von VRiOLG Dr. Jürgen Soyka, Düsseldorf
Besteht in einem Unterhaltsverfahren Veranlassung, einem Beteiligten fiktive Einkünfte zuzurechnen, sind bei der Höhe der erzielbaren Ein-künfte die Erwerbsfähigkeit des Beteiligten und seine Erwerbsmöglichkeiten unter Einbeziehung der tatsächlichen Gegebenheiten am Arbeitsmarkt zu berücksichtigen und der erzielbare Arbeitslohn danach individuell zu bestimmen (BVerfG 18.6.12, 1 BvR 774/10, NJW 12, 2420, Abruf-Nr. 123124). |
Sachverhalt
Der 1964 geborene Beschwerdeführer stammt aus Ghana. Er lebt seit geraumer Zeit in Deutschland, ist der deutschen Sprache jedoch nur unzureichend mächtig. Er ist Vater zweier 1989 und 1997 geborener, in Ghana lebender Töchter sowie eines im Jahre 2006 in Deutschland geborenen Sohns des Klägers im Ausgangsverfahren. Der Beschwerdeführer arbeitet seit Sep-tember 2007 als Küchenhelfer und verdient ca. 1.027 EUR netto im Monat. Er zahlt dem Kläger monatlich 125 EUR Unterhalt. Diesen Betrag hat er im Ausgangsverfahren anerkannt.
Das Amtsgericht verurteilte den Beschwerdeführer, dem Kläger ab Juni 2009 den Mindestunterhalt der jeweiligen Altersstufe zu zahlen, der einem Zahlbetrag von 199 EUR im Monat entspricht. Das OLG hat die Berufung mit der Begründung zurückgewiesen, das Amtsgericht sei zu Recht davon aus-gegangen, dass der Beschwerdeführer nicht dargetan beziehungsweise nachgewiesen habe, sich in dem nach § 1603 Abs. 2 BGB erforderlichen Maß um die Sicherung des Mindestkindesunterhalts bemüht zu haben. Ein ungelernter Mann könne bei gehörigen Bemühungen einen Bruttostundenlohn von 10 EUR erzielen. Es sei nicht erkennbar, dass der Beschwerdeführer bei entsprechenden Bemühungen keine Chance auf die höhere Vergütung habe. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass er faktisch keinen Stundenlohn in Höhe von 10 EUR erzielen kann. Mit seinem Bruttostundenlohn von 8,37 EUR liege er bereits über dem mit seinen Qualifikationen grundsätzlich erzielbaren Einkommen. Die Aufnahme einer Nebentätigkeit sei ihm nicht zumutbar, da er 40 Stunden die Woche und täglich von 6.00 Uhr bis 15.30 Uhr arbeite. Für samstags lasse sich keine entsprechende Neben-tätigkeit finden. Laut OLG sei es dem Beschwerdeführer jedoch zuzumuten, zur Sicherung des Mindestunterhalts durch eine geringfügige Nebentätigkeit am Wochenende, 23 EUR monatlich zusätzlich zu erwirtschaften.
Mit der hiergegen gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG. Die Verfassungsbeschwerde hat Erfolg.
Entscheidungsgründe
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Zurechnung fiktiver Einkünfte.
OLG hätte begründen müssen, wie der Stundenlohn zu erzielen ist
Das OLG hat dem Beschwerdeführer einen Bruttostundenlohn von 10 EUR zugerechnet. Es hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, auf welcher Grundlage es zu der Auffassung gelangt ist, der Beschwerdeführer könne diesen Stundenlohn erzielen. Der angegriffenen Entscheidung ist nicht zu entnehmen, dass sich das OLG an den persönlichen Möglichkeiten des Beschwerdeführers und an den tatsächlichen Gegebenheiten am Arbeitsmarkt orientiert hat. Das OLG musste davon ausgehen, dass den Fähigkeiten des unausgebildeten Beschwerdeführers nur eine Tätigkeit als ungelernte Kraft entspricht. Zur Höhe eines als ungelernte Kraft erzielbaren Einkommens fehlen hinreichende Feststellungen.
