· Fachbeitrag · Interview zu den Rechtsrisiken für DEI und ESG im US-Geschäft
„Nicht alles in Frage stellen, nur weil in den USA gerade ein anderer Wind weht“
Die US-Regierung sorgt derzeit nicht nur mit ihrer sprunghaften Zollpolitik für Unsicherheit bei vielen deutschen Unternehmen. Auch in Sachen Nachhaltigkeit (CSRD) stehen neue Fragen im Raum – vor allem für die Firmen mit Niederlassungen in den USA: Sollen sie ihre Programme zu Diversity, Equity and Inclusion (DEI) verwerfen? Welche Auswirkungen hat das offizielle Ende von Klimaschutzprogrammen und entsprechenden Fördermaßnahmen etwa für den CO 2 -Fußabdruck im Reporting? Und wie lässt sich eine gewählte Strategie professionell kommunizieren? Rechtsanwalt Patrick Späth, LL.M. (London), Partner von HWCL Compliance & Legal in Berlin, hat einige Antworten.
Frage: Herr RA Späth, wie sehr verändert das, was in den USA gerade passiert, tatsächlich die deutsche Unternehmenslandschaft?
Antwort: Die Aktivitäten der US-amerikanischen Regierung erhalten in einem Übermaß mediale Aufmerksamkeit in Deutschland. Das bedeutet allerdings nicht, dass es keine Auswirkungen geben würde. Viele, wenn nicht alle deutsche Unternehmen, die sich an öffentlichen Ausschreibungen in den Vereinigten Staaten beteiligen, haben ihre DEI-Richtlinien abgeändert. Das betrifft vor allem Quotenregelungen oder solche Maßnahmen, die bestimmte Gruppen favorisieren. Die US-Bundesbehörden verlangen die Abgabe entsprechender Erklärungen zu diesen Aspekten.
Frage: Ist dies ein transparenter Vorgang gewesen?
Antwort: Ja, viele Unternehmen haben öffentliche Erklärungen dazu abgegeben. Soweit veröffentlicht, ist zu beobachten, dass in DEI-Richtlinien bestimmte Wörter nicht mehr verwendet werden, um zu verhindern, dass sie in den Fokus geraten. Gleichzeitig kenne ich bislang kein Unternehmen, dass in ernsthafte Schwierigkeiten geraten wäre, weil es sich nicht an die neuen DEI-Richtlinien gehalten hätte. Generell lässt sich sagen: Der Fokus der US-Behörden liegt gegenwärtig vor allem auf den Entwicklungen in den USA, wo das Thema DEI politisch hoch aufgeladen ist. Aber natürlich sollte ein deutsches Unternehmen mit geschäftlichen Beziehungen zu den USA die dortigen politischen, administrativen und rechtlichen Entwicklungen sehr genau beobachten. Dies gilt vor allem dann, wenn es dort Tochtergesellschaften oder Niederlassungen unterhält.
Frage: Was bedeutet das für den ESG-Bereich und die ESG-Verantwortlichen?
Antwort: Wichtig ist zu verstehen, dass sich die Gesetzeslage, die maßgeblich durch den U.S. Civil Rights Act („CRA“) und den im 14. Zusatzartikel zur US-Verfassung enthaltenen Gleichbehandlungsgrundsatz vorgegeben ist, nicht oder nur minimal geändert hat. Denn das, was wir sehen, sind vielfach Präsidialanordnungen. Sie sind die Interpretationen der Gesetze und der US-amerikanischen Verfassung, die für die Verwaltung bindend sind. Daraus resultieren wiederum Anforderungen an Unternehmen und ihre DEI-Politik. Der kritische Umgang mit den DEI-Programmen ist aber zunächst nur eine Auslegung des CRA und des Gleichbehandlungsgrundsatzes – nicht mehr und nicht weniger. Daraus resultiert eine hohe Komplexität und Unvorhersehbarkeit: Erstens können sich die Dinge mit anderen handelnden, respektive interpretierenden Personen wieder ändern, und zweitens könnten Gerichte zu dem Ergebnis kommen, dass die vorliegende Interpretation nicht rechtens ist. Möglich ist aber auch, dass die Vorgehensweise der amtierenden Regierung von Gerichten bestätigt wird.
Frage: Vor welchen Aufgaben stehen die ESG-Verantwortlichen in Deutschland Ihrer Ansicht nach dann jetzt?
