· Fachbeitrag · Aufdeckung stiller Reserven
Neun Musterfälle zur Entstrickung bei Verlegung von Sitz und Geschäftsleitung – Teil 2
von Univ.-Prof. Dr. Stephan Kudert, Berlin
In den Musterfällen 1 bis 5 (s. Teil 1, PIStB 26, 274 ) wurde gezeigt, unter welchen Voraussetzungen die Verlegung des Ortes der Geschäftsleitung eine Entstrickungsbesteuerung nach § 17 Abs. 5 EStG auslösen kann. Entscheidend ist dabei, ob durch die Verlagerung das deutsche Besteuerungsrecht an den stillen Reserven der Beteiligung tatsächlich beschränkt oder ausgeschlossen wird. § 17 Abs. 5 EStG erfasst neben der Verlegung der Geschäftsleitung auch die Verlegung des Sitzes einer Kapitalgesellschaft. Dabei gelten teilweise andere Rechtsfolgen, insbesondere bei einer Verlegung des Sitzes in einen anderen EU-Staat. Die folgenden Musterfälle 6 bis 9 zeigen, unter welchen Voraussetzungen eine Sitzverlegung eine Entstrickungsbesteuerung auslöst und welche Besonderheiten dabei innerhalb der EU zu beachten sind.
1. Tatbestand und Rechtsfolge bei Verlegung des Sitzes
Nach § 17 Abs. 5 S. 1 EStG kann nicht nur durch die Verlegung der Geschäftsleitung eine Entstrickungsbesteuerung ausgelöst werden, sondern auch durch die Verlegung des Sitzes. Hierbei ist bezüglich der Rechtsfolgen zwischen der Verlegung in einen EU-Staat und in andere Staaten zu differenzieren.
Beachten Sie — Die Verlegung des Sitzes oder der Geschäftsleitung wirft in vielen Zuzugsstaaten auch gesellschaftsrechtliche Fragen auf, die hier nicht diskutiert werden sollen.
1.1 Sitzverlegung in einen Drittstaat
Besteht eine wesentliche Beteiligung (mindestens 1 % in den letzten fünf Jahren) und wird diese im Privatvermögen gehalten, gilt die Sitzverlegung in einen Drittstaat nach § 17 Abs. 5 EStG als Veräußerungstatbestand.
Fall 6: Sitzverlegung von Deutschland in einen Drittstaat |
X lebt in Deutschland und ist an einer GmbH mit 5 % beteiligt, die ihren Sitz und ihre Geschäftsleitung in Deutschland hat. Die Beteiligung hält er im Privatvermögen. Auf Betreiben der britischen Muttergesellschaft (80 % Beteiligung) soll der Sitz nach London verlegt werden.
Führt die Sitzverlegung zu einer Entstrickungsbesteuerung beim Gesellschafter? |
Nach den nationalen Vorschriften ändert sich nichts am deutschen Besteuerungsrecht. Da für unbeschränkt Steuerpflichtige das Welteinkommensprinzip gilt, könnte Deutschland auch die Veräußerung der Anteile an einer nunmehr ausländischen Gesellschaft nach § 17 Abs. 1 EStG besteuern. Eine Beschränkung oder ein Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts müsste sich also daraus ergeben, dass
- 1. das Ausland wegen der Sitzänderung ein Besteuerungsrecht erhält und
- 2. auch abkommensrechtlich besteuern darf.
Die erste Voraussetzung ist regelmäßig erfüllt. Viele Staaten behandeln Gewinne aus der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung an einer Gesellschaft mit Sitz oder Geschäftsleitung im eigenen Staat als inländische Einkünfte. Dies zeigen etwa § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e) aa) EStG in Deutschland oder § 98 Abs. 1 Z. 5 Buchst. e) öEStG in Österreich. Ob der jeweilige Staat im konkreten Fall tatsächlich ein Besteuerungsrecht nach seinem nationalen Recht begründet, ist jedoch stets im Einzelfall zu prüfen.