Das OLG hat sich insbesondere nicht mit dem derzeit für eine ungelernte Kraft erzielbaren Stundenlohn beziehungsweise den aktuellen Mindestlöhnen der verschiedenen Branchen auseinandergesetzt. Es hat ohne nähere Begründung festgestellt, einem ungelernten Mann sei es möglich, einen Bruttostundenlohn von 10 EUR zu erzielen. Angesichts des Vorbringens des Beschwerdeführers und angesichts aktueller Mindestlöhne in Deutschland hätte das OLG jedoch näher begründen müssen, weshalb der Beschwerdeführer seiner Ansicht nach als ungelernter Arbeiter einen Bruttolohn von 10 EUR erzielen kann. Immerhin erzielt der Beschwerdeführer bereits seit September 2007 lediglich einen Bruttostundenlohn von 8,37 EUR.
Beschwerde gegen fiktive Anrechnung von 23 EUR ist unzulässig
Ein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG ist insoweit abzulehnen, als dem Beschwerdeführer zugemutet worden ist, durch eine Nebentätigkeit den Fehlbetrag von monatlich 23 EUR im Monat zu erwirtschaften.
Eine über die tatsächliche Vollzeiterwerbstätigkeit bestehende Obliegenheit des Unterhaltspflichtigen zur Erzielung von Einkommen kann nur angenommen werden, wenn und soweit ihm diese zumutbar ist und nicht unverhältnismäßig belastet. Sollen dem Pflichtigen fiktive Nebenverdienste angerechnet werden, ist am Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu beurteilen, ob und in welchem Umfang es ihm zugemutet werden kann, eine Nebentätigkeit auszuüben. Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Unterhaltspflichtigen.
Der Beschwerdeführer hat nicht substanziiert dargetan, dass er an der Aufnahme einer Nebentätigkeit in dem seitens des OLG für erforderlich gehaltenen Umfang durch arbeitsrechtliche Bestimmungen gehindert wäre. Er hat nicht dargelegt, dass auf dem Arbeitsmarkt keine für ihn geeignete Nebentätigkeit vorhanden ist beziehungsweise dass und aus welchen Gründen ihm die Aufnahme einer Nebentätigkeit nicht zuzumuten ist. Er hat sich auf die Äußerung beschränkt, mit der allgemeinen Arbeitszeitverkürzung sei generell eine Intensivierung der Arbeitsleistung verbunden. Damit hat er jedoch insbesondere in seiner Person liegende, der Ausübung einer Nebentätigkeit entgegenstehende Gründe nicht vorgebracht.
Praxishinweis
Das Versäumnis des OLG liegt darin, dass es ohne Begründung voraussetzt, eine ungelernte Arbeitskraft könne einen Stundenlohn von 10 EUR erzielen.
Zurechnung fiktiver Einkünfte nach den individuellen Verhältnissen
Das BVerfG beanstandet, dass das OLG seine Überlegungen, auf welche Weise der Unterhaltsschuldner einen derartigen Stundenlohn erzielen kann, nicht dargelegt hat. Das OLG hätte auf bestimmte Tätigkeiten verweisen und die Feststellung einer entsprechenden Beschäftigungschance sowie die Verdienstmöglichkeiten bei derartigen Arbeitsverhältnissen begründen müssen. Aus der Berücksichtigung dieser drei Elemente ergibt sich letztlich die Zurechnung des fiktiven Einkommens aufgrund der individuellen Verhältnisse. Bei der Beurteilung der bestehenden Beschäftigungschance sind die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zu berücksichtigen. Hierzu zählen beispielsweise das Alter, die berufliche Qualifikation, die Erwerbsbiographie und der Gesundheitszustand des Betroffenen. Im Rahmen der Beschäftigungschance ist auch der Markt für solche Tätigkeiten einzubeziehen.
Ermittlung des erzielbaren Einkommens mit Hilfsmitteln
Bei der Höhe des erzielbaren Einkommens bietet sich zunächst an, Tarifverträge zugrunde zu legen. Geeignet sind von den Berufskammern herausgegebene Übersichten über das im jeweiligen Bereich erzielbare Durchschnittseinkommen. Hilfen kann dabei auch das Internet über Einkommensmöglichkeiten bieten. Schließlich kommt auch in Betracht, die in den Anlagen zum Fremdrentengesetz aufgeführten Bruttojahresentgelte heranzuziehen (vgl. BGBl I 2006, 1881). Möglich ist ferner, Erwerbseinkünfte aus einem früheren Arbeitsverhältnis zugrunde zu legen, es sei denn, dass diese Einkünfte auf dem Markt nicht mehr erzielbar sind. Hat allerdings der Unterhaltsverpflichtete ein früheres Arbeitsverhältnis aus unterhaltsbezogenen Gründen leichtfertig aufgegeben, ist bei der Bemessung des fiktiven Einkommens auf die Höhe der früheren Einkünfte abzustellen. Das gilt unabhängig davon, ob dieses Einkommen tatsächlich noch erzielt werden kann oder nicht. Diese Option des unterhaltsbezogenen Verhaltens besteht nämlich darin, das alte Einkommen fortzuschreiben.
