wird aber der sein, dass deutsche Unternehmen mit ausländischen Subunternehmern auf der Basis von Werkverträgen zusammenarbeiten. Zur Erfüllung des Werkvertrags kann der Subunternehmer dann seine Mitarbeiter auch in Deutschland einsetzen, wenn die nachfolgenden Voraussetzungen erfüllt sind. Denn dann wird den ausländischen Mitarbeitern des Subunternehmers auf Basis der zwischen Deutschland und den verschiedenen Staaten Osteuropas geschlossenen Werkvertragsabkommen eine befristete Arbeitserlaubnis erteilt.  

 

1. Einsatz der Mitarbeiter durch den Subunternehmer

Wichtig ist, dass nicht das deutsche Unternehmen selbst die Mitarbeiter des ausländischen Subunternehmers einsetzt. Vielmehr erfolgt der Einsatz ausschließlich durch den Subunternehmer im Rahmen des Werkvertrags, den das deutsche Unternehmen mit ihm geschlossen hat. Dafür muss der Subunternehmer natürlich erst einmal existent sein. Eine bloße Briefkastenfirma genügt nicht.  

 

Der Subunternehmer gibt die arbeitgeberseitigen Weisungen an seine Mitarbeiter. Er entscheidet über deren Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsweise. Er ist für die Pauseneinteilung etc. verantwortlich. Seine Mitarbeiter unterliegen also nicht den Anweisungen des Poliers des deutschen Unternehmens.  

 

Die Mitarbeiter des Subunternehmer dürfen also nicht in die Arbeitsorganisation des deutschen Unternehmens eingegliedert sein. Das ist wichtig. Denn andernfalls liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor. Und die ist im Baubereich nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig.  

 

2. Werkvertragsabkommen

Solche Werkvertragsabkommen bestehen mit Bosnien / Herzegowina, Serbien / Montenegro, Bulgarien, der Slowakei, Kroatien, Slowenien, Lettland, Tschechien, Polen, Türkei, Rumänien und Ungarn.  

 

Ausländern, die auf der Grundlage einer solchen zwischenstaatlichen Vereinbarung durch den Subunternehmer beschäftigt werden, um mit dem deutschen Unternehmen geschlossene Werkverträge zu erfüllen, kann im Rahmen eines vorgegebenen Kontingents eine Arbeitserlaubnis für längstens zwei Jahre erteilt werden.  

 

Beachten Sie: Steht von vornherein fest, dass die Ausführung des Werkvertrags länger als zwei Jahre dauert, kann die Arbeitserlaubnis bis zu einer Höchstdauer von drei Jahren erteilt werden.  

 

3. Länderquote

Maßgeblich ist zunächst die für das jeweilige Land festgelegte Länderquote. Das heißt: Aus jedem der Länder, mit denen die Werkvertragsabkommen geschlossen wurden, darf nur eine bestimmte Anzahl von Mitarbeitern in Deutschland tätig werden. Diese Quote wird jährlich angepasst.  

 

Wichtig: Ist diese Höchstzahl erreicht, führt dies zu einem Annahmestopp. Es werden keine weiteren Verträge mehr genehmigt und keine Arbeitserlaubnisse mehr erteilt.  

 

4. Unternehmensbezogene Quote

Viertes Kriterium ist die Größe des deutschen Unternehmens, das mit dem ausländischen Subunternehmer einen Werkvertrag schließen will. Es gelten folgende „Grenzwerte“: 

 

  • Unternehmen mit bis zu 50 gewerblichen Mitarbeitern dürfen bis zu 15 Werkvertragsarbeitnehmer beschäftigen.

 

  • Unternehmen mit mehr als 50 gewerblichen Arbeitnehmern dürfen gemessen an der Zahl der übrigen gewerblichen Arbeitnehmer bis zu 30 Prozent ausländische Werkvertragsarbeitnehmer beschäftigen (maximal jedoch 300).

 

Wichtig: Die Zahl der Werkvertragsarbeitnehmer darf die Zahl der eigenen gewerblichen Arbeitnehmer nicht überschreiten. 

 

Unser Tipp: Eine eigene (unternehmensbezogene) Quote wird dann für eine einzelne Niederlassung anerkannt, wenn diese eine gewisse organisatorische Eigenständigkeit vorweist und insbesondere über eine eigene ZVK-Nummer (Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes) verfügt. 

 

5. Schutz des deutschen Arbeitsmarkts

Schließlich wollte der Gesetzgeber verhindern, dass die Beschäftigung ausländischer Subunternehmer zu Lasten der deutschen Bauarbeiter geht.  

 

Deshalb werden Werkvertragsarbeiter nicht zugelassen, wenn 

  • in dem deutschen Unternehmen bzw. einem Betriebsteil Kurzarbeit umgesetzt oder für den Betriebsteil beantragt/angezeigt wurde;
  • in dem deutschen Unternehmen bzw. einem Betriebsteil Entlassungen vorgenommen wurden oder beabsichtig werden;
  • in dem Bezirk des deutschen Unternehmens die Arbeitslosigkeit 30 Prozent über dem Bundesdurchschnitt liegt. In begründeten Sonderfällen können hier Ausnahmegenehmigungen erwirkt werden.