Die zweite Voraussetzung wird hingegen regelmäßig nicht erfüllt sein, wenn ein DBA besteht. Nach Art. 4 Abs. 3 DBA D/UK (BStBl I 11, 469) gilt eine Gesellschaft, die aufgrund der Sitzverlegung in beiden Vertragsstaaten ansässig ist, für Abkommenszwecke in dem Staat als ansässig, in dem sich der Ort der tatsächlichen Geschäftsleitung befindet. Da die Geschäftsleitung weiterhin in Deutschland liegt, bleibt die Gesellschaft abkommensrechtlich in Deutschland ansässig. Nach Art. 13 Abs. 5 DBA D/UK steht das Besteuerungsrecht für Gewinne aus der Veräußerung der Anteile grundsätzlich ausschließlich dem Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters zu. Da X weiterhin in Deutschland ansässig ist, hat Deutschland auch nach der Sitzverlegung das alleinige Besteuerungsrecht.
Die Sitzverlegung nach Großbritannien beschränkt oder schließt das deutsche Besteuerungsrecht nicht aus. § 17 Abs. 5 EStG ist folglich nicht einschlägig.
Beachten Sie — Zu einem Besteuerungsrecht des anderen Staats wird es dagegen regelmäßig in Fällen kommen, in denen kein Abkommensschutz besteht. Das wäre, wie in Teil 1 des Beitrags dargelegt wurde, vorstellbar, wenn kein DBA abgeschlossen, dieses gekündigt oder suspendiert wurde. Da die Sitzverlegung aber eine strategische Entscheidung ist und nicht aus Versehen erfolgt, wäre dies nur praxisrelevant, wenn Mehrheitsgesellschafter gegen den Willen des X die Sitzverlegung durchsetzen.
§ 17 Abs. 5 S. 1 EStG spricht nicht davon, dass zwingend eine deutsche Gesellschaft ihren Sitz in einen ausländischen Staat verlegt. Er muss nur in einen anderen Staat verlegt werden. Dies soll Fall 7 verdeutlichen.
Fall 7: Sitzverlegung aus einem anderen Staat in einen Drittstaat |
X lebt in Deutschland und ist mit 5 % an einer UK-Ltd. beteiligt. Die Gesellschaft hat ihren Sitz und ihre Geschäftsleitung im Vereinigten Königreich. X hält die Beteiligung im Privatvermögen. Auf Betreiben der britischen Muttergesellschaft, die 80 % der Anteile hält, soll die Ltd. ihren Sitz nach Guernsey verlegen.
Führt die Sitzverlegung zu einer Entstrickungsbesteuerung beim Gesellschafter? |
Vor der Sitzverlegung hätte Deutschland im Fall einer Veräußerung der Anteile nach Art. 13 Abs. 5 DBA D/UK das alleinige Besteuerungsrecht. Guernsey gehört nicht zum Vereinigten Königreich. Das DBA D/UK ist daher nach der Sitzverlegung nicht mehr anwendbar. Mit Guernsey hat Deutschland kein DBA abgeschlossen. Entscheidend ist deshalb das nationale Steuerrecht von Guernsey. Würde Guernsey bei einer gedachten Veräußerung der Anteile einen steuerpflichtigen inländischen Veräußerungsgewinn annehmen und diesen besteuern, müsste Deutschland die darauf entfallende Steuer nach § 34c Abs. 1 EStG anrechnen.
Durch die Sitzverlegung würde sich das deutsche Besteuerungsrecht damit beschränken. Die Voraussetzungen für eine Entstrickungsbesteuerung nach § 17 Abs. 5 EStG wären folglich erfüllt.
Beachten Sie — Im BFH-Urteil vom 19.11.25, I R 41/22 (dazu Kudert, PIStB 26, 152), das zur Entstrickung im Betriebsvermögen ergangen ist, hat das Gericht ausdrücklich gefordert, dass der andere Staat „nach seinem nationalen Recht im Veräußerungsfall tatsächlich eine in Deutschland anrechnungspflichtige Steuer erheben könnte“ (Rn. 38 des Urteils). Entscheidend ist damit, dass die ausländische Steuer im Veräußerungsfall tatsächlich zu einer Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts durch die Steueranrechnung führen würde. Ob dies bei Guernsey der Fall wäre, ist im Einzelfall zu prüfen.
1.2 Sitzverlegung in einen EU-Staat
Für die Verlegung des Sitzes in einen anderen EU-Staat sehen § 17 Abs. 5 S. 2 und 3 EStG eine andere Rechtsfolge vor.