Darlegungs- und Beweislast des Unterhaltspflichtigen
Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Darlegungs- und Beweislast für die erzielbaren Einkünfte bei dem Unterhaltsverpflichteten liegt. Dabei ist auch zu beachten, dass ohne dessen Erwerbsbemühungen kaum aussagekräftige Einschätzungen der Erwerbsmöglichkeiten des Unterhaltspflichtigen getroffen werden können. Unternimmt der Pflichtige keine Bemühungen, muss dies allerdings zu seinen Lasten gehen. Je mehr Absagen vorgelegt werden, desto eher lässt sich die Schlussfolgerung daraus herleiten, dass die Verdienstmöglichkeiten nur eingeschränkt sind. Ist der Unterhaltsverpflichtete bereits erwerbstätig, dürfte die Zurechnung eines höheren Einkommens nur in Betracht kommen, wenn eindeutige Hinweise darauf bestehen, dass er bessere Verdienstmöglichkeiten ausgeschlagen hat.
Pflicht zur Nebentätigkeit
Das BVerfG wiederholt die Grundsätze, die auch bisher galten. Zudem hat sich der BGH mit der Zurechnung eines Einkommens aus einer Nebentätigkeit beschäftigt (BGH FuR 11, 458). Dabei hat der BGH letztlich dieselben Grundsätze berücksichtigt, die auch das BVerfG aufstellt. Die Eckpunkte der Entscheidungen haben wir für Sie zusammengefasst.
Checkliste / Besteht eine Pflicht zur Nebentätigkeit? |
- Zunächst ist die Beachtung des Arbeitszeitgesetzes maßgebend. Laut BGH ist eine Arbeitszeit von 48 Stunden wöchentlich möglich. Dies ist als Obergrenze für die Beurteilung der Erwerbsobliegenheit anzusehen.
- Eine Erwerbstätigkeit in diesem Umfang muss dem Unterhaltsverpflichteten zumutbar sein.
- Im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung ist die Arbeitsmarktsituation zu prüfen. Entscheidend ist, inwieweit den Unterhaltspflichtigen seine Vollzeittätigkeit – unter Berücksichtigung des Zeitaufwands für die Fahrten von und zur Arbeitsstelle – belastet. Die Arbeitsmarktsituation dürfte in seltenen Fällen einer Nebentätigkeit entgegenstehen, da diese Tätigkeiten häufig angeboten werden.
- Die Lebenssituation muss eine Nebentätigkeit zulassen. Vorliegend spielt eine Rolle, dass der Unterhaltspflichtige seinen Haushalt allein versorgen und ihm überdies Zeit verbleiben muss, mit den von ihm getrennt lebenden Kindern Umgang zu pflegen.
- Die Nebentätigkeit muss rechtlich zulässig sein. Von der Genehmigung einer Nebentätigkeit kann im Regelfall ausgegangen werden, da nur ganz besondere Umstände eine Verweigerung nach arbeitsrechtlichen Kriterien rechtfertigen. Es ist nicht zulässig, dass der Arbeitgeber Nebentätigkeiten allgemein verbietet. Er hat nur das Recht, konkret bezeichnete Nebentätigkeiten unter Berücksichtigung betrieblicher Erfordernisse zu untersagen.
- Es dürfen keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen entgegenstehen.
- Das BVerfG hebt nochmals hervor: Die Darlegungs- und Beweislast für die Zumutbarkeit einer Nebentätigkeit liegt bei dem Unterhaltsverpflichteten. Dieser muss die Gründe darlegen, die dazu führen, dass die Ausnutzung der Höchstarbeitszeitgrenze für ihn nicht in Betracht kommt.
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Weiterführende Hinweise
- FK 12, 155, zur Umlage einer Abfindung beim Kindesunterhalt
- FK 12, 85, zum erhöhten Selbstbehalt bei eigener Lebensstellung des unterhaltsberechtigten volljährigen Kindes
- FK 07, 1, zur Begrenzung der Nebenerwerbspflicht durch Einkünfte aus fiktiver Vollzeittätigkeit beim Kindesunterhalt
