Erste Tätigkeitsstätte bei grenzüberschreitender Arbeitnehmerentsendung

Entsendet der ausländische Arbeitgeber einen Arbeitnehmer für einen befristeten Zeitraum von nicht mehr als 48 Monaten an seine inländische Betriebsstätte, ohne hierzu einen lokalen Arbeitsvertrag abzuschließen, begründet der Arbeitnehmer nach Auffassung des FG Niedersachsen (14.5.25, 9 K 94/23 ; Rev. zugelassen, Einspruchsmuster ) an dieser betrieblichen Einrichtung für die Dauer der Entsendung keine erste Tätigkeitsstätte.

Unter der Geltung des alten Reisekostenrechts verneinte der BFH bei einer befristeten Entsendung das Vorliegen einer regelmäßigen Arbeitsstätte am Sitz des aufnehmenden Unternehmens, und zwar auch bei Abschluss eines lokalen Arbeitsvertrags (BFH 10.4.14, VI R 11/13, BStBl. II 14, 804). Dagegen begründet nach der Rechtsprechung des BFH zum neuen Reisekostenrecht die ortsfeste betriebliche Einrichtung des aufnehmenden Unternehmens, der der Arbeitnehmer im Rahmen eines eigenständigen Arbeitsvertrags mit dem aufnehmenden Unternehmen für die Dauer der Entsendung zugeordnet ist, eine erste Tätigkeitsstätte (BFH 17.12.20, VI R 21/18, BStBl. II 21, 506). Das FG Niedersachsen hatte sich aktuell nun als erstes FG mit der Frage zu befassen, welche steuerlichen Auswirkungen sich ergeben, wenn der Arbeitsvertrag mit dem ausländischen Arbeitgeber während des Zeitraums der Entsendung weitergeführt wird, mit anderen Worten, kein lokaler Arbeitsvertrag mit der aufnehmenden Gesellschaft abgeschlossen wird. Sofern die zeitliche Grenze der Entsendung von 48 Monaten nicht überschritten ist, geht das FG davon aus, dass bei der aufnehmenden Gesellschaft keine erste Tätigkeitsstätte begründet wird. Der Rechtsprechung des BFH (16.12.20, VI R 35/18, BStBl. II 21, 525), wonach es erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der Arbeitnehmer am Ort der ersten Tätigkeitsstätte zumindest in geringem Umfang Tätigkeiten zu erbringen hat, die er arbeitsvertraglich schuldet und die zu dem von ihm ausgeübten Berufsbild gehören, kann – so das FG – nicht der Rechtssatz entnommen werden, dass während jeder – noch so kurz bemessenen Auswärtstätigkeit ein geringer Tätigkeitsumfang am Ort der ersten Tätigkeitsstätte verbleiben muss. Im Ergebnis konnte der brasilianische Arbeitgeber im Streitfall, in dem der Arbeitnehmer an einer inländischen Betriebsstätte des Arbeitgebers für die (inländische) Muttergesellschaft tätig war, die Unterkunftskosten § 3 Nr. 16 EStG i. V. m. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5a EStG steuerfrei erstatten.