01.03.2007 | Bundesfinanzhof

Betriebsausgabenabzugsverbot ist bei Auslandsbeteiligungen nicht EU-konform

von RA Prof. Dr. Ralf Jahn, Würzburg

In zwei neuen Urteilen hat der BFH (9.8.06, I R 50/05, Abruf-Nr. 070267 und 13.6.06, I R 78/04, Abruf-Nr. 070268) zum Betriebsausgabenabzugsverbot nach § 8b Abs. 5 KStG 99 a.F./KStG 02 a.F. bzw. § 8b Abs. 7 KStG 99 Stellung genommen. Beide Urteile betreffen die Abzugsfähigkeit von Beteiligungsaufwendungen bei steuerfreien Einnahmen aus der unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung einer inländischen Kapitalgesellschaft an einer ausländischen Kapitalgesellschaft mit Sitz innerhalb der EU. Hier hat der BFH festgestellt, dass beide Vorschriften gegen die EU-Niederlassungsfreiheit der Art. 43, 48 EGV n.F. verstoßen. Der BFH folgt damit einschränkungslos dem EuGH (18.9.03, C-168/01, „Bosal“, EuGHE I 03, 9409 und 23.2.06, C-471/04, „Keller Holding“, ABlEU 06, Nr. C 131, 20) und setzt seine eigene Rechtsprechung fort.

Sachverhalt

Im ersten Streitfall (I R 50/05) war die Klägerin, eine GmbH, an einer Kapitalgesellschaft niederländischen Rechts (BV) beteiligt. Die von letzterer ausgeschütteten Dividenden wurden von der GmbH nach Maßgabe von Art. 20 Abs. 2 S. 1 und 3 i.V.m. 13 Abs. 4 DBA-Niederlande steuerfrei vereinnahmt. Das beklagte FA rechnete allerdings gemäß § 8b Abs. 5 i.V.m. 1 KStG 99 den Jahresergebnissen der Klägerin 5 v.H. der ausgeschütteten Dividenden als nicht abziehbare Betriebsausgaben hinzu.

Dagegen war im zweiten Streitfall (I R 78/04) die Klägerin, eine GmbH, über eine Beteiligungsgesellschaft, mit der eine körperschaftsteuerliche Organschaft bestand, mittelbar an einer Kapitalgesellschaft niederländischen Rechts (BV) beteiligt. Aufgrund des Schachtelprivilegs nach Maßgabe von Art. 20 Abs. 2 S. 1 und 3 i.V.m. 13 Abs. 4 DBA-Niederlande wurden die von der BV an die Beteiligungsgesellschaft ausgeschütteten Gewinne zwar von der Bemessungsgrundlage ausgenommen. Allerdings rechnete das beklagte FA der Klägerin 5 v.H. der ausgeschütteten Dividenden als nicht abziehbare Betriebsausgabe zu, obwohl bei der Beteiligungsgesellschaft tatsächlich keine Betriebsausgaben angefallen waren.

Die in beiden Fällen gegen die entsprechenden Steuerbescheide gerichteten Klagen hatten vor dem FG Hamburg (29.4.04, EFG 04, 1639; 29.4.05, EFG 05, 1725) Erfolg und wurden auch im Revisionsverfahren vom BFH bestätigt.