§ 17 Abs. 5 S. 2 und 3 EStG |
„Dies gilt nicht in den Fällen der Sitzverlegung … in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union. In diesen Fällen ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte.“ |
Ist der Tatbestand des § 17 Abs. 5 S. 1 EStG erfüllt, kommt es bei einer Sitzverlegung in einen anderen EU-Staat zunächst nicht zur Entstrickungsbesteuerung. § 17 Abs. 5 S. 2 und 3 EStG ordnen stattdessen an, dass die Anteile bei einer späteren Veräußerung so besteuert werden, wie dies ohne die Sitzverlegung der Fall gewesen wäre. Die Regelung überschreibt insoweit die abkommensrechtlichen Folgen (sog. Treaty Override). Dies ist erklärungsbedürftig und soll durch die Fälle 8 und 9 verdeutlicht werden.
Fall 8: Verlegung in einen EU-Staat |
X lebt in Deutschland und ist an einer GmbH mit 5 % beteiligt, die ihren Sitz und ihre Geschäftsleitung in Deutschland hat. Die Beteiligung hält er im Privatvermögen. Auf Betreiben der österreichischen Muttergesellschaft (80 % Beteiligung) soll der Sitz der GmbH nach Österreich verlagert werden.
Welche steuerlichen Folgen ergeben sich beim Gesellschafter? |
§ 17 Abs. 5 EStG kann nicht greifen. Nach Art. 4 Abs. 3 DBA D/A bleibt die Gesellschaft abkommensrechtlich in Deutschland ansässig, weil sich der Ort der Geschäftsleitung weiterhin in Deutschland befindet. Zwar kann Deutschland das DBA durch § 17 Abs. 5 S. 3 EStG insoweit überschreiben. Österreich ist jedoch weiterhin an das DBA gebunden und muss dessen Regelungen anwenden. Nach Art. 13 Abs. 5 DBA D/A darf Österreich die Veräußerung der Anteile daher nicht besteuern. Damit entsteht im Veräußerungsfall keine österreichische Steuer, die Deutschland nach § 34c Abs. 1 EStG anrechnen müsste. Das deutsche Besteuerungsrecht wird durch die Sitzverlegung folglich nicht beschränkt. § 17 Abs. 5 EStG ist daher nicht anwendbar.
Damit stellt sich die Frage, ob die durch § 17 Abs. 5 S. 2 und 3 EStG geregelte Rechtsfolge überhaupt eintreten könnte, da Deutschland auch mit allen anderen EU-Staaten DBA abgeschlossen hat. Die Fälle sind selten, aber durchaus möglich. Handelt es sich bei der Kapitalgesellschaft z. B. um eine Immobiliengesellschaft, kann es sehr wohl zu einer Entstrickungsbesteuerung kommen. Dies soll Fall 9 belegen.
Fall 9: Entstrickung einer Immobiliengesellschaft im EU-Fall |
Wie in Fall 8 lebt X in Deutschland und ist mit 5 % an einer GmbH beteiligt. Die Gesellschaft hat ihren Sitz und ihre Geschäftsleitung in Deutschland. X hält die Beteiligung im Privatvermögen. Im Jahr 2026 verlegt die GmbH ihren Sitz nach Österreich.
Die GmbH unterhält neben ihrem deutschen Stammhaus auch eine Betriebsstätte in Österreich. Die Immobilien der deutschen Betriebsstätte sind bereits weitgehend abgeschrieben. Die Immobilien der österreichischen Betriebsstätte sind dagegen noch relativ neu. Deshalb entfallen zum 31.12.25 in der Handelsbilanz mehr als 50 % der Bilanzsumme auf in Österreich belegenes unbewegliches Vermögen.
Führt die Sitzverlegung zu einer Entstrickungsbesteuerung beim Gesellschafter? |
Für die Lösung des Falls ist zunächst das nationale Steuerrecht Österreichs maßgeblich. Nach § 98 Abs. 1 Z. 5 Buchst. e) öEStG gehören Veräußerungsgewinne eines Steuerausländers zu den inländischen Einkünften, wenn er mit mindestens 1 % an einer Kapitalgesellschaft beteiligt ist, die Beteiligung im Privatvermögen hält und die Gesellschaft ihren Sitz oder den Ort der Geschäftsleitung in Österreich hat. Die Regelung entspricht damit § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e) Doppelbuchst. aa) EStG.
Allerdings erfasst § 98 öEStG – anders als § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e) Doppelbuchst. cc) EStG – den Veräußerungsgewinn aus der Beteiligung an einer ausländischen (!) Gesellschaft nicht als inländische Einkünfte, wenn deren Aktiva überwiegend aus in Österreich belegenem unbeweglichem Vermögen bestehen. Österreich kann einen gedachten Veräußerungsgewinn daher nicht besteuern, solange sich Sitz und Geschäftsleitung der Gesellschaft in Deutschland befinden. Auf das Abkommensrecht kommt es vor der Sitzverlegung folglich nicht an.
Wird im Jahr 2026 der Sitz der Gesellschaft nach Österreich verlegt, liegen nunmehr nach § 98 Abs. 1 Z. 5 Buchst. e) öEStG bei einer gedachten Veräußerung inländische Einkünfte vor, die Österreich im Rahmen der beschränkten Steuerpflicht des X besteuern würde.
Abkommensrechtlich steht Österreich dieses Besteuerungsrecht nach Art. 13 Abs. 2 DBA D/A auch zu. Ob eine Immobiliengesellschaft vorliegt, bestimmt sich nach Tz. 4 des Protokolls zum DBA D/A anhand der letzten Handelsbilanz (sic!) vor der Veräußerung. Nach der Sitzverlegung würde Österreich einen gedachten Veräußerungsgewinn daher besteuern. Deutschland müsste die österreichische Steuer nach Art. 23 Abs. 1 Buchst. b) dd) DBA D/A i. V. m. § 34c Abs. 1 EStG anrechnen. Im Vergleich zur Situation vor der Sitzverlegung wird das deutsche Besteuerungsrecht damit beschränkt. Die Entstrickungsbesteuerung nach § 17 Abs. 5 S. 1 EStG tritt folglich in der letzten logischen Sekunde vor der Sitzverlegung ein.
Allerdings greifen nunmehr § 17 Abs. 5 S. 2 und 3 EStG. Deutschland schiebt die Entstrickungsbesteuerung zeitlich auf, bis X seine Anteile tatsächlich veräußert. Österreich würde den Entstrickungsgewinn bei der späteren Veräußerung zwar zutreffend besteuern. Die deutsche Finanzverwaltung würde die österreichische Steuer jedoch aufgrund des Treaty Override nicht auf die deutsche Steuer anrechnen. Denn ohne die Sitzverlegung hätte Deutschland im Veräußerungsfall keine österreichische Steuer anrechnen müssen.
Die Regelung ist aus zwei Gründen bemerkenswert: Zum einen erfolgt die Entstrickungsbesteuerung bei einer Sitzverlegung in einen anderen EU-Staat nicht unmittelbar vor der Sitzverlegung. Stattdessen wird der Besteuerungszeitpunkt bis zur tatsächlichen Veräußerung der Anteile aufgeschoben (sog. Ewigkeitsstundung). Die wirtschaftliche Folge ist insoweit mit der Regelung des § 6 Abs. 5 AStG in der bis 2021 geltenden Fassung vergleichbar. Zum anderen erfasst die spätere Besteuerung in Deutschland nicht nur die vor der Sitzverlegung entstandenen stillen Reserven, sondern auch solche, die erst nach der Sitzverlegung entstehen, ohne die österreichische Steuer anzurechnen.
Beachten Sie — Insoweit entfaltet der Treaty Override eine überschießende Wirkung und führt für die stillen Reserven, die erst nach der Sitzverlegung entstehen, zu einer Doppelbesteuerung, ohne dass eine Steueranrechnung erfolgt.
Diese Doppelbesteuerung ließe sich durch ein Verständigungsverfahren auflösen. Sachgerecht wäre, dass Österreich im Verlegungszeitpunkt die Beteiligung zum gemeinen Wert verstrickt und Deutschland die österreichische Steuer auf die stillen Reserven anrechnet, die sich erst nach der Sitzverlegung gebildet haben. Deutschland hätte dann für die vor der Sitzverlegung entstandenen stillen Reserven das alleinige Besteuerungsrecht. Damit wäre das Doppelbesteuerungsproblem gelöst.