 

Unser Tipp: Eine Liste der Agenturbezirke, die unter diese Regelung fallen, wird vierteljährlich aktualisiert und ist auf der Homepage der Bundesagentur für Arbeit (www.arbeitsagentur.de) unter dem Stichwort „Werkvertragsarbeitnehmer“ abrufbar.

 

Verfahren

Wenn das deutsche Unternehmen einen Werkvertrag mit einem ausländischen Unternehmen eines Beitrittsstaates abschließt, muss es diesen Vertrag zusammen mit den standardisierten Vordrucken (Selbstauskunft über die betrieblichen Verhältnisse, Erklärung zum Werkvertrag, Namensliste, Kontingentbestätigung der ausländischen Verteilerstelle) bei der zuständigen Regionaldirektion der Bundesagentur für Arbeit einreichen. Diese prüft, ob die oben genannten Voraussetzungen vorliegen. Ist dies der Fall, erhalten das deutsche Unternehmen von der Bundesagentur eine Bestätigung, dass die erforderlichen Arbeitserlaubnisse erteilt werden.  

Vorteile des Fremdpersonaleinsatzes

Der Vorteil des Einsatzes von ausländischen Subunternehmern auf Basis von Werkverträgen der beschriebenen Art liegt darin, dass das Angebotsportfolio des deutschen Unternehmens erhöht wird und es seine Leistungen günstiger anbieten kann.  

 

1. Geringere Lohnnebenkosten

Das günstigere Angebot resultiert zum einen daraus, dass die Lohnnebenkosten für ausländische Arbeitnehmer geringer sind als die deutscher Arbeiter. Denn für die ausländischen Arbeiter, die zeitlich begrenzt nach Deutschland entsandt werden, wird in der Regel das Sozialversicherungsstatut ihres Herkunftslands fortgelten (so genannte Einstrahlung).  

 

Das hat zur Folge, dass diese nicht der deutschen Sozialversicherung unterfallen. In Deutschland müssen keine Beiträge zur gesetzlichen Kranken-, Arbeitslosen-, Renten- und Pflegeversicherung abgeführt werden. Vielmehr sind die – in der Regel wesentlich geringeren – Beiträge nach den Vorschriften des Herkunftslands dort zu entrichten.  

 

2. Geringere Lohnkosten

Vorteile können sich auch bei der Entlohnung ergeben. Die Entlohnung der ausländischen Werkarbeitnehmer muss zwar grundsätzlich der eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Inland entsprechen. Allerdings erfolgt die Berechnung im Wege einer typisierenden Betrachtung auf der Grundlage des für die jeweilige Tätigkeit geltenden Ecklohns. Dabei wird den Entsendeunternehmen (Subunternehmer) ein „Beurteilungsspielraum“ eingeräumt, der in der Praxis zu einer Absenkung der Entgeltansprüche um bis zu 15 Prozent führen kann.  

 

Wichtig: Grenzen der „Absenkung“ ergeben sich jedoch aus dem Arbeitnehmerentsendegesetz. Es sieht vor, dass im Bauhaupt- und Baunebengewerbe sowie bei Montageleistungen auf Baustellen auch ausländischen Arbeitnehmern bestimmte Mindestarbeitsbedingungen gewährt werden müssen. Davon erfasst sind insbesondere die Mindestlöhne der Lohngruppen 1 und 2 des Tarifvertrags zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe (TV-Mindestlohn) und die Beiträge zum Urlaubskassenverfahren der SOKA-Bau.  

 

Chancen und Risiken abwägen

Neben den Chancen birgt die Zusammenarbeit mit Subunternehmern und deren Einsatz von Arbeitnehmern aus den EU-Ost-Beitrittstaaten aber auch Risiken.  

 

Diese liegen vor allem darin, dass das deutsche Unternehmen dafür haftet, dass der ausländische Subunternehmer  

  • seinen Mitarbeitern das Mindestentgelt zahlt und
  • Beiträge an die gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien (Urlaubskassenverfahren) oder vergleichbare Einrichtungen entrichtet.

 

Das deutsche Unternehmen haftet wie ein Bürge, der auf die Vorausklage verzichtet hat. Ansprüche können also unmittelbar gegen das deutsche Unternehmen geltend gemacht werden. Was das für die deutschen Unternehmen bedeutet, und wie sie sich davor schützen, haben wir in der August-Ausgabe 2005 auf den Seiten 141 bis 144 erklärt. 

Fazit

Die EU-Osterweiterung hat den deutschen Arbeitsmarkt zwar in vielerlei Hinsicht geöffnet. Ein unbeschränkter Zugang von Arbeitskräften ist im Baubereich damit jedoch derzeit noch nicht verbunden. Wer mit Arbeitnehmern aus den Beitrittsstaaten legal zusammenarbeiten will, muss die Regeln der zwischenstaatlichen Werkvertragsabkommen kennen und einhalten.  

 

Unser Tipp: Wichtige Informationen zu Werkvertragsverhältnissen mit Subunternehmern aus den EU-Beitrittsstaaten Osteuropas enthält auch das 35-seitige Merkblatt 16a der Bundesagentur für Arbeit, das Sie in unserem Online-Service (www.iww.de) unter der Abruf-Nr. 050976 finden.  

Quelle: Ausgabe 09 / 2005 | Seite 158 | ID 88066