Antwort: Sie müssen fachlich präzise analysieren, ob es einen echten Konflikt mit US-amerikanischem Recht gibt. Öffentlich-rechtliche Rechtsnormen geltend zunächst – von besonderen Konstellationen abgesehen - nur auf dem Gebiet des jeweiligen Staates. Anschließend ist zu klären, welche Programme gegebenenfalls betroffen sind. Will man daran festhalten? Ist dem so, gilt es, die Risiken abzuwägen: Welche Konsequenzen drohen dem Unternehmen, wenn es sich nicht an die Regeln hält? In Betracht kommt der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen oder Klagen von Personen, die sich durch DEI-Maßnahmen benachteiligt fühlen. Umgekehrt ist zu fragen: Welche Risiken entstehen, wenn den DEI-Maßnahmen Folge geleistet wird? Dies kann zum Beispiel Kundengruppen verärgern oder sogar Kündigungen veranlassen, falls sich das Unternehmen zuvor als besonders progressiv positioniert hat und entsprechend offensiv DEI thematisiert hat.
Frage: Wie lässt sich innerhalb dieses Entscheidungsprozesses am besten mit den widersprüchlichen rechtlichen Anforderungen umgehen?
Antwort: Nur weil in den USA ein neuer Wind weht, muss man nicht alles in Frage stellen. Die Entscheidungen dauern sicherlich länger als früher, und das Thema ist eine gute Illustration des generellen Trends zu einer immer stärker werdenden Fragmentierung von Recht zwischen den verschiedenen Wirtschaftsblöcken. Wenn Sie auf die USA schauen, dann haben sie allein hier ja neben dem Bundesrecht gegebenenfalls noch einmal 50 Rechtsordnungen in den einzelnen Bundesstaaten zu berücksichtigen. Insofern müssen Sie sich fragen: Was will und muss ich in Deutschland machen? Was muss ich in den USA tun? Und wie gehe ich in Ländern wie Frankreich, Italien, Polen oder China vor?
Frage: Lassen Sie uns auf ESG im engeren Sinn zurückkommen, was raten Sie den Verantwortlichen in diesem Bereich im Moment?
Antwort: Viele Aspekte von ESG, einschließlich des Begriffs, sind ursprünglich stark amerikanisch geprägt. Auch die LGTBQ-Bewegung ist maßgeblich in den Vereinigten Staaten geprägt worden. Deutschland hat sich in der Vergangenheit immer sehr stark an den USA orientiert und steht jetzt vor dem Dilemma, eigene Werte definieren zu müssen. Das fällt uns aber im Grunde nicht schwer, denn sie sind etwa im Grundgesetz oder im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz verankert. Damit sollten sich die Betroffenen auseinandersetzen. Bei konkreten Problemen oder Konflikten sollten Sie außerdem immer fragen, ob es eine Rechtsfrage oder aber eine unternehmerische Entscheidung ist. Echte Rechtsfragen unterliegen besonderen Sorgfaltsanforderungen. Bei unternehmerischen Entscheidungen toleriert die Rechtsordnung grundsätzlich eine größere Risikobereitschaft, vorausgesetzt die Geschäftsleitung agiert auf hinreichender Informationsgrundlage und wägt die Auswirkungen auf das Unternehmenswohl sorgfältig ab. Vereinfacht formuliert: Unternehmerische Entscheidungen können auch mal schiefgehen.
Frage: Empfehlen Sie auch eine Kommunikation für diese Problematik?
Antwort: Verzichten Sie generell auf plakative Äußerungen. Vermeiden Sie Schlagwörter und sagen Sie stattdessen lieber, was Ihnen wichtig ist, welche konkreten Dinge Sie tun und weshalb. Erklären Sie, dass Diskriminierung verboten ist, verweisen Sie auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz. Soweit relevant, sprechen Sie die gesetzliche Verpflichtung an, Quoten bei der Zusammensetzung des Vorstands und des Aufsichtsrats zu befolgen sowie Zielgrößen in Führungsebenen unterhalb des Vorstands zu etablieren. Sie können dies durchaus mit einem starken Bekenntnis zu bestimmten Werten verknüpfen, denen sich Ihr Unternehmen verpflichtet sieht. .
Weiterführender Hinweis
- Rechtsanwalt Patrick Späth, LL.M. (London) ist Partner der Sozietät HWCL Compliance & Legal in Berlin (https://hwcl.de). Seine Beratungsschwerpunkte sind Compliance und Corporate Governance-Themen sowie Environmental Social Governance (ESG)-Regulierung. Späth führt interne Untersuchungen zur Aufklärung von Fehlverhalten sowie Due Diligence-Prüfungen durch und bewertet Compliance-Management-Systeme. Er vertritt Unternehmen gerichtlich, außergerichtlich und vor Schiedsgerichten bei der Abwehr und Geltendmachung von Ansprüchen im Zusammenhang mit Compliance-Verstößen.