ZWISCHENFAZIT — Durch die Sitzverlegung kann das Ausland ein eigenes Besteuerungsrecht erhalten. Wird das Besteuerungsrecht durch das DBA nicht eingeschränkt und müsste Deutschland eine ausländische Steuer im Veräußerungsfall anrechnen, kann § 17 Abs. 5 S. 1 EStG die Entstrickungsbesteuerung auslösen. In der Praxis wird dies jedoch i. d. R. durch Art. 13 Abs. 5 des jeweiligen DBA verhindert. |
Wird der Sitz in einen EU-Staat verlegt, sind zusätzlich § 17 Abs. 5 S. 2 und 3 EStG zu beachten. Sollte S. 1 greifen, wird die Besteuerung zwar aufgeschoben. Dafür entsteht aber eine Doppelbesteuerung, die durch ein Verständigungsverfahren aufgelöst werden könnte. |
2. Fazit
Fasst man die Ergebnisse zur Entstrickungsbesteuerung bei der Verlagerung des Orts der Geschäftsleitung oder des Sitzes zusammen, ergeben sich folgende zentrale Erkenntnisse:
§ 17 Abs. 5 EStG enthält eine Entstrickungsnorm, die in der Praxis weitgehend unbekannt ist und nicht im Fokus des Schrifttums steht. Dabei werden durch die Verlagerung der Geschäftsleitung oder des Sitzes in einen anderen Staat die stillen Reserven aufgelöst, die in einer Beteiligung i. S. d. § 17 Abs. 1 EStG stecken, sofern aufgrund dieser Verlagerung das deutsche Besteuerungsrecht tatsächlich beschränkt oder ausgeschlossen würde.
Bei der Verlegung der Geschäftsleitung in einen anderen Staat wird das Besteuerungsrecht dieses Staates i. d. R. durch eine Abkommensregel, die dem Art. 13 Abs. 5 OECD-MA 2025 entspricht, blockiert (vgl. Fälle 1 und 3). Wenn jedoch der Steuerpflichtige keinen Abkommensschutz geltend machen kann, weil kein DBA abgeschlossen wurde oder weil es suspendiert bzw. gekündigt wird, ist der Anwendungsbereich des § 17 Abs. 5 S. 1 EStG eröffnet (vgl. Fälle 2 und 4). Dies gilt aber nur, sofern mit der Verlegung der Geschäftsleitung der andere Staat erstmals tatsächlich eine Steuer erheben und in Deutschland diese ausländische Steuer angerechnet werden müsste. Es gibt aber auch einige Abkommen, deren Art. 13 nicht dem Art. 13 OECD-MA 2025 entsprechen. Dann ist immer zu prüfen, ob bei Verlegung der Geschäftsleitung § 17 Abs. 5 S. 1 EStG greift (vgl. Fall 4). Zudem ist die Norm auch bei beschränkt Steuerpflichtigen anzuwenden (vgl. Fall 5).
Erhält ein anderer Staat durch die Sitzverlegung ein Besteuerungsrecht und wird dieses nicht durch ein DBA eingeschränkt, kommt es zur Entstrickungsbesteuerung nach § 17 Abs. 5 S. 1 EStG, wenn Deutschland im Veräußerungsfall eine ausländische Steuer anrechnen müsste (vgl. Fall 9). Dies gilt auch, wenn eine ausländische Gesellschaft ihren Sitz in einen anderen ausländischen Staat verlegt (vgl. Fall 7). Allerdings ist auch hier zu prüfen, ob eine dem Art. 13 Abs. 5 OECD-MA entsprechende Abkommensregel als Entstrickungsblocker wirkt (vgl. Fälle 6 und 8).
Wird der Sitz der Gesellschaft in einen EU-Staat verlegt, sind zudem § 17 Abs. 5 S. 2 und 3 EStG zu beachten. Wenn S. 1 greift, wird die Besteuerung zwar zeitlich aufgeschoben, zugleich entsteht aber eine Doppelbesteuerung bezüglich der nach der Sitzverlegung gebildeten stillen Reserven